臺灣高等法院民事判決 九十年度家上字第一三二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 梁穗昌律師複 代理人 李夏菁律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 詹益煥律師右當事人間請求返還遺產金錢事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十九日臺灣臺北地方法院八十三年度家訴字第一○九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件若被上訴人係合法代位繼承人，則依民法第一千一百四十八條規定，其自繼
承開始時即承受被繼承人財產上一切權利義務，準此，陸根泉、陸華培君之遺產，雖登記在上訴人名下部分，被上訴人仍在繼承開始時即按其代位繼承之應繼分承受被繼承人陸根泉、陸華培君財產上一切權利，並無損失，被上訴人僅得請求上訴人塗銷登記。又上訴人繼承之遺產係土地、房屋，被上訴人卻要求上訴人給付金錢，洵屬無據，至民法第二百一十三條、第二百一十四條係就損害賠償為規定，本件被上訴人則係請求「回復繼承權」，不可率為援引。被上訴人又謂其係依「侵權行為」而為損害賠償請求，惟損害賠償應請求「回復原狀」，亦非請求給付金錢。另本件被上訴人既於繼承開始時即依法取得繼承財產，除非經公同共有人協議分割遺產，否則被上訴人無請求「回復伊公同共有四分之一繼承登記」之權利，況繼承回復請求權須全體繼承人一致確定之必要共同訴訟，本件被上訴人之訴顯然不符，應屬無可准許。
㈡上訴人先父陸根泉係於民國（下同）七十六年逝世，被上訴人依現今交易價值請
求，顯然無理。本件被上訴人主張依交易價值賠償，然實際交易必須繳付增值稅，故此稅應自估定價額中扣除始為實際交易所得，而歸各繼承人分配，原審所為土地鑑價，並未將土地出售時應繳納之鉅額增值稅扣除，顯不足採。
㈢被上訴人主張陸華培君侵權行為部分，已罹於時效。蓋被上訴人起訴之初亦未將
陸華培君列為被告，則被上訴人主張之侵權行為不論自被上訴人自稱知悉時之八十二年三月二十一日起算，或自陸根泉逝世之七十六年二月十日起算十年，其請求權均已罹於時效而消滅，被上訴人不得主張陸華培君侵權，要求賠償。
㈣被上訴人之母並非上訴人之姊陸介錚。蓋陸介錚五十年始赴香港，被上訴人所提
之原證二十九號卻記載 BELINDA係一九四九年至一九六二年皆住香港，出生年月日亦不同，顯非同人，且若陸介錚、其夫吳光叔、其女曾返國，絕不可能不與渠等接觸，則陸華培君自不可能不知陸介錚已死，並於七十六年為陸介錚辦理死亡登記，足證被上訴人與陸華培君、陸根泉確無親屬血緣關係。況連陸介錚之母陸華培君亦不知其下落，並辦理死亡宣告，上訴人豈可能知道陸介錚嫁人生女，自不得據此謂上訴人係明知而故意侵權，原審以被上訴人與陸文秀合照，陸文秀與上訴人合照，即謂上訴人知悉被上訴人係陸介錚女兒，顯屬率斷，縱著同一衣服髮型照像，並非即係同一天所照，否則何無上訴人與被上訴人間之合照。
㈤陸家基礎產業陸根記營造公司係由陸根泉一手創建，一切財產皆由父母陸根泉、
陸華培君一手掌控主持，上訴人無置喙餘地，故陸根泉逝世時，所有申請陸介錚死亡宣告及遺產申報、繼承事宜均係母親陸華培君辦理。且陸介鏗名下繼承之金山土地係其繼承後再捐予寺廟，非上訴人所為。上訴人自無侵權或侵害他人繼承權。
㈥陸華培君去世時，陸介緯、陸介鏗、上訴人皆未拋棄遺產繼承，所有辦理文件中
，亦經陸介緯、陸介鏗蓋章辦理，原審謂戶口名簿非八十年當時版本即認係上訴人一人偽造及獨得所有陸華培君遺產，洵屬率斷。處理遺產稅申報，亦不等於可得全部遺產，原審據此判命上訴人一人獨負全責，即有違誤。另在陸介緯所呈協議書第三條有記載陸介緯負責之陸根記營造公司有向陸華培君借一千萬元，該一千萬元亦應歸全體繼承人繼承，惟協議書則約明該一千萬元借據即歸還陸介緯（其子陸文忠僅係人頭）一筆勾銷，上訴人亦不再分取該筆債權，益證陸介緯確有取得陸華培君之遺產，退而言之，陸介緯、陸文忠又謂係其祖父母即說過要給他房子，故上訴人係履行此一祖父母承諾，設若屬實，則此一千萬元債務，亦應自陸根泉、陸華培君遺產中扣除。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：股權轉讓協議書影本乙紙為證，並聲請訊問證人陸介緯、陸文忠、王一心、陳淑香、童麗珠。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人為侵權行為，係侵害被上訴人之遺產繼承權應繼分四分之一，依民法第二
百十三條第一項規定「應回復他方損害前發生之原狀」。被上訴人於八十二年八月三十一日發函催告上訴人回復被上訴人公同共有四分之一權利之繼承登記，未被理會後，於八十三年十二月十二日始起訴，被上訴人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。又陸根泉確遺有現金二百三十五萬二千八百六十七元、陸華培君遺有一百四十五萬八千一百五十三元，上訴人侈言遺產無現金，委無足採。另上訴人係侵害被上訴人因繼承已取得之不動產，被上訴人請求回復應繼分原狀，非必要共同訴訟。
㈡依土地法第二十八條規定，因繼承而移轉之土地免徵土地增值稅，上訴人侵害被
上訴人之繼承財產，應以該財產價格為準，不得以嗣後交易、拍賣或贈與應徵增值稅對抗。
㈢被上訴人於美國出生，七十二年一月返台省親後未再返台，八十一年就讀大學要
求族譜始有尋根之念，父吳光叔八十三年三月二十一日由美電陸介緯，始第一次聽聞陸根泉、陸華培君逝世消息，乃於八十三年十二月十二日提起本訴，未逾二年時效。
㈣原審依職權向入出境管理局函查陸介錚入出境資料，查悉五十九年四月十三日入
出境申請書載明：吳陸介錚之父為陸根泉，母為華氏，夫為吳光叔，出生年月日與死亡證明書所載相符，日期不同係當年行政機關疏失所致。又被上訴人於七十
一、二年返台省親，曾與陸文秀合照，陸文秀與上訴人亦合照一張，觀陸文秀所著衣服、髮型、體型均一致，可認同時拍攝，上訴人非不知被上訴人之存在。
㈤陸根泉遺產由上訴人一人申報，除金山鄉山坡地外其餘不動產均協議分割歸上訴
人所有。至所謂遺產扣抵一千萬元云云，業經陸介緯、陸文忠證稱係「上訴人第二信用合作社有抵押設定六百萬元之房屋過戶予陸文忠遭拍賣，係陸華培君生前言要給陸文忠，由上訴人贈與之」，且證人王一心、陳淑香、童麗珠均否認其事，果有，足證與繼承無關。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向臺北市政府調閱陸根記營造有限公司登記案卷乙宗、向內政部入出境管理局函調吳光叔自七十五年至八十五年入出境紀錄乙份，並函請財團法人台灣經濟技術研究所鑑定不動產價值。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊之母陸介錚為陸根泉及陸華培君之長女，陸介錚上有兄長即原審共同被告陸介緯，次有妹原審共同被告陸介鏗、弟上訴人乙○○。陸介錚赴美嫁夫吳光叔，000年0月0日生育伊一人，並無其他子女。陸介錚於七十年十月十一日死亡，惟經陸華培君聲請死亡宣告在案，嗣陸根泉於七十六年二月十日死亡、陸華培君於八十年九月二十六日死亡。伊依法取得陸根泉及陸華培君之遺產代位繼承權。詎上訴人暨陸介緯、陸介鏗等竟共同侵害伊之繼承權利，未將伊列入繼承人即為繼承登記，並朋分遺產。伊自七十二年一月間返台省親後即未有返台紀錄，嗣於八十一年就讀於美國史丹佛大學時，因學校課程要求學生提出族譜（FAMILY TREE)作業，始有尋根之念，由伊之父吳光叔於八十二年三月二十一日自美國打電話給陸介緯，始第一次知道陸根泉及陸華培君死亡之消息，乃於八十三年十二月十二日提起本訴。爰依民法第一百八十四條及民法第一千一百四十六條、第二百十三條、第二百十四條規定，求為命上訴人暨陸介鏗應連帶給付伊七千九百二十七萬六千八百七十三元及自八十三年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其中五千九百八十二萬一千九百四十元及自八十三年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息應由陸介緯連帶給付予伊之判決。（原審判命上訴人給付被上訴人七千九百二十七萬六千八百七十三元及自八十三年十二月二十日起至清償日止之法定遲延利息。並駁回被上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分全部提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服。）
二、上訴人則以：被上訴人之母並非上訴人之姊陸介錚，被上訴人與陸華培君、陸根泉間無親屬血緣關係。若被上訴人係合法代位繼承人，依民法第一千一百四十八條規定，其自繼承開始時即承受被繼承人財產上一切權利，被上訴人僅得請求上訴人塗銷登記，以回復原狀，不得請求給付金錢。原審鑑定之價值亦未將土地出售時應繳納之增值稅扣除，自不足採信。而被上訴人請求陸華培君侵權行為部分，亦已罹於時效消滅。且本件陸根泉之遺產繼承並非上訴人所辦理，亦非由上訴人獨得，而陸華培君之遺產亦無人拋棄繼承，上訴人並無侵權行為之可言。另陸介緯負責之陸根記營造公司有向陸華培君借一千萬元，此一千萬元應歸全體繼承人繼承，惟陸介緯並未歸還該一千萬元，該一千萬元債務，應自陸根泉、陸華培君遺產中扣除等語，資為抗辯。
三㈠被上訴人主張伊母陸介錚為伊祖父陸根泉、伊祖母陸華培君之長女，係民國00
0年0月0日生，陸介錚上有兄長即原審共同被告陸介緯，下有妹即原審共同被告陸介鏗、弟即上訴人，陸介錚於六十一年四月十日歸化為美國公民，居美期間與吳光叔結婚，而於000年0月0日生被上訴人，陸介錚於七十年十月十一日死於美國，惟其母陸華培君以其失蹤為由，向原審聲請宣告陸介錚死亡，經該院於七十七年五月十二日以七十七年亡字第一八號判決陸介錚於六十年十一月十八日下午十二時死亡。嗣陸根泉於七十六年二月十日死亡，其遺有如附表所示之遺產，陸介緯於七十六年三月二十五日拋棄繼承，經原審民事庭准予備查在案，而由陸華培君、陸介鏗、上訴人共三人共同繼承，該三人就上開遺產為分割，並訂立遺產分割協議書，如附表一所示房、地除Ｃ部分外均由上訴人取得所有權。又陸華培君於八十年九月二十六日死亡，遺有遺產如附表二所示，由陸介緯、陸介鏗、上訴人三人共同繼承等情，業據提出上訴人戶籍謄本（原審卷㈠第一一頁至第一三頁）、陸介錚歸化證明書（原審卷㈡第八頁）、陸介錚死亡證明書（原審卷㈠第一一五頁）、被上訴人出生證明書（同上卷第一二一頁）、原審七十七年亡字第一八號民事判決（同上卷第一二二頁）、陸根泉、陸華培君戶籍謄本（同上卷第四八頁至第四九頁）、陸介緯繼承拋棄書（原審卷㈡第八六頁）、陸根泉遺產明細表（原審卷㈠第二一頁）、原審准予拋棄繼承備查通知（原審卷㈡第八七頁）、陸根泉繼承系統表（原審卷㈢第七二頁）、遺產分割協議書（同上卷第九七頁至第一○二頁）、陸華培君繼承系統表（原審卷㈡第一○三頁）、陸華培君遺產核定通知書（原審卷㈠第二二頁）在卷佐證，並經陸介緯陳稱無訛（原審卷㈡第七六頁、原審卷㈣第一○五頁、第一○六頁、第一六三頁、第一六四頁）。
㈡且陸介錚曾於五十九年間以吳陸介錚名義入出境台灣，此有台灣地區（入出境）
申請書（原審卷㈠第九五頁）在卷佐證，該申請書上陸介錚年籍、父母、配偶記載均與前揭歸化證明書及死亡證明書同，卷附陸介錚全部資料均載其為000年0月0日出生，僅其除戶戶籍謄本（同上卷第一二頁）載為三十二年二月四日，與上開資料不同外，餘均相符，衡情並無為不同之人可能，顯係戶政機關之誤載，自難僅憑上開誤載，否定被上訴人之母為陸介錚。此外被上訴人於七十年十二月二十七日曾來台與陸介緯之子陸文忠、之女陸文秀在陸介緯宅中合照，陸介鏗參與其姊陸介錚在美國之喪禮，此亦有被上訴人護照影本（同上卷第一五七頁至第一六一頁）、相片十禎（同上卷第一六二頁、第一六四頁、第一六六頁、第一六七頁）附卷足稽，益見被上訴人確為陸介錚所生之唯一女兒，其所主張上開事實，自堪信為真實。
四、按民法第一百三十八條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分；又繼承權被侵害者，被害人得請求回復之，分別為民法第一千一百四十條、第一千一百四十六條第一項所明文規定；又繼承回復請求權，係指正當繼承人，請求確認其繼承資格，及回復繼承標的之權利而言，此項請求權，應以與其繼承爭執資格之表見繼承人為對象，向之訴請回復（最高法院五十三年台上字第一九二八號判例參照）。查陸介錚既為陸根泉、陸華培君所生之長女，被上訴人又為陸介錚與吳光叔所生之唯一女兒，陸介錚於七十年十月十一日死亡，先於被繼承人陸根泉（七十六年二月十日死亡）、陸華培君（八十年九月二十六日死亡），乃於繼承開始前即已死亡，陸介錚之直系血親卑親屬即被上訴人依上開規定，自已取得被繼承人陸根泉、陸華培君遺產之代位繼承權。次查陸根泉死亡後，其遺產由其配偶陸華培君、次女陸介鏗、次子即上訴人共三人共同繼承，長子陸介緯依法辦理拋棄繼承，經法院准予備查在案，惟陸介緯於原審中一再陳稱：「．．．陸介錚與吳光叔他們有告訴我說他們有個女兒叫甲○○．．．」（原審卷㈡第七六頁背面）、「．．．甲○○之母是我妹妹應該沒錯」（原審卷㈣第一○六頁背面）、「甲○○之母是我大妹，我承認是陸介鏗的姊姊及乙○○的姊姊」（同上卷第一六三頁正面）；陸介鏗於原審具狀陳明其已出家不涉入是非，從未參與其父母遺產之繼承及遺產之分割，並抗辯上開贈與金山正法聖寺之不動產即附表㈠Ｃ所示土地並不值五九，九○九，一○○元，對於被上訴人主張行使代位繼承權則始終未予否認（同上卷第六○頁至第六二頁）。而本件上訴人則始終否認被上訴人為其姊陸介錚之女兒，至就陸根泉遺產之繼承而言，上訴人自始否認被上訴人有繼承權固無疑義，至陸華培君亦已死亡，揆諸前揭說明，被上訴人以否認其繼承權之上訴人為被告，訴請回復繼承權，核無不合，原審亦持同理駁回被上訴人對陸介緯、陸介鏗之請求，益見民法第一千一百四十六條第一項之訴訟，並非以全體繼承人為起訴或被訴之必要，至上訴人抗辯依民法第一千一百四十八條規定，本件訴訟為必要共同訴訟，尚非有據，自不足採，從而被上訴人本於代位繼承法則訴請上訴人回復繼承權，為有理由，自應准許。
五、上訴人雖抗辯其繼承之遺產為土地、房屋，被上訴人既主張行使民法第一千一百四十六條回復繼承權，惟其竟向上訴人請求給付金錢，又被上訴人另主張上訴人侵權行為，而陸根泉遺產繼承並非上訴人辦理，亦非上訴人獨得，陸華培君繼承人有陸介緯、陸介鏗、上訴人，無人拋棄繼承，應無侵權行為，且損害賠償係以回復原狀為原則，亦不得逕為請求金錢賠償，又依民法第一百九十七條規定，上訴人行為不論自被上訴自稱知悉時之八十二年三月一日或自陸根泉死亡之七十六年二月十日起算十年，其請求權均已罹於時效消滅云云。惟查：
㈠按「兄於父之繼承開始時，即已自命為唯一繼承人，而行使遺產上之權利，即係
侵害弟之繼承權」（最高法院二十九年上字第一五○四號判例參照）；又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，為民法第一百八十四條第一項所明文規定，而人身權與財產權均得侵權行為之標的，則兼具人身權與財產權之繼承權，亦非不得為侵權行為之對象，倘有繼承權遭受不法侵害，除得依同法第一千一百四十六條第一項規定，請求回復繼承權外，尚得依侵權行為法則，請求損害賠償，殊無疑義。查被繼承人陸根泉於七十六年二月十日死亡，遺有如附表一所示之遺產，依法由其配偶陸華培君與第一順位繼承人長子陸介緯、長女陸介錚、次女陸介鏗、次男即上訴人共同繼承，惟長子陸介緯於七十六年三月二十五日立具拋棄繼承書，經法院通知准予備查，陸介錚則早於七十年十月十一日已死亡，該應繼分由其女即被上訴人代位繼承，該遺產應由陸華培君與被上訴人、陸介鏗、上訴人四人共同繼承。惟上訴人單獨提出土地建築改良物⒈所有權⒉他項權利登記申請書，上訴人、陸華培君、陸介鏗於七十六年十一月九日訂立遺產分割協議書，約定如附表一Ｃ部分由陸介鏗分得該土地所有權、陸華培君分得附表一Ｂ部分現金，餘均由上訴人分得，並由上訴人單獨向財政部台灣省北區國稅局台北縣分局申報遺產稅事，此有台北市大安地政事務所八十六年五月二十七日北市大地三字第八六六○五七六五○○號函附登記聲請書、遺產分割契約書（原審卷㈢第六四頁至第七一頁、第九七頁至第一○二頁）、該分局八十六年四月十日北區國稅北縣資字第八六○一○五一七號函附遺產稅申報書（原審卷㈢第二二頁至第三三頁）在卷可考，並為兩造所不爭執，信屬實在，因被上訴人得為代位繼承，上訴人竟予漏列，自屬侵害被上訴人之繼承權。又證人陸介緯證以：「．．．我對父親（即陸根泉）繼承都拋棄，媽媽全權處理，不知道處理財產是由誰實際處理，推想她知道而不參與，我沒說，小妹（即陸介鏗）會不會說，我不知道．．．」（原審卷㈣第一○六頁正面）、「父親過世拋棄繼承，母親過世我沒拋棄，後來才知道我被冒用，報稅我都不知道，．．．我沒有參與遺產分配」（同上卷第一六四頁正背面）；陸介鏗亦具狀證稱：「．．．陸介鏗根本不參與遺產之處理，當然並未曾有任何侵權行為，卷存陸根泉之繼承系統表及七十六年十一月九日書立之被繼承人陸根泉遺產分割協議書暨陸華培君之繼承系統表關於陸介鏗之簽名均非其本人所為．．．」（同上卷第六○頁至第六一頁），參酌上開遺產分配情形，足見陸根泉遺產辦理繼承及分割皆由上訴人一人為之，而被上訴人曾於七十一年十二月二十七日曾來台參與聚會，兩造同時分別與陸介緯女兒陸文秀合照，此有上開相片二禎（原審卷㈠第一六四頁上面、第一六五頁）在卷足稽，上訴人故意漏列被上訴人為代位繼承人，又未經全體繼承人之同意，僅由其中三人訂立遺產分割協議書，其中陸介鏗又不知情未經其同意，依民法第一千一百五十一條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；又繼承人分割其因繼承而取得之遺產，係屬處分行為，而依民法第八百二十三條第二項規定，公同共有物之處分，應得公同共有人全體之同意，本件上訴人訂立上開協議既未經全體繼承人同意，依上開說明，應屬無效。又陸華培君於八十年九月二十六日死亡，上訴人亦以繼承人代表人單獨向財政部台北市國稅局申報遺產稅，此有財政部台北市國稅局八十八年七月一日財北國稅資字第八八一四九四二○號函附陸華培君遺產稅申報資料（原審卷㈣第二六頁至第三四頁）在卷足稽。而陸介緯、陸介鏗均一再陳稱彼等均未參與陸華培君遺產之處理與分配，且陸介緯上開繼承拋棄書上之親自簽名及印文顯與陸華培君繼承系統表上簽名、印文，殊有不同，此為上訴人所不爭執，足見上訴人於辦理陸華培君遺產繼承時，亦故意漏報被上訴人為代位繼承人，而侵害其繼承權。
㈡次查不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難，應以金錢賠償其損害。查陸根泉遺
產中如附表一所示Ｃ部分之土地，先由上訴人於七十八年八月十一日以上開協議分割登記為陸介鏗所有，陸介鏗再於八十三年十一月二十九日將其中六一號土地出售予金山正法聖寺；另於八十五年五月十三日將其中五六─二地號土地應有部分萬分之一千一百四十四出售予訴外人楊麗藻外，其餘土地則於八十三年五月七日全部贈予金山正法聖寺，此有上開土地登記簿謄本、登記謄本在卷（原審卷㈥第一四頁至第四六頁），並為兩造所不爭執，則此部分土地回復兩造及陸介鏗公同共有，對上訴人而言，即屬不能，依上開規定，被上訴人就此部分請求上訴人以金錢賠償其損害，即為有理，應予准許。
㈢再按請求損害賠償，固應以回復原狀為原則，惟如經債權人定相當期限催告後，
逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，民法第二百十四條定有明文。查被上訴人委任訴訟代理人詹益煥律師於八十二年八月三十一日以存證信函，催告上訴人、陸介緯、陸介鏗於文到一週內回復被上訴人之繼承權，上訴人迄未回復，此有台北三十支局存證信函第一三三八號（原審卷㈠第一八頁至第二○頁）在卷可稽，依上開規定，被上訴人就附表一所示ＤＥＦＧＨ部分之土地、房屋以金錢賠償，亦為法之所許。
㈣末按關於侵權行為損害賠償之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務
人起算，而所謂知悉，係指明知而言（最高法院七十二年台上字第七三八號判例、七十二年台上字第一四二八號判例參照）。查被上訴人主張其於七十一年間返台省親後即未有返台紀錄，嗣於八十一年間就讀於美國史丹佛大學時，因學校課程要求學生提出族譜作業，始有尋根之念，乃由其父吳光叔於八十二年三月二十一日自美國打電話給陸介緯，始知陸根泉、陸華培君死亡事，此有其上開護照影本在卷足稽，而陸介緯亦證以：「．．．我回台的五、六年或三、四年前，有見過面（與吳光叔），也有打過電話聯絡，．．．我有沒有告訴吳光叔我父母去世之事已經忘了，電話大概有告訴他們．．．」（原審卷㈡第七六頁背面），且有國際長途電話通話紀錄（同上卷第七○頁）附卷足憑，互核相符，被上訴人確於八十二年三月二十一日始知陸根泉、陸華培君死亡事，其於八十三年十二月十二日提起本件訴訟，亦有該起訴書（原審卷㈠第六頁）在卷可考，則被上訴人行使上開請求權，依上開判例意旨，均未罹於時效而消滅，殊無疑義。
要之，被上訴人對於陸根泉、陸華培君如附表一、二所示遺產均有四分之一之應繼分，而陸根泉遺產如附表一所示Ａ部分補償金計四千五百四十四萬五千五百七十五元，業由上訴人委託劉繼仁於七十八年十一月八日領取完畢在案，此有台北縣新店市公所八十六年七月二十四日八六北縣店工字第三○○○八號函附補償清冊（原審卷㈢第一九五頁至第二○○頁）、台北縣政府八十六年十月一日八六北府地四字第二八九九二六號函（同上卷第二○五頁）在卷佐證，此部分亦應以金錢賠償，如附表一Ｂ部分，既經認定由上訴人一人辦理繼承事宜，陸介緯、陸介鏗均未參與，則此筆現金自係由上訴人取得無訛，併此敘明。
六、上訴人另抗辯上開遺產如附表一ＣＤＥＦＧ部分鑑價未扣除土地增值稅，實有過高之嫌，且陸介緯負責之陸根記營造有限公司有向陸華培君借款一千萬元，此一千萬元應自陸根泉、陸華培君遺產中扣除云云。查原審及本院先後依聲請，就前揭遺產有關房、地部分委由財團法人中華民國企業技術鑑定委員會、財團法人台灣經濟技術研究所鑑定其現值，鑑定結果如附表一各欄（Ａ、Ｂ部分除外）所示第一、二次鑑價現值，此有各該會所所為鑑定報告書六份附卷（外放證據）可考，因所謂回復原狀，乃回復受害人於法律上應有之地位及利益狀態，而非當事人主觀各自主張之狀態，第一次鑑定距上訴人侵權行為時間較近，受近來房、地產價格跌幅甚深之因素影響較少，且鑑定其現值自應以該房、地應有之價值為依據，毋庸斟酌交易時課徵增值稅之問題，從而應以第一次鑑價現值作為金錢賠償額之依據為宜。次查陸介緯證以：「我與我兒子陸文忠均未繼承到任何遺產與權利，沒有利用兒子陸文忠名義繼承財產，．．．乙○○曾繼承我媽房子，之後贈與陸文忠，贈與前因有以乙○○名義設定六百萬元抵押權將遭拍賣，乙○○寫切結書，同意出售其於陸根記公司的股權清償該抵押債務，後來股權賣不掉，我們將權狀還給乙○○，乙○○將一千萬元保證支票交給我們，才成立股權轉讓協議書，沒有拿到一千萬元．．．」（本院卷第五七頁、第五八頁）；證人陸文忠證稱：「我小時候我奶奶（即陸華培君）曾告訴我，陸家小孩都會有房子，．．．奶奶死後一年時，乙○○把房子移轉登記給我，但設有抵押權，這事都委由我父親（即陸介緯處理），我不知有多少抵押權．．．」（同上卷第五八頁、第五九頁）；再者證人王一心證述：「訂立股權轉讓協議書我是當保證人，協議完成後，乙○○把股權轉讓陸文忠，陸文忠把乙○○簽發一千萬元支票返還，．．．我是保證若股權移轉不成或陸文忠五百萬元未支付時要負責．．．因我是陸根記公司負責人，乙○○應將陸根記公司欠陸華培君一千萬元所立借據返還陸根記公司．．．」（同上卷第八七頁）；證人陳淑香亦證稱：「乙○○與陸介鏗的股權以一千七百萬元折價讓給陸文忠，陸文忠要支付五百萬元，契約完成後，陸文忠持有乙○○簽發一千萬元支票要退給乙○○，陸文忠有支付一百萬元給乙○○、陸介鏗，差額二百萬元是由陸文忠支付稅款，該支票與給陸華培君的支票不同，因陸根記公司是家族企業，陸介鏗、乙○○股權已轉讓，公司的債權要歸還．．．」（同上卷第八八頁）；上開證人證言，互核相符，並有上開股權轉讓協議書在卷（本院卷第六一頁）佐證，足見上訴人與陸文忠就上訴人與陸介鏗持有陸根記公司股權成立股權轉讓契約，陸文忠支付價款中有一千萬元部分是由上訴人前欠之債務，由陸文忠返還上訴人簽發之一千萬元保證支票抵償，而上訴人持有陸華培君借予陸根記公司一千萬元之借據，因其股權已轉讓，自應將其對公司債權亦併予交還該公司，該公司負責人乃出面保證股權之轉讓與股款之交付順利完成，則上開陸華培君原持有之借據既未列入遺產，上訴人將之返還，尚與分割遺產無關，陸文忠並未繼承陸根泉、陸華培君之遺產，其以何種方式支付股款，亦與遺產無涉，上訴人執以主張遺產應扣除前揭一千萬元後計算，殊非有據，自不足取。至證人即上訴人僱用之會計童麗珠證以：「陸根記公司向陸華培君借錢而開立借據，乙○○與陸介緯協議，所以借據由陸介緯還乙○○，在八十七年十一月八日，陸介緯將五百萬元交給他會計陳淑香轉交給我，我收到五百萬元，就將該借據交給陳淑香轉交給陸介緯．．．」（同上卷第一○九頁），因其與上訴人具僱傭關係，所為證言易為偏頗，難期真實，且依該協議書所載，其中第三項後段有「並甲方（即上訴人）歸還陸根記營造有限公司具名向陸華培君借據乙紙新台幣壹仟萬元整」，可見該借據係上訴人持有，該證言與事實不符，自難置信，尚不得為被上訴人不利之論據。
七、綜上所述，陸根泉遺產如附表一計值三億一千一百二十八萬三千八百六十二元（45,445,575＋2,352,867＋59,909,100＋ 55,474,400＋59,933,590＋25,373,050＋15,750,080＋7,045,200= 311,283,862），被上訴人被侵害之應繼分為四分之一即七千七百八十二萬零九百六十五元（311,283,862÷4= 77,820,965）；陸華培君遺產如附表二所示計五百八十二萬八千六百十二元（418,477＋60,135＋5,350,000=5,828,612），被上訴人被侵害應繼分為四分之一（陸華培君繼承陸根泉部分未予請求），即一百四十五萬七千一百五十三元（5,828,612÷4=1,457,153），共計七千九百二十七萬八千一百十八元（77,820,965＋1,457,153=79,278,118，原審誤算為七九，二七九，一一八）。被上訴人本於民法第一千一百四十六條、第一千一百四十七條、第一百八十四條、第二百十三條、第二百十四條規定，僅請求其中七千九百二十七萬六千八百七十三元及自訴狀繕本送達翌日即八十三年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，並為准免假執行之宣告，於法亦無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：（本院九十年度家上字第一三二號）┌─────┬─────┬────────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│ 補 償 金 │ 現 金 │ 土 地 │ 土 地 │ 土 地 │ 房、地 │ 房、地 │ 房、地 ││ （Ａ） │ （Ｂ） │已移轉金山正法聖│ （Ｄ） │ （Ｅ） │ （Ｆ） │ （Ｇ） │ （Ｈ） ││ │ │寺（Ｃ） │ │ │ │ │ │├─────┼─────┼────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│台北縣新店│彰化商業銀│台北縣金山鄉頂中│台北縣三重│台北縣新店│台北市仁愛│台北市仁愛│台北市中正││市○○○段│行吉林分行│段硫磺小段 │市○○○段│市○○○段○段二小段第│段二小段○○區○○段六││七張小段 │長安收支處│56-3（地號） │大有小段第│七張小段 │637地號土 │718地號土 │小段第570 ││407-1 │甲存 │407-7 │地應有部分│地應有部分│地號土地應││407-2 │587,088元 │59 │182-143 │407-11 │門牌號碼、│門牌號碼、│有部分門牌││407-3 │同上處定存│59-3 │地號土地 │407-12 │台北市忠孝│台北市仁愛│號碼、台北││407-6 │1,067,463 │60 │ │407-14 │東路四段 │路四段105 │市○○街 ││407-13 │元 │60-3 │第一次鑑價│407-16 │170巷18弄1│巷5號11樓 │130巷2號2 ││407-14 │華南商業銀│60-5 │55,474,400│407-17 │號7樓 │ │樓 ││（新店十號│行總行營業│61 │元 │407-18 │ │第一次鑑價│ ││公園） │部定存 │台北縣頂角段半嶺│ │409-12 │第一次鑑價│15,750,080│第一次鑑價││土地補償費│708,414元 │三小段 │第二次鑑價│409-13 │25,313,050│元 │7,045,200 ││45,445,575│共236291元│56-2應有部分1144│40,220,070│409-34 │元 │ │元 ││元 │（誤載 │\10000 │元 │347、329 │ │第二次鑑價│ ││ │0000000元)│第一次鑑價 │ │331、360 │第二次鑑價│12,144,640│第二次鑑價││ │ │59,909,100元 │ │330 │11,948,850│元 │6,643,500 ││ │ │第二次鑑價 │ │324行政段 │元 │ │元 ││ │ │30,649,961元 │ │344 │ │ │ ││ │ │ │ │323 │ │ │ ││ │ │ │ │351 │ │ │ ││ │ │ │ │348 │ │ │ ││ │ │ │ │重測前七張│ │ │ ││ │ │ │ │小段 │ │ │ ││ │ │ │ │407-13 │ │ │ ││ │ │ │ │407-14 │ │ │ ││ │ │ │ │第一次鑑價│ │ │ ││ │ │ │ │99,933,590│ │ │ ││ │ │ │ │元 │ │ │ ││ │ │ │ │第二次鑑價│ │ │ ││ │ │ │ │33,440,670│ │ │ ││ │ │ │ │元 │ │ │ │└─────┴─────┴────────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘附表二（本院九十年度上字第一三二號）┌────┬───┬────────────────────┐│被繼承人│繼承人│遺 產 │├────┼───┼────────────────────┤│陸華培君│陸介緯│世華聯合商業銀行仁愛辦事處存款 418,477元│├────┼───┼────────────────────┤│ │陸介鏗│世華聯合商業銀行光復分行存款 60,135元 ││ ├───┼────────────────────┤│ │乙○○│現 金 5,350,000元│├────┴───┼────────────────────┤│ │ 共計 5,828,612元│└────────┴────────────────────┘