臺灣高等法院民事判決 九十年度家上字第二四四號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間撤銷收養關係事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十三日臺灣板橋地方法院九十年度親字第一一六號第一審判決提起上訴後，並為訴之變更，本院判決如左：
主 文上訴人變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；同法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人於原審請求之訴訟標的為民法第一千零六十七條、第一千零七十三條規定，於本院變更為民法第五百四十九條規定（見本院卷第一一七、一０六頁），核其請求之基礎事實同一，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，揆諸前開說明，應予准許。又原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判。本件上訴人於原審依民法第一千零六十七條、第一千零七十三條規定請求認領孫如儀，於本院變更依民法第五百四十九條規定請求認領孫如儀，則在第一審原訴之訴訟繫屬應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，本院僅得就變更之新訴審判，合先敘明。
二、上訴人主張其於民國七十一年間即十八歲時，與訴外人廖瑞星同居並產下一女即孫如儀（民國000年0月0日出生），惟上訴人斯時因犯殺人案，遭法院通緝，而無法照顧孫如儀，被上訴人即上訴人之胞姊因無法生育，竟意圖為自己不法所有，利用上訴人知慮淺薄，詐騙上訴人隨時可領回孫如儀，致上訴人請求胞姐代為養育孫如儀，詎被上訴人違反前開委任契約，不僅自行辦理收養孫如儀，並冠以被上訴人之夫姓，現孫如儀已年滿十八歲，被上訴人竟教育孫如儀父親是壞惡的，不准上訴人與孫如儀見面，已違人倫事實，爰依民法第五百四十九條規定終止前開代為養育契約後，認領孫如儀，俾上訴人自行教育並侍奉祖上。爰聲明請求判決孫如儀交由上訴人認領（上訴人於上訴狀記載之上訴聲明原為請求撤銷被上訴人不法領養孫如儀【見本院卷第七頁】，嗣經本院於九十年十二月十日行準備程序時曉諭其有否變更原審訴之聲明，並陳明其請求之依據為何？上訴人於本院九十年二月十九日言詞辯論時陳述訴之聲明，暨於九十一年二月十八日起訴狀已明確記載其聲明與原審請求訴之聲明同一，其訴訟標的為民法第五百四十九條）。
三、被上訴人則以其於七十二年一月十二日收養孫如儀時，即育有一子一女各六歲、三歲，被上訴人非如上訴人所言不能生育。且廖瑞星係未婚媽媽，廖瑞星母親朱淑芬知情後，原要求廖瑞星至花蓮未婚媽媽之家待產，並將小孩交由外國人收養，嗣廖瑞星至被上訴人家中，懇求被上訴人收養孫如儀，給予其完整之家庭，以免遭他人收養，流落他鄉。上訴人因入獄服刑，自身難保，實無能力與被上訴人達成任何協議，況孫如儀之出生證明內，父親欄空白，並未記載上訴人為其父親，上訴人亦未經任何認領程序，得以證明其為孫如儀之生父，資為抗辯。並聲明上訴人變更之訴駁回。
四、按養子女與養父母之關係，縱因民法第一千零七十七條所定，除法律另有規定外，與婚生子女同，而成為擬制血親，惟其與本生父母方面之天然血親仍屬存在。同法第一千零八十三條所稱養子女自收養關係終止時起，回復其與本生父母之關係。所謂回復者，係指回復其相互間之權利義務，其固有之天然血親自無待於回復（大法官四十二年釋字第二八號解釋文意旨參照）。
五、查，上訴人主張孫如儀為其與同居人即訴外人廖瑞星所生之親生女兒，已為被上訴人所否認，就此上訴人既未能舉證以明其實，已乏可採；且孫如儀係廖瑞星於七十二年一月十九日即交由被上訴人、孫國民夫婦收養，雙方訂有收養契約在案，此有台北縣泰山鄉戶政事務所九十年十月八日九十北縣泰戶字第三０五五號函附收養契約、收養登記申請書附卷可稽（見本院卷第十五至十七頁），是被上訴人既已收養孫如儀為自己子女，揆諸前開說明，孫如儀與養父母即被上訴人關係，縱因民法第一千零七十七條所定，除法律另有規定外，與婚生子女同，而成為擬制血親，惟其與生父母之天然血親關係，既仍屬存在，倘上訴人確為孫如儀之生父，且依上訴人於九十一年二月十八日起訴狀第七頁所述，其於孫如儀出生後，即有撫育孫如儀之事實，依民法第一千零六十五條第一項規定，即已視為上訴人已認領孫如儀，上訴人與孫如儀之天然血緣關係，並不因孫如儀為被上訴人收養而消滅。又所謂認領者，僅係生父承認非婚生子女為自己之親生子女之意思表示。本件上訴人既承認孫如儀為自己之親生子女，且前已為認領，核無再以被上訴人為對造起訴請求認領孫如儀之必要，況被上訴人既已收養孫如儀，即被上訴人與孫如儀間為法律擬制婚生子女，上訴人原與孫如儀間基於親屬之權利義務關係處於停止狀態，倘上訴人欲回復該等權義關係，必先依法終止收養關係後，上訴人與孫如儀間之生父母權義關係，始得回復，此與委任關係無涉（況被上訴人否認有委任關係存在，上訴人就此亦未能舉證證明，自不可採）。上訴人以終止委任關係而起訴請求認領云云，要有所誤，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第五百四十九條規定，請求認領孫如儀，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 五 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡法 官 蘇 芹 英右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。