台灣高等法院民事判決 九十年度再字第一一○號
再審原告 丁○○再審被告 丙○○再審被告 乙○○再審被告 甲○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民國八十九年二月八日本院八十八年度上字第一一八一號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：先位聲明：㈠本院八十八年度上字第一一八一號確定判決廢棄。㈡再審原告應退還再審被告甲○○新台幣肆拾伍萬元之同時，再審被告丙○○應將座落桃縣○○鎮○○○段五０之七號建地、面積二九九二平方公尺，持分四十分之一，及其上建物即門牌桃園縣○○鎮○○里○○路○段○○○號房屋，移轉登記為再審原告所有，並返還再審原告所有。㈢再審及前審訴訟費用由再審被告連帶負擔。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
備位聲明：㈠本院八十八年度上字第一一八一號確定判決廢棄。㈡再審被告應連帶給付再審原告新台幣一百七十五萬元，及自民國八十三年五月十一日起日至清償日止按年息百分之五計算之利。㈢再審及前審訴訟費用由再審被告連帶負擔。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與本院八十八年上字第一一八一號確定判決記載相同者外，補稱略以：
（一）再審原告於本事件之前第二審訴訟即臺灣高等法院八十八年度上字第一一八一號事件審理時，已提出新證據即台南市○○區○○○段○○○○號土地登記謄本，主張該土地上並無台南第二城，而無所謂台南第二城編號Ａ五三之房屋，是兩造間就台南第二城編號Ａ五三房地所簽訂之買賣契約，係以不能之給付為標的，應自始無效，再審原告於提出第三審上訴時，亦如此主張，然原第二審及第三審法院均不採再審原告所提之新證據，復未說明不採之理由，其判決有適用法規不當及不適用法規、判決理由不備及矛盾之違背法令，而依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，爰依此提起再審之訴。
（二）原審援引合約書第六條亦約定嗣後若羅阿謀並未依甲方（即再審被告甲○○、乙○○）原訂契約履行時，乙方（即再審原告）就轉讓取得之房地應由乙方向羅阿謀請求履行或追訴，與甲方無關。此顯屬債權讓與之特約，應由兩造任一方通知訴外人羅阿謀使生效力後，即由再審原告向羅某逕行請求，要難謂再審被告甲○○、乙○○尚負應先取得前開編號Ａ五三號房地之義務，是再審原告以再審被告甲○○、乙○○並未先取得編號Ａ五三房地不能履行前開合約書為由，而主張再審被告係屬無法律上原因而受利益，顯屬無理由云云。按再審被告等以一根本不存在之實体為轉讓之標的，簽訂一連串之合建契約繼而為轉讓之契約，然依據再審原告所提出之系爭土地之登記簿謄本，土地之所有權人為楊銀墜、楊王外，則就該土地欲興建房屋，自當有與地主簽約之合建契約書，抑或地主出具之土地使用同意書或地主之授權書，然綜觀全卷，根本無各該有關之文書証明，有關系爭土地之原始合約，係再審被告甲○○、胡明金、葉步章合夥經營台南第二城，然渠等有何權利得經營台南第二城，其一再以空頭之權利轉讓，好像真有其事。原審疏未見及此，其判決亦有判決理由不備及矛盾之違背法令。
（三）原審雖一再質疑七十九年二月再審被告甲○○、胡明金、葉步章所簽之合約，再審原告是為介紹人，然是時再審原告根本不知實際內情為何，再審原告係開計程車載他們去看土地，他們簽約時，說請我簽個名見証，就付我二萬元，再審原告當時未加查察，且該二萬元亦包括計程車費，故爾簽名，此時回想，益見再審被告甲○○是時即已預謀設局擬詐騙再審原告，而另一簽約人胡明金之詐欺案，實係此一詐騙案之最佳佐証，原審均未詳加審認，亦有判決不備理由暨應予調查之証據未予調查之違背法令。
（四）買受人對於出賣人有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第三百六十七條定有明文，姑不論再審被告等共謀將根本不存在之權利，虛捏價售予再審原告，並施用詐術詐騙再審原告簽訂如原証一及原証二所示之買賣契約，事証至明，再審原告自得主張撤銷及解除各該系爭買賣契約，並請求再審被告等履行回復原狀之義務，再審原告更得依前開法條規定請求給付價金，而依系爭所謂有效之買賣契約約定其中壹佰陸拾伍萬元係由案外人乙○○於七十九年五月十五日與第三人羅阿謀所訂不動產買賣契約書就台南市○○區○○○段第八八○地號上原國僑與地主合建由羅阿謀輾轉取得國僑公司分得之編號Ａ五三號房屋出售予乙○○後由該乙○○將該房屋連同基地所取得之權利轉讓予乙方（即再審原告），應收取乙方權利金新台幣壹佰陸拾伍萬元，由甲方（即丙○○）付給乙○○以代替乙方之履行而就該款在本價金中抵銷之，然，如前所述，根本無所謂台南第二城Ａ五三之房地，職是，再審被告等就支付價金之給付義務即屬給付不能、不完全給付，再審原告自得依民法第二四六條第一項、第二百五十六條、第二百五十九條各該規定，請求解除契約並損害賠償。
（五）台南第二城Ａ五三之房地係由乙○○受讓自羅阿謀而來，姑不論系爭建物迄今未有保存登記，且觀之溪心寮段八八○地號之土地所有權人為楊銀墜、楊王外，渠等所謂合夥契約非自合法之權利人手中受讓，均係以空權利轉來讓去，自始即是一騙局，再審原告不知其詐，被渠等牽著鼻子走，簽了一大堆契約、文件，根本弄不清事實狀況，然渠等就台南第二城房地之處分行為，迄未獲權利人之承認，依民法第一百一十八條之反面解釋即屬無效之法律行為，依民法第一百十三條之規定，應負回復原狀或損害賠償之責任。職是，再審原告就系爭房地之買賣契約僅收受肆拾伍萬元之價金，故先位聲明再審原告退還再審被告甲○○新台幣肆拾伍萬元之同時，再審被告丙○○應將坐落桃園縣○○鎮○○○段五○｜七地號建地、面積二九九二平方公尺，持分四十分之一，及其上建物即門牌：桃園縣○○鎮○○里○○路○段○○○號房屋，移轉登記為再審原告所有，並返還再審原告占有。縱退萬萬步言，系爭原証二之不動產買賣契約或生效力，則再審被告等依法自應負給付買賣價金之義務；又因如原証一所示之所謂不動產買賣權利轉讓合約書內所指為買賣標的物之權利，既屬自始不存在，再審被告以之作為買賣價金之給付，從而未給付價金，然再審原告已履行買賣契約之義務完畢，再審被告即受有相當於壹佰柒拾伍萬元之不當得利，即應返還之。再審原告於八十三年五月九日撤銷系爭買賣契約，及八十九年一月二十五日辯論意旨狀均有解除契約之意思表示，而再審原告係根據給付不能、不完全給付、無效法律行為等請求回復原狀暨損害賠償，並無罹於二年時效之問題。
乙、再審被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）本件再審原告所提之事證均經再審原告於確定判決審提出，並經各審斟酌全辯論意旨加以裁判。又再審原告所提座落台南市○○區○○○段○○○○號土地部分，業經確定判決審之，鈞院八十八年上字第一一八一號判決理由已加予詳論。且再審原告取得Ａ五三號房屋，依契約應由再審原告逕向羅阿謀請求，並經原確定判決加以論述，再審原告以已經斟酌之事證，一再主張作為再審理由，非法所許。
（二）又再審原告所提八八０地號土地，因興建房屋已經分割增列八八０之三至八八０之一０地號，再由八八０之八六地號分割增列至八八０之二三五地號及八八０之三二二地號及八八０之三四五地號已因蓋房屋分割為一百多筆，根本存在，並非如再審原告所提不存在。
三、證據：爰用原審提出者外，補提土地登記簿影本一紙為證。
丙、本院依職權調閱台灣桃園地方法院八十六年年訴字第九四五號、本院八十八年度上字第一一八一號及最高法院九十年度台上字第一六一六、一六一七號民事卷。
理 由
一、按提起再審之訴，應自判決確定時起三十日內之不變期間內為之，民事訴訟法第五百條定有明文。惟如判決確定在前，送達在後，為兼顧情理，計算再審期間應從判決書送達日起算，始符立法之本旨。查本件再審原告就本院八十八年度上字第一一八一號判決提起第三審上訴，經最高法院於九十年九月十三日以九十年度台上字第一六一六號判決駁回上訴確定，並於九十年十月二日送達再審原告，經本院調取上開卷宗查閱屬實。揆諸前述，本件提起再審之訴之不變期間應自第三審判決書送達翌日起即九十年十月三日起算三十日不變期間，則本件再審原告於九十年十月二十六日提起本件再審之訴，自未逾三十日之不變期間，合先敘明。
二、按所謂發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此或雖知之，而未能使用致未經斟酌，現始知之或現始能使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，縱令原確定判決未加斟酌，亦無該款適用之餘地（參照最高法院八十一年度台上字第一○三四號判決意旨）。查本件再審原告主張發現新證據即台南市○○區○○○段○○○○號（重測後○○○區○○段○○○號）土地登記謄本，符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定等語。然查，上開土地登記謄本，業經再審原告於本件前訴訟程序事實審言詞辯論終結前提出，並附於本院八十八年度上字第一一八一號民事卷中（見該卷第七十頁），經本院調取上開卷宗核閱屬實，亦為再審原告所自承在卷（見本院九十一年一月七日筆錄）。是該土地登記謄本既為再審原告於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即為知悉，並已提出使用，自不符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂發現未經斟酌之證物之要件，且縱經斟酌亦不影響原確定判決，再審原告就此提起本件再審之訴，自屬無據。
三、按有第四百九十六條第一項第一款至第十三款情形之一者，得以再審之訴對於確定判決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第四百九十六條第一項但書定有明文。查再審原告主張其所提出之前述土地登記謄本，得證明兩造間之契約係不能之給付，為無效之法律行為，然原第二審法院及最高法院均漏未審酌，復未說明不採之理由，其判決有適用法規不當、不適用法規、判決理由不備及矛盾之違背法令等語。然核上開事由，再審原告已依通常救濟程序即提起第二審上訴及第三審上訴時已為主張，業經本院調取上開卷宗查核屬實，是再審原告既已依上訴程序主張前揭事由，自應受前揭規定限制，不得執為再理由，再審原告再審之訴即無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 十三 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十四 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。