台灣高等法院民事判決 九十年度勞上更㈠字第三號
上 訴 人 德星瑞迪股份有限公司法定代理人 魏費尼被 上訴人 甲○○右當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十八日台灣新竹地方法院八十七年度勞訴字第五號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審暨追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢被上訴人在第二審追加之訴駁回。
㈣第一審廢棄部分、第二審及第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠民法第五百四十九條第一項，固非強制規定，兩造合意限制終止委任契約，難謂
違反強制規定或公序良俗而無效，但委任契約之受任人違反委任契約之約定時，即無上開限制約款之適用。本件兩造間為委任關係並無爭議，故有關委任之規定均有其適用。
㈡委任係基於當事人之信任關係，若當事人主觀信念上對於他方之信任有所動搖時
，自不問客觀上之理由如何，均得許其隨時終止契約。故本件兩造間聘僱合約第四條終止應於十二個月前通知之特約，既已排除委任契約任意終止權之行使，顯然違背民法第五百四十九條第一項之強制規定而應屬無效。
㈢民法第五百四十九條第一項縱非強制規定，兩造間聘僱契約第四條約定終止須以
十二個月預告期間，若契約任一方當事人依約有理由終止委任契約時，仍無適用餘地。
㈣總經理具有相當裁量處理公司事務之權，是以一般公司總經理皆為全職而非付出
一半時間投入公司營運，本件被上訴人明文表示僅能以一半之時間處理上訴人公司業務時，兩造間之信賴關係已經嚴重動搖，上訴人自不能不作任何處理，仍須受此十二個月期限通知之限制，上訴人顯然無法立即行使委任人之任意終止權以避免損害之發生或擴大，始符合法律規定及衡平原則。
㈤最高法院判決認為證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據
為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。
三、證據：援用第一、二、三審所提證據，並聲請訊問證人劉朝光。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴人應再給付被上訴人三十九萬零七百二十六元及如言詞辯論意旨狀附表所示之利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人與公司間之法律關係乃委任關係，有民法關於「委任」一節相關規定適用。
㈡民法第五百四十九條第一項之規定為強制規定。二造間聘僱契約第四條約定終止須以十二個月預告期，不是於當事人有理終止委任契約時不適用之。
１民法第五百四十九條第一項規定非屬「強制規定」。
２雖最高法院認委任契約之受任人違反委任契約之約定時，無前揭限制約款適用，
惟二造間聘僱契約第四條約定終止須以十二個月預告期間之限制係二造於衡量彼此權益後，經合意而為約定，除約定違反強制規定或有背於公序良俗者外，二造均應受該契約之拘束，不得任意指其約定為無效，換言之，該終止權利行使限制並不限於無理由終止之情形。
㈢縱最高法院認如委任契約受任人違反契約約定則無前開限制約款適用，惟被上訴人確未有上訴人所指之兼職或曠職情形：
１按被上訴人配偶固曾經營「斯圖嘉公司」，惟該公司與上訴人公司經營項目互異
，況配偶間就自身從事工作或所營事業互為討論，提供意見乃人情之常，要無因被上訴人受聘為上訴人公司總經理即禁止其公餘之暇與配偶談話或提供個人意見之理，直言之，二造間委任關係並不能限制被上訴人向第三人提供非關於公司營業祕密外意見之言論自由。
２又上訴人另以被上訴人八十六年十月六日致公司董事長傳真函上載之內容及該傳
真函上有被上訴人之妻之公司之收發紀錄等，主張被上訴人確有於其妻之公司兼職之行為。然八十六年十月六日當天被上訴人已向董事長請假，休假期間活動被上訴人本得自由安排不須向公司報備，縱使其於休假時出現在妻子經營公司內，亦出於配偶間相互關懷之情，率不能以此即認有被上訴人有在斯圖嘉公司「兼職」事實。而十月七日被上訴人並未到斯圖嘉公司，系爭傳真函件乃委由妻子陳麗芬代發，經證人到庭證述屬實，證人為當事人四親等內之血親或三親等內之姻親等，依民事訴訟法第三百零七條第一項第一款規定，僅該證人得拒絕證言而已，非謂其無證人能力，所為證言法院不應予斟酌，原審本其取捨證據之職權，採信證人之證言，並不違背法令。又被上訴人於原審八十八年七月十九日雖自承傳真機號碼是伊發的沒有錯，惟亦稱伊不記得由那裡發，既證人陳麗芬「我先生寫好後叫我到公司幫忙傳出去的」證詞非明顯與事實不符，自不能僅以其為被上訴人配偶緣故即全盤否定其證詞之證明力。
３上訴人又以被上訴人於八十六年三月二十日即有曠職行為，業經公司副總經理杜
嘉治發現報告董事長，且被上訴人於八十六年十月六日之傳真函上係記載「我今天想請假，謝謝你」，而當天請假董事長如何來得及核駁其請假？依合約第十一條規定請假須敘明理由，然該傳真函上並未表明，被上訴人行為顯然違反聘僱合約第十一條規定核屬曠職云云。惟杜嘉治八十六年四月四日報告影本所載事實略為八十六年三月二十日下午訴外人劉朝光打電話至被上訴人之妻陳麗芬在台北貿易公司時，陳麗芬剛好外出，由被上訴人接電話等，因而認被上訴人有曠職情形。果爾，杜嘉治並非直接與被上訴人通電話之人，該份報告內容是否屬實洵有疑問，被上訴人否認之。又二造間就總經理上班時間並無簽到簽退之規定，為上訴人所自認，而總經理所負者為不特定之勤務，非必於辦公室辦公，而上訴人亦未規定總經理外出洽公必須將外出之地點及訪問之對象等事項向公司報告，是縱上訴人所言屬實，當不足以被上訴人當日確有曠職情事。至八十六年十月六日致公司董事長傳真函上雖未註明請假之原因，然此非不得事後補充說明，而上訴人公司董事長於收受該函傳真後，迄未為反對之意思表示或命補敘理由，自亦難僅以被上訴人請假手續未完備即指被上訴人曠職。
㈣擴張請求金額之理由：
１查上訴人於八十六年十二月三日之董事會中決議解任被上訴人總經理之職務，決
議當時被上訴人在場，上訴人並於同年十二月九日通知被上訴人任期至十二月三十一日終止之事實，有卷附兩造所不爭執之臨時股東會會議紀錄、臨時董事會會議記錄及八十六年十二月九日通知函影本各一件為證。則依上開說明，兩造既約定任一方終止系爭合約，應於十二個月前通知，故上訴人解任被上訴人之通知，應於八十七年十二月三日始生效力，亦即兩造之委任契約至八十七年十二月三日始告終止。
２又按被上訴人勞務之提供，係因可歸責於上訴人之事由，致不能給付者，自仍得
向上訴人請求報酬。被上訴人自八十六年一月一日起之薪資為每月八萬五千元，有兩造所不爭執之上訴八十五年十二月二日函及其中文譯文各一件可考，是以被上訴人於原審請求自八十七年一月一日起至同年七月十五日止之薪資五十五萬二千五百元，及 於鈞院擴張請求自八十七年七月十六日起至八十七年十二月三日止之薪資三十九萬零七百元，合計九十四萬三千二百二十六元，應屬有據。
３查本件系爭合約第二條約定：「每月本公司會將下面款項匯至您的銀行戶頭」，
而上訴人每月五日將被上訴人之薪資匯至其銀行戶頭等情，有交通銀行活期儲蓄存款存摺影本一件可憑，是被上訴人自得請求上訴人給付薪資之遲延利息，即各自每月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、證據：除援用第一、二、三審所提證據外，補提授權書影本為證。並聲請通知證人陳麗芬到場。
理 由
一、按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十六條第二款至第四款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件被上訴人於第二審追加請求自八十七年七月十六日起至八十八年十二月三日止之薪資三十九萬零七百二十六元，核屬第二百五十六條第二款之「擴張應受判決事項之聲明」，依上開規定，其訴之追加於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊原為上訴人公司總經理，兩造聘僱合約第四條約定：伊總經理任期自民國八十三年一月一日起，兩造如欲終止聘僱關係時，應於十二個月前預為通知。詎上訴人竟於八十六年十二月三日董事會中不具任何理由，片面決定解任伊，於同年十二月九日通知伊任期至同年十二月三十一日止，顯違反聘僱合約第四條應提前十二個月發出通知之約定，該解聘之決議不生效力。經伊委請律師去函上訴人，限於文到五日內清償自八十七年一月一日起積欠之薪資及其他報酬，並恢復伊原任之工作，未獲置理等情，求為命上訴人給付伊新台幣（下同）五十五萬二千五百元並加付法定遲延利息之判決，並於本院追加聲明，求為命上訴人再給付伊三十九萬零七百二十六元及其法定遲延利息之判決等語（被上訴人請求判決命上訴人不得禁止或限制被上訴人行使上訴人公司總經理職權部分，業經原審判決被上訴人敗訴確定）。
三、上訴人則以：被上訴人於任職伊公司總經理期間，經常任意曠職並在外兼職，嚴重違反兩造聘僱合約第十條禁止兼職，暨第十一條請假應隨時向董事長報告並敘明理由及期間，緊急時得以電話或傳真為之之規定，被上訴人幾經伊公司告誡，依然故我，經提請八十六年十二月三日董事會討論後，依公司法第二十九條第二項第三款規定，決議將被上訴人解任。另兩造間聘僱合約第四條之約定，違反民法第五百四十九條第一項規定而無效。況伊並非任意終止與被上訴人之聘僱合約，無適用該契約第四條之餘地等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張兩造簽訂「聘僱合約（Employment Contract）」，約定自八十三年一月一日起，由被上訴人擔任上訴人公司之總經理，八十六年底每月薪資八萬五千元，八十五年年終獎金為四十八萬五千元，詎上訴人竟於八十六年十二月三日董事會中片面決定解任伊，於同年十二月九日通知伊任期至同年十二月三十一日止等情，有兩造不爭執之公司登記事項卡影本、聘僱合約及其中文譯本影本等，附卷可稽（見原審卷第六至十五頁），亦為上訴人所不爭，固堪信被上訴人之主張為真實。
五、按經理人與公司間為委任關係，此觀公司法第二十九條第二項「經理人之委任‧‧‧」之規定即明。所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。被上訴人受上人訴人自八十三年一月一日僱用為總經理，因其職務屬經理人之性質，其與上訴人間為委任關係。是兩造所訂之契約雖名為「聘僱合約（Employment Contract）」，惟揆其性質當屬委任之法律關係無疑，故除當事人另有約定外，自無排除民法有關「委任」一節相關規定之適用。
六、次按委任契約依民法第五百四十九條第一項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。被上訴人對上訴人終止委任契約，無論於何時為之，均不能謂被上訴人原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲得，係受損害。同法條第二項規定：「於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任」其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬（最高法院六十二年度台上字第一五三六號判例參照），足見委任契約縱使定有「終止通知應於十二個月前發出」之約定，亦非不得隨時終止委任契約。只是「於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任」，換言之，委任契約終止者，其委任關係消滅，除因於不利於他方之時期終止契約，致他方受有損害，他方得依法請求損害賠償外，自不得再據委任契約關係，請求委任報酬，至為明顯。
七、查兩造聘僱合約，固約定終止委任（僱用）關係，應於十二個月前預為通知。但兩造所訂聘僱合約第十條亦約定：「禁止兼職，但本公司董事長得另以書面規定例外之兼職項目。」，被上訴人於八十六年十月六日致上訴人公司董事長傳真函已表示：「因為我妻子的公司在今年擴大營業，她要求我去經營並協助新公司，因此從現在起，我會經常把一半的時間用在協助她。」，其上並有手寫之「ATTN：許總00-0000000」傳真函上亦有「00-00-00 00: 27 FAX NO：0000000STUTTGA RT」及「00-00-0000:06 PM STAR-RECTI CO., LTD」之傳真機記載，而STUTTGART為被上訴人妻所設立之公司斯圖嘉股份有限公司之德（英）文名稱為被上訴人所不爭執，該傳真機之傳真號碼即為00-0000000，參之上訴人公司副總經理杜嘉治八十六年四月四日報告亦稱：八十六年三月二十日下午訴外人劉朝光打電話至被上訴人妻陳麗芬在台北之貿易公司時，陳麗芬剛好外出，由被上訴人接電話，及被上訴人亦自承：「傳真機號碼是我發的沒有錯．．．我即使是到我太太的斯圖嘉公司，大家也稱我是許總．．．我只是提供一點意見而已」等情（見一審卷四一、三○、三一、五二頁，本院前審卷五三之一頁），則上訴人抗辯被上訴人確在其妻所開設斯圖嘉股份有限公司兼職，似非全屬無據。且所謂兼職者，並不以兼薪或兼領費用為限，凡於其任職時間，本於兼職之意思，為第三人提供建言，協助他人經營一定之事業者，均屬之，並不以單純提供勞務為限，至於是否本於兼職之意思，自應以客觀之事實認定之。本件被上訴人於八十六年十月六日致上訴人公司董事長傳真函，業經明確表示：「因為我妻子的公司在今年擴大營業，她要求我去經營並協助新公司，因此從現在起，我會經常把一半的時間用在協助她。」，且有前揭之行為，其為兼職灼然可見，被上訴人主張因其為夫妻關係，縱使提供意見，並未服勞務，亦未領取薪資及費用，並無兼職云云，尚無可取。證人即被上訴人之配偶陳麗芬於本院訊問時，雖證稱：「有的（八十六年有在台北開過貿易公司？），我先生甲○○也是股東，主要業務進口嬰兒用品、食品，我先生是德星公司（上訴人）總經理，他住新竹，如有來台北就會來公司與我一起到我婆婆家。」；「甲○○不可能兼我的職，他公司就已很忙，且很久方回台北一次。」；「因我先生寫好請假單後，叫我到公司幫忙傳出去的。」云云，惟查被上訴人身為上訴人公司之總經理，衡之經驗法則，其請假單自應於上訴人公司傳送其董事長，無需假手於其配偶，是其證言無非夫妻關係迴護之詞，核無可採。從而，上訴人公司董事會及臨時股東會於八十六年十二月三日，以被上訴人另行兼職，違反聘僱合約不得兼職之約定，分別通過解任上訴人之總經理職務，並無不合，是被上訴人自上訴人公司通知終止聘用之日即八十六年十二月三十一日起，委任關係消滅，至為顯然，揆諸上開說明，被上訴人請求上訴人給付薪資，自非有據。
八、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人本於委任契約之法律關係，請求上訴人給付薪資，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人五十五萬二千五百元及利息，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於被上訴人於本院追加請求部分，為無理由，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其陳述，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述；上訴人聲請訊問證人劉朝光，無再訊問必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日
書記官 張 永 中