臺灣高等法院民事判決 九十年度家上字第三００號
上 訴 人 甲 ○右當事人間回復所有權事件，上訴人對於中華民國九十年八月三十一日臺灣基隆地方法院九十年家訴字第一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）被上訴人以侵害公同共有權提起本件確認之訴，未以全體公同共有人為原告或被告，當事人不適格。
（二）欲將已登記為上訴人繼承之系爭土地登記為全體繼承人公同共有，須提起形成訴訟始能達其目的，被上訴人欲以確認之訴除去此不安之狀態，難認有法律上利益存在。
（三）上訴人於三十五年六月二十二日被繼承人連老蕃去世之時起已自命為唯一繼承人，其侵害被上訴人繼承權之時間應從三十五年六月二十二日起算。縱上訴人自三十五年六月二十二日已侵害被上訴人之繼承權一節不易證明，惟侵害其繼承權之行使，實無疑義。準此以解上訴人既侵害被上訴人繼承權，被上訴人不請求回復繼承權，而僅請求確認對系爭土地公同共有權之存在，其訴之聲明有誤。
（四）系爭土地所有人為上訴人，被上訴人並無所有權，實無依民法第七百六十七條規定行使權利之可言，因之縱認上訴人於六十九年六月十九日檢具繼承系統表辦理繼承登記侵害其對系爭土地之共有權，被上訴人僅得請求回復共有權。惟按共有權之回復請求權，應適用民法第一百二十五條關於消滅時效之規定，如因消滅時效之完成，即不得為回復之請求，則請求確認共有權存在或不存在，自無即受確認判決之法律上利益。本件被上訴人於九十年提起本訴，距上訴人六十九年六月十九日辦理登記，其間相隔十九年之久，縱認被上訴人共有權被侵害得請求回復，其共有權回復請求權已逾時效而消滅，其請求確認共有權存在，自無即受確認判決之法律上利益。
（五）司法院大法官會議釋字第一０七號、一六四號解釋所謂已登記之不動產，無消滅時效之適用，其登記應係指依吾國法令所為之登記。查被上訴人既主張系爭土地為被繼承人連老蕃所有，兩造因繼承取得共有，就被上訴人而言系爭土地既未辦理登記為其所有或公同共有，自與釋字第一０七號解釋所指「已登記之不動產」不同，原審認其所稱已登記不動產，自應包括公同共有，於理論上雖無錯誤，惟忽略被上訴人自始未登記為系爭土地之共有人，系爭土地現登記為上訴人一人所有，在未塗銷現有登記，並為變更登記之前，被上訴人如何主張其「已登記不動產」所有權之權能，其判斷顯然無據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）上訴人為繼承登記時，故意漏掉被上訴人之權利，以部分之戶籍謄本申請繼承登記。被侵害的是因繼承取得之財產權。繼承人總計有四人，但其他二人已失蹤。雖取得八十八年度瑞簡字第五十二號之勝訴判決，但因欠缺給付判決遂無法辦理登記。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第七百六十七條定有明文；又財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六之適用，最高法院五十三年台上字第五九二號判例著有明文。故繼承自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務；又因繼承關係於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權，民法第一千一百四十八條、第七百五十九條分別定有明文。依上規定可知因繼承而取得之不動產無庸辦理登記，亦無須為繼承之意思表示，於發生繼承之事實時，當然取得被繼承人之不動產所有權。又繼承人有數人時，在遺產分割前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千百五十一條定有明文，是以其他共同繼承人嗣後若予侵害，乃係侵害該繼承人已依法取得之遺產公同共有權利，而非侵害該繼承人之繼承權。
（三）被上訴人於八十三年二月十八日申請瑞芳地政事務所為更正登記，瑞芳地政事務卻函覆被上訴人應會同上訴人辦理更正登記或另循法律途逕解決，嗣被上訴人曾以系爭六七之一地號土地，向上訴人起訴確認公同共有權利存在。
理 由
一、被上訴人於原審起訴主張，其依法為連老番之繼承人之一，上訴人甲○於六十九年六月間以不實之繼承系統表及部分戶籍謄本以申請錯誤為由辦理更正登記為上訴人一人名義，而瑞芳地政事務所亦失察引用，未據實審核被告甲○所提之繼承系統表及戶籍謄本之缺漏，逕率爾准予公告及更正登記為上訴人甲○名義，被上訴人自得請求判決確認就系爭十五筆土地之公同共有權利存在。兩造共同繼承之土地中之同地段第六七之一地號土地業經鈞院八十八年度瑞簡字第五十二號判決確認被上訴人公同共有權利存在，並經同院八十九年度簡上字第三十四號判判駁回上訴人之上訴確定等語。
二、上訴人則以，有無公同共有權之存在為一事實或法律問題，非法律關係之本身，不得為確認之訴之標的。確認之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，應不得為此訴之標的，被上訴人提起本訴，係就過去之法律關係提起確認之訴，難認適法。無論法律條文或地政機關之函示均已明白表示被上訴人此種不安，應會同上訴人辦理更正登記，始為正途。且被上訴人此種不安狀態，顯非確認判決所能救濟，被上訴人訴請確認公同共有權存在，難認有法律上利益存在。公同共有物之處分及其他權利之行使，應由共有人全體之同意，民法第八百二十八條定有明文，本件被上訴人既稱連阿其生有二男七女，則依繼承法理，系爭土地應為兩造與其他繼承人所公同共有，則被上訴人僅以上訴人一人為被告訴請確認，其當事人適格自有欠缺，又土地是上訴人甲○的，不是甲○繼承的，甲○的母親連林惜當時還在世，是連老番以甲○招贅為條件，所贈送給甲○，其他姊妹沒有繼承權等語置辯。
三、按系爭坐落台北縣○○鄉○○村段○○○段如原判決附表所示十五筆土地，與八十八年度瑞簡字第五十二號、八十九年度簡上三十四號訴訟中之第六七之一地號土地，同為兩造之祖父連老番所有，連老番於三十五年六月二十二日死亡，兩造之父連阿其為連老番之獨子，先於三十二年九月六日死亡，僅遺有兩造及連免（出養）、連妹（出養）、連花、連桃子六女（原審卷第二二頁至第二六頁背面），嗣上訴人甲○於六十九年六月間，以其為唯一繼承人，向瑞芳地政事務所辦理系爭土地更正登記為其單獨所有有土地登記簿謄本、繼承系統表、除戶謄本、土地更正登記聲請書（含附件）等影本附卷為憑。被上訴人主張系爭土地為連老蕃贈與而非屬遺產，既未舉證證明，自顯與事實不符，不足採信。
四、公同共有人相互間提起確認自己有公同共有權之訴，雖不必以其他公同共有人全體為共同被告（最高法院六十八年度第十次民事庭庭推會議決議㈣），但提起本訴之原告，仍應具備實施訴訟權能之適格。本件被上訴人主張被繼承人連老番於民國三十五年六月二十二日死亡，兩造之父連阿其為連老番之獨子，先於三十二年九月六日死亡，系爭十五筆土地，應由兩造及其妹連花、連桃子繼承公同共有。詎上訴人以不實之繼承人系統表及該部分戶籍謄本，以錯誤為由辦理更正登記上訴人一人繼承，係侵害其公同共有權，為此訴請確認自己部分之公同共有權存在之訴。惟被上訴人雖非不可提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，但提起確認自己部分公同共有權存在，則為法所不許（最高法院三十一年十一月十九日決議）。且其判決效力無從及於其他公同共有人，此項危險非對於上訴人之確認判決所得除去，仍不能認其有即受確認判決之利益。因之，被上訴人既非提起確認系爭土地屬全體公同共有所有，當事人適格即有欠缺。原審為上訴人不利之判決，尚有違誤，上訴人執此指摘為有理由，應予廢棄改判。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 湯 美 玉法 官 顧 錦 才右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日
書記官 葉 炳 宏附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。