台灣高等法院民事判決 九十年度勞上字第三號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○○○法定代理人 連戰右當事人間給付退職金等事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月三十日臺灣臺北地方法院八十九年度勞訴字第四九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人損害賠償金額新台幣（下同）二百三十四萬五千二百九十七元及自民國（下同）七十八年七月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
一、上訴人因被上訴人急需一名承辦員，自願由軍職轉任黨職，但表明十八年之軍中年資與保險須與黨職併計。上訴人遂承辦被上訴人所舉辦之「十三全」會，嗣因身體狀況不佳，乃申請退職，退職時，被上訴人故意剔除上訴人十八年以上之服役與軍保兩項年資，使退伍金及保險金成為不能之給付，且不法苛扣兩項固定給付即工作補助費及職務加給，未併入退職金基數金額計算本件退職金，即屬不完全給付，上訴人基於情事變更原則，依民法第二百二十六條及第二百二十七條規定，請求被上訴人賠償上訴人所應受之退職金、養老給付及遲延損害金之損害，共計二百三十四萬五千二百九十七元。
二、退伍者有「役滿退伍」與「未役滿退伍」之分，上訴人係未役滿退伍，其軍中年資，於轉任時，應予併計。又上訴人任職軍校四年五個月之年資，亦未領取退伍金，依被上訴人人事法規第八十一條第一項第三款規定，及軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項之規定，此年資亦應與黨職年資併計。
三、被上訴人故意以脫法手段達到剔除上訴人十八年以上軍職及軍保兩項年資，並苛扣上訴人之工作補助費及職務加給，不僅違反誠信原則、權利濫用，亦違反公序良俗，應屬無效。
四、上訴人係以債務不履行向被上訴人請求損害賠償，其時效為十五年，是上訴人之請求權尚未罹於時效。被上訴人主張退職金時效為五年，顯屬有誤。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
一、上訴人主張被上訴人未合併上訴人服役年資計算本件退職金，已有違強制禁止規定，而屬給付不能，惟金錢債務無給付不能之概念，縱有不可抗力之危險，亦應由債務人負擔，是上訴人主張被上訴人給付不能，顯屬無理。
二、不論軍職人員轉任公職，或公職人員轉任軍職，或軍公職人員辦理退休，退伍後再任軍公職時，依陸海空軍官士官服務條例第二十九條及公務人員退休法第十三條規定，均排除退伍金、退職金及退休金之重複計算。況依內政部規定，勞工年資之計算，於勞工年滿六十歲，經僱主依法強制退休給與退休金後再繼續僱用者，仍應按新成立之勞動契約重新計算年資，給付退休金。
被上訴人之甲○○○○黨務幹部管理辦法第八十一條第一項第三款規定：「曾任公職而未辦理退休退職或資遺，並經查證屬實，應列為退休退職之年資。」之內容，並未違反任何強制規定，且為兩造間僱傭契約之一部，自有拘束兩造之效力。
三、上訴人服役期滿退伍，並領取退伍金，其性質自與擔任軍職期間領取資遣費而離職之情形有異，上訴人以其擔任軍職期間應合併計算年資，顯非可取。
四、被上訴人與上訴人間所成立聘僱關係，屬私法上權利義務關係，無從依公務人員退休法之規定計算退休基數。況被上訴人亦非勞動基準法第三條第一項規定之營利事業，無該法第六章規定「退休」條項之適用，是被上訴人於上訴人申請退職時，依甲○○○○幹部管理辦法第七十九條及第六十九條規定，計算上訴人退職金，並無違背聘僱契約之約定，至為明顯。
五、縱令被上訴人與上訴人間簽訂之僱傭契約，應適用勞動基準法之規定，惟上訴人自七十八年間即申請被上訴人核准退職，則上訴人主張得合併其服役國防部年資計算退休金基數，以及工作補助費及職務加給合併計算退職金之給付，自上訴人於八十九年三月二日提起本件訴訟回溯至被上訴人核准退職之日，其退職金請求亦罹於五年時效而消滅，觀之勞動基準法第五十八條及民法第一百二十六條規定至明。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊因被上訴人徵調，於六十七年十月向原任職之國防部申請退伍，至被上訴人黨部工作，詎伊於七十八年七月間申請退職，被上訴人卻未將伊於軍中之年資十八年五個月併計，只支付上訴人一次退職金計三十六萬九千八百六十六元，尚有一百七十七萬二千四百四十七元退職金未給付，且未依黨保之規定給付四十八萬二千八百五十元之養老給付，迭經催告，並於八十八年九月再請求台北市政府勞工局調解，被上訴人均不置理，被上訴人除應如數給付外，尚應給付遲延給付之損害金九萬元（即每月一萬五千元，自八十八年十月十四日第一次催告起以六個月計）等情，爰求為命被上訴人給付二百三十四萬五千二百九十七元及自民國七十八年七月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於擔任被上訴人黨務工作之前，既已向國防部辦理退伍領取退伍金，即不再具有公務員之特別權力關係，故兩造間所成立之聘僱關係，其性質屬私法上之僱傭契約或委任契約，其退職金基數自無依公務人員退休法規定與其服役年資合併計算之理；況且，上訴人自七十八年間即申請被上訴人核准退職，縱令得合併其服役國防部年資計算退休金基數，惟自上訴人於八十九年三月二日提起本件訴訟回溯自被上訴人核准退職之日，其退職金請求亦罹於五年時效而消滅；又上訴人係於服務年資期滿前申請退職，並非辦理退休，依被上訴人於六十九年元月十七日第十一屆中央委員會第一四九次工作會議第八次修正「甲○○○○黨務員工互助辦法」第二十四條規定，仍無從據以請求給付養老給付等語，資為抗辯。
三、上訴人主張伊因被上訴人徵調，於六十七年十月向原任職之國防部申請退伍，至被上訴人黨部工作，詎伊於七十八年七月間申請退職，被上訴人卻未將伊於軍中之年資十八年五個月併計，只支付上訴人一次退職金計三十六萬九千八百六十六元，尚有一百七十七萬二千四百四十七元退職金未給付，且未依黨保之規定給付四十八萬二千八百五十元之養老給付，迭經催告，並於八十八年九月再請求台北市政府勞工局調解，被上訴人均不置理之事實，已據其提出國防部任官令、總政戰部退伍令、政令畢業證書、北市勞工局調辭記錄、被上訴人秘書處人事室退職函及回函及上訴人退職當月薪俸袋影本各乙份為證，且為被上訴人所不爭執，應認上訴人此部分之主張為可採信。惟被上訴人否認尚有積欠上訴人退職金、養老給付，並以前開情詞置辯。是本件所應審究者為，上訴人是否尚有退職金請求權，如有，其退職金請求權是否已罹於消滅時效，及上訴人有無所謂黨保老年給付請求權。
四、按退職金給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文。查上訴人於七十八年七月三十一日即申請被上訴人核准退職，依上開規定，上訴人之退職金給付請求權時效，應自七十八年七月起算，至八十三年七月三十一日即因五年間不行使而消滅，故縱認被上訴人尚有積欠上訴人退職金，上訴人之退職金給付請求權亦因上訴人未於核准退職後五年間行使而消滅。上訴人遲至八十九年三月二日其請求權罹於時效消滅後始起訴請求退職金一百七十七萬二千四百四十七元及法定遲延利息，既經被上訴人為時效抗辯，上訴人此部分之請求，即無理由。至上訴人主張被上訴人經其催告後未以時效抗辯，也已放棄時效抗辯權等語，惟被上訴人並未證明其係於請求權時效消滅前為請求給付之催告，且查被上訴人於八十七年十月二十日函復上訴人時，雖未以時效抗辯，然其回函中已明示退職金計算並無錯誤之情事（見原審八十九年北調字第五七號卷起訴狀證五），自屬已否認上訴人退職金請求權之存在，上訴人執此主張被上訴人已放棄時效抗辯權，自非可採。
五、上訴人雖主張被上訴人以違反誠信原則之脫法行為，剔除上訴人之軍中年資，短付上訴人退職金，其係依債務不履行及契約無效之法律關係請求損害賠償，而非請求給付退職金，故不適用退職金時效等語，惟查被上訴人為政黨，屬人民團體，人民團體之工作者不適用勞動基準法，此觀之勞動基準法第三條自明，是兩造間應適用民法關於僱傭之規定，其關於退職金之給付自應依兩造間之僱傭契約定之。上訴人既未舉證證明兩造間之僱傭契約有約定退職金之計算應合併上訴人前軍中年資計算，而上訴人於被上訴人黨部擔任之工作並非屬公職，上訴人於任職被上訴人工作前業已向國防部辦妥退伍手續，並領取退休金，上訴人主張其公法上之年資應與私法上之僱傭年資合併計算，於法無據，則被上訴人於給付上訴人退職金時，未將其軍中年資合併計算，不得指為違反誠信原則之脫法行為，從而上訴人依債務不履行及契約無效之法律關係請求被上訴人賠償損害，為無理由。
六、次查，被上訴人並非公務機關，則受僱人之上訴人亦非公務人員，從而，上訴人主張其於退職時，得依當時之公務人員保險法第十六條第一項規定：「繳付保險費滿五年者，給付五個月」及同條第二項規定：「繳付保險費超過五年者，自第六年起至第十年，每超過一年增給一個月」，向被上訴人領取四十八萬二千八百五十元之養老給付（上訴人扣繳保險費十年九個月以十年計，則被上訴人應給付：五個月（前五年）＋5×2＝10個月 (後五年)＝15個月×32190(本俸)＝482850元（15個月總額）），即屬無據；況上訴人係於服務年資期滿前申請退職，此為上訴人所不否認，即上訴人並非辦理退休，依被上訴人六十九年元月十七日第十一屆中央委員會第一四九次工作會議第八次修正「甲○○○○黨務員工互助辦法」第二十四條規定，須以依法退休始得予以一次養老給付之要件不符，上訴人仍無從據以請求被上訴人給付養老給付，被上訴人辯稱上訴人不得請求養老給付等語，亦屬有據。上訴人主張被上訴人應給付養老給付四十八萬二千八百五十元，為無理由，亦應予駁回。
七、末查，上訴人主張被上訴人應給付遲延給付之損害金九萬元（即每月一萬五千元，自八十八年十月十四日第一次催告起以六個月計）等語，惟被上訴人既無須再給付上訴人退職金及養老給付，已如前述，上訴人即無受遲延給付損害之可言，則上訴人主張被上訴人應給付遲延給付之損害金九萬元，亦屬無據。
八、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付退職金一百七十七萬二千四百四十七元、養老給付四十八萬二千八百五十元及遲延給付之損害金九萬元，共二百三十四萬五千二百九十七元及自民國七十八年七月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。