台灣高等法院民事判決 九十年度勞上字第四三號
上 訴 人 乙○○
甲○○被上訴人 臺灣人壽保險股份有限公司法定代理人 朱炳昱訴訟代理人 馬俊偉右當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十六日臺灣臺北地方法院九十年度勞訴字第五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人乙○○新台幣 (下同) 一百六十四萬六千七
百四十六元。上訴人甲○○一百七十二萬九千九百七十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢請准供現金或等值銀行可轉讓定期存單為擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠依勞動基準法第一條第一項規定，勞動基準法是勞工保護法之一，該法未規定者，始適用其他法律，故勞動基準法為特別法，應優於普通法之適用。
㈡依勞動基準法第二條第六款、第九條第一項，無論雇主與勞工訂立僱傭契約或委
任契約，亦不問其薪資給付是否計件，如符合上開勞動契約之要件，即有勞動基準法之適用，否則委任契約無適用餘地，雇主與勞工訂立委任契約，將規避該法之適用。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴，及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠上訴人對被上訴人公司所負之主契約義務為招攬保險，且非每日固定上下班，亦
無固定工作時間，被上訴人公司對上訴人之工作時間、工作地點並未強行拘束，是其有相當高之權限決定其處理事務之方法，而非依被上訴人公司之指示機械式的提供勞務，故系爭契約之性質，乃委任契約之類型。
㈡上訴人係因多次違反雙方委任契約之約定，被上訴人不得已始依約終止委任契約
，實屬有據，故上訴人請求被上訴人公司給付其慰撫金云云，即失所附麗。又上訴人自終止委任關係後，即未再為被上訴人公司招攬保險，被上訴人公司即無給付報酬之義務，也無從給付；至其所請求之資遣費、預告期間工資，因本件並無勞動基準法之適用，雙方亦無此約定，應駁回。
理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人乙○○自民國 (下同) 七十九年起、上訴人甲○○自八十三年起受被上訴人僱用多年，擔任處長職務，被上訴人並為適用勞動基準法之服務業，而上訴人並無勞動基準法第十一條、第十二條各款所定事由，詎被上訴人竟以上訴人有影響公司形象、信譽為由，依據被上訴人展業服務人員獎懲要點第四條第九項、第十五項規定，自八十八年十一月一日起終止兩造間勞動契約關係，被上訴人此一終止契約之行為顯然違反上述勞動基準法規定而不生效力。但上訴人乙○○已在八十九年七月十四日、上訴人甲○○則在八十九年六月三十日至其他公司工作，此時上訴人已終止兩造間契約關係，惟被上訴人仍應給付上訴人自八十八年十一月一日非法終止契約起六個月薪資，其中上訴人乙○○四十四萬二千零九十八元、上訴人甲○○四十八萬八千四百六十元。又依勞動基準法第十一條、第十六條第一項第二款及第三項規定，被上訴人應給付上訴人預告期間二十日工資，其中上訴人乙○○為四萬九千一百十五元，上訴人甲○○為五萬四千二百七十三元。另被上訴人應依同法第十四條第一項第六款、第十四條第四項規定，給付上訴人乙○○資遣費十五萬四千七百十三元、上訴人甲○○資遣費十八萬七千二百四十三元。再者，依據民法第一百九十五條第一項規定，被上訴人不法終止勞動契約，造成上訴人精神上痛苦，乃請求被上訴人給付上訴人慰撫金各一百萬元。為此爰依勞動契約、民法第一百九十五條規定之法律關係，請求被上訴人給付上訴人乙○○一百六十四萬六千七百四十六元、上訴人甲○○一百七十二萬九千九百七十六元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以：被上訴人終止契約合於展業服務人員獎懲要點第四條第九款、第十五款規定。況兩造間係屬委任契約，無勞動基準法之適用；縱有該法之適用，被上訴人終止契約亦合於該法第十二條第一項第四款規定。又上訴人在經被上訴人終止委任契約後，即未再招攬保險，被上訴人並無給付報酬義務。末以，慰撫金應以法律有規定者為限方可請求，故上訴人無權請求被上訴人給付慰撫金等語，資為抗辯。
三、上訴人主張上訴人乙○○自七十九年起、上訴人甲○○自八十三年起受被上訴人僱用多年，擔任處長職務，被上訴人並為適用勞動基準法之服務業，嗣被上訴人以上訴人有影響公司形象、信譽為由，依據被上訴人展業服務人員獎懲要點第四條第九項、第十五項規定，自八十八年十一月一日起終止兩造間勞動契約關係等事實，已據其提出薪俸袋、展業各項待遇支付清單、被上訴人八十八年十月二十九日台壽東推字第八八四五七號業務聯繫通知書、勞工保險被保險人投保資料表為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。上訴人主張被上訴人上述終止契約並不合法，兩造屬僱傭契約而非委任契約乙節，則為被上訴人所否認。是本件爭執要點厥為兩造間究屬委任契約，抑或係僱傭契約關係？兩造間之契約是否為勞動基準法所稱之勞動契約？茲分述如下：
(一)按民法第五百二十八條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」，第四百八十二條則規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，是所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。至僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院八十五年度台上字第二七二七號判決意旨參照）。當事人所訂立之契約類型究為何者，自應就當事人間之給付義務、權利等觀之，非單純以契約名稱論斷。
(二)經查上訴人係在被上訴人公司擔任處長職務，且上訴人均係在八十七年三月二十日與被上訴人簽訂「委任契約」等情，為兩造所不爭執，並有兩造所不爭執之委任契約書附卷可參，而兩造間契約類型為何，非單以此契約名稱判斷，已於前述，是依該委任契約書第二條觀之，上訴人應依財政部所訂「保險業務員管理規則」辦理登錄；再依該保險業務員管理規則第一條規定：「本規則依保險法（以下簡稱本法）第一百七十七條規定訂定之。」、第二條規定：「本規則所稱保險業務員（以下簡稱業務員），係指本法第八條之一規定之保險業務員。」，另據保險法第八條之一、第一百七十七條規定：「本法所稱保險業務員，指為保險業、保險經紀人公司、保險代理人公司，從事保險招攬之人。」、「代理人、經紀人、公證人及保險業務員管理規則，由財政部另訂之。」，可知上訴人雖在被上訴人公司職稱為「處長」，但實際上係擔任保險法所稱之保險業務員，自堪認定。至於財政部依據保險法第一百七十七條而制訂之「保險業務員管理規則」，則係基於行政管理而為者，至保險業務員與保險公司間之契約關係為何，仍應自當事人約定之內容視之。
(三)次依兩造之委任契約書第三條約定：「委任事物範圍—乙方（即上訴人）應依甲方（即被上訴人）之指示，以善良管理人之注意義務履行下列事務之部分事項或全部事項：一、保險之招攬。二、代收相當第一期保險費之金額。三、保戶服務。四、保險業務推展所需增員、訓練。五、展業單位及各級展業服務人員之督導。
六、展業單位之行政事務。七、提出甲方所要求之報告。八、其他依本合約委任事務。」觀之，此條文係約定上訴人應依被上訴人指示為被上訴人處理事務，與民法第五百三十五條規定相當。另委任契約書第四條則約定被上訴人負有給付報酬之義務。此等約定與上訴人所陳稱之：其等係負責招攬保險業務，上班須打卡，上班時間為自上午八時三十分起至九時三十分止，至被上訴人公司開早會，開完會後即離開公司於外面招攬客戶，下班不須再回公司打卡；薪資係按件計酬，以收取之保費依比例計算，於每月五日、二十五日發放上個月應給付之薪資，被上訴人每月應給付之薪資數額並不固定等語相符（參原審九十年二月八日言詞辯論筆錄）。被上訴人就此亦陳述稱：上訴人所受之報酬乃按件計酬，以上訴人招攬完成保險契約，依其種類、年期、保險費繳別不同而按不同佣金比例給與津貼，如未完成招攬保險工作則不給付津貼，招攬完成保險件數越多，上訴人領取之津貼則越多，是上訴人並非每月支領固定薪資等語，此亦為上訴人所不爭執。足見，上訴人對被上訴人所負義務為須為被上訴人招攬保險，非每日固定上下班、亦無固定工作時間，對於其保險之招攬等事務之履行方法等，具有獨立裁量權；被上訴人則視上訴人招攬保險之件數、種類、年期、保險費等，計算應給付與上訴人之報酬，倘上訴人並未招得保險者，被上訴人並無須給付報酬；上訴人須確實招攬保險業務成功，方得請求被上訴人給付報酬，此顯與僱傭契約僅須受僱人單純服勞務顯不相同。
(四)再依勞動基準法第二條第六款規定：「稱勞動契約者，指約定勞雇關係之契約而言。」，而所謂「勞雇關係」，乃勞工與其僱主間具有從屬的關係，勞工受雇主之指揮監督而從事非獨立之勞務者，始為勞動契約。倘提供勞務者具有獨立裁量權，則非屬勞動基準法所稱之勞動契約。又同法第二條第三款所謂「按件計酬」之勞動契約，應指以同種或同樣生產品的個數、件數、枚數、重量，依同一報酬率來計算工資之勞動契約。如前所述，上訴人係依其所能招攬成功之保險件數而計算其報酬，雖不無按件計算之意，惟上訴人縱已完成招攬客戶所必要之作為（如推介或宣傳），但客戶是否因此決定訂立保險契約，完全取決於客戶單方之意思；其性質顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係。況上訴人就其工作時間、招攬方式等均有相當決定之權限，非全然受被上訴人之指揮監督，是具有相當獨立裁量權。
(五)綜上所述，兩造間契約應屬委任契約，且非勞動基準法所稱勞動契約，上訴人並非該法所稱之勞工，堪可認定。則縱被上訴人為適用勞動基準法之事業，兩造間委任契約仍無勞動基準法之適用，上訴人徒以被上訴人屬勞動基準法規範之事業，而認兩造間契約為該法所稱勞動契約，顯有誤會。
四、上訴人主張依勞動基準法第十一條、第十六條第一項第二款及第三項規定，被上訴人應給付上訴人預告期間二十日工資，其中上訴人乙○○為四萬九千一百十五元，上訴人甲○○為五萬四千二百七十三元；另被上訴人應依同法第十四條第一項第六款、第十四條第四項規定，給付上訴人乙○○資遣費十五萬四千七百十三元、上訴人甲○○資遣費十八萬七千二百四十三元等情。因本件兩造間並無勞動勞動契約之存在，上訴人復未能證明兩造間有約定被上訴人負有給付資遣費、預告期間工資之義務，是其等此部分主張，即無理由，不應准許。
五、上訴人復主張上訴人乙○○已在八十九年七月十四日、上訴人甲○○則在八十九年六月三十日至其他公司工作，此時上訴人已終止兩造間契約關係，惟被上訴人仍應給付上訴人薪資，其中：上訴人乙○○八十八年度總薪資為七十三萬六千七百二十九元，被上訴人於八十八年十一月一日非法終止契約，是該年度上訴人乙○○僅工作十個月，每個月平均薪資為七萬三千六百七十三元，被上訴人仍應給付自八十八年十一月一日起六個月薪資共四十四萬二千零九十八元；至於上訴人甲○○八十八年度總薪資為八十一萬四千零九十六元，該年度上訴人甲○○僅工作十個月，每個月平均薪資為八萬一千四百十元，被上訴人仍應給付六個月薪資共四十八萬八千四百六十元等語。被上訴人對於上訴人乙○○已在八十九年七月十四日、上訴人甲○○則在八十九年六月三十日至其他公司工作，此時上訴人已終止兩造間契約關係乙節，並不爭執。但被上訴人另否認其終止契約不合法、亦否認上訴人得請求給付報酬。姑不論被上訴人所為終止兩造間委任契約之意思表示是否已生效力，縱認兩造間於八十八年十一月一日後仍存在有委任契約關係，惟查：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。如上所述，上訴人所受之報酬乃按件計酬，以上訴人招攬完成保險契約，依其種類、年期、保險費繳別不同而按不同佣金比例給與津貼，如未完成招攬保險工作則不給付津貼。被上訴人已抗辯上訴人在經被上訴人終止委任契約後，即未再招攬保險等語，而否認其有給付報酬義務。是上訴人就其等在八十八年十一月一日起仍有招攬保險之事實，自應負舉證責任。
(二)查上訴人所提出其八十八年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單，僅能證明上訴人自八十八年一月至八十八年十月所取得之報酬總額，尚無從證明上訴人自八十八年十一月一日起仍有招攬保險之情。此外，上訴人就此部分並不再其他證據證明以實其說（見原審九十年四月九日言詞辯論筆錄），是其主張被上訴人自八十八年十一月一日起仍有給付其等六個月薪資之義務乙節，亦無理由。
六、上訴人復主張被上訴人不法終止勞動契約，造成其等精神上痛苦，乃依據民法第一百九十五條第一項規定請求被上訴人給付上訴人慰撫金各一百萬元等語。惟依修正前民法第一百九十五條第一項規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」，是須上訴人身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操、其他人格法益受侵害情節重大等，方有請求給付慰撫金之權利。上訴人就其有何前揭權利、人格法益受侵害等事實，並未提出相關證據以為證明，縱其有精神上痛苦，受有非財產上之損害，亦不符本條規定構成要件，其對被上訴人並無本條所定之請求權存在，故其主張被上訴人應給付上訴人各一百萬元慰撫金，顯然無據，尚難准許。
七、從而，上訴人本於勞動契約、民法第一百九十五條規定之法律關係，請求被上訴人給付上訴人乙○○一百六十四萬六千七百四十六元、上訴人甲○○一百七十二萬九千九百七十六元，及均自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。原審因而為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果無涉，即毋庸一一審酌，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 五 日
民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 翁 昭 蓉法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 五 日
書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。