臺灣高等法院民事判決 九十年度家上字第一八一號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○(即簡右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十六日臺灣板橋地方法院八十九年婚字第四七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、請求准上訴人與被上訴人離婚。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人現與李彩柚有往來，但未同居。
參、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱台灣桃園地方法院八十九年度家調字第三號卷。
理 由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張兩造於民國五十八年間結婚，被上訴人自七十九年間起即離家出走，未與上訴人同居，並於八十九年一月三日據狀向臺灣桃園地方法院請求離婚，惟因故遭裁定駁回。被上訴人惡意遺棄上訴人已十載，且既曾提出離婚之聲請，足以認兩造婚姻已無挽回地步，實難繼續婚姻關係，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項之規定訴請離婚。
被上訴人則以上訴人於十年前即不務正業，喝酒鬧事，毆打被上訴人及小孩，被上訴人終日以淚洗面，精神上痛苦實難言喻。上訴人於六十八年間起即與訴外人李彩柚通姦，違背婚姻契約，嗣雖經法院判處有期徒刑六月，惟上訴人猶以李彩柚名義購買桃園市○○路「歡喜百年」大廈房屋一戶與李彩柚同居該址。被上訴人原居住於臺北縣新莊市○○街二一四之三號，嗣因漏水而遷移，並非如上訴人所稱不知去向，又上訴人於八十六年間向法院請求更名登記，將前開永安街房屋更名為上訴人所有，並將被上訴人母子四人戶籍遷出，惡意遺棄被上訴人等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
三、上訴人主張兩造係夫妻，婚姻關係仍存續中，有其提出之戶籍謄本可按，且為被上訴人所不爭執，堪認為真正。
四、上訴人主張被上訴人自七十九年起即離家出走，未與上訴人同居，並於八十九年一月三日據狀向臺灣桃園地方法院請求離婚，惟因故遭裁定駁回，被上訴人惡意遺棄上訴人已十載，且既曾提出離婚之聲請，足以認兩造婚姻已無挽回地步，實難繼續婚姻關係，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項之規定訴請離婚。被上訴人則以上開情詞置辯。經查：
㈠、按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第五款定有明文。又有民法第一千零五十二條第一項以外之事由，難以維持婚姻，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，同法條第二項定有明文。
㈡、茲就上訴人主張之事由，是否屬實審酌如次：
１、被上訴人對其自七十九年間離去台北縣新莊市○○街住處之情固不爭執。惟查上訴人因自六十八年間起至八十一年三月七日止，連續多次與訴外人李彩柚通姦，而經本院八十二年六月四日八十二年度上易字第五三一號判決判處有期徒刑六月確定等情，有本院上開刑事判決可按（見原審卷第一二六頁）。又李彩柚於八十六年十月二十三日設籍桃園市○○路○段一四０之三號三樓，有被上訴人提出之李彩柚戶籍謄本可按（見原審卷第六五頁），被上訴人於八十九年一月間向台灣桃園地方法院提出離婚調解之聲請，其聲請狀上所載乙○○之住所即前開「桃園園市○○路○段一四０之三號三樓」，經法院按址送達調查通知書，乙○○亦收受開庭通知，按時到院出庭，有上開調解卷可按，另參酌上訴人於原審提出之簡士衡先生八十九年十月三日死亡之訃聞，將被上訴人簡張娥及訴外人李彩柚同列為「孝媳」（見原審卷第八八頁背面），上訴人之訴訟代理人於本院亦稱上訴人仍與李彩柚有往來，則被上訴人抗辯上訴人仍與李彩柚同居於桃園市○○路一節即非全然無據。從而自難認被上訴人未與上訴人同居係惡意遺棄上訴人。上訴人以民法第一千零五十二條第一項第五款規定，訴請離婚，自屬無據。
２、被上訴人前曾以「．．．，雙方已多年未共同生活，且相對人（即本件上訴人）目前所居住處所為與他人同居之同居人住所，顯示雙方婚姻早已無實質關係，無再維持之必要，．．．」為由，聲請台灣桃園地方法院（八十九年度家調字第三號）調解被上訴人與上訴人離婚，嗣因被上訴人所載住所無法送達，而經法院駁回其調解之聲請，有台灣桃園地方法院上開調解卷可按。是雖堪認被上訴人亦無意維持兩造間系爭婚姻，惟查兩造間之婚姻發生重大裂痕，乃肇因於上訴人對婚姻之不忠，上訴人乃應負責之一方，則上訴人即不得依民法第一訇零五十二條第二項規定訴請離婚。
㈢、綜上所述，上訴人主張尚難認為真正，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於民法第一千零五十二條第一項第五款及同法條第二項規定請求裁判離婚，不應准許。
五、原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十六 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 滕 允 潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十八 日
書記官 邵 淑 津附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。