台灣高等法院民事判決 九十年度家上更㈠字第一○號
上 訴 人 甲○○上 訴 人 乙○○右當事人間請求更名登記等事件，兩造對於中華民國八十七年七月三十日臺灣臺北地方法院八十六年度家訴字第一六○號第一審判決各自提起上訴，並均為訴之追加，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○反訴請求返還房屋及自民國八十七年十一月二十四日起至返還房屋之日止每月給付新台幣貳萬元部分，及該部分假執行之聲請，並該訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人甲○○應將建物門牌台北市○○○路○段○○○巷○○號三樓房屋及其所有權狀返還上訴人乙○○；並給付新台幣玖拾陸萬陸仟伍佰捌拾叄元，及自民國九十年十一月二十七日起至交付前開房屋之日止按月給付新台幣參萬元。
上訴人甲○○之上訴及追加之訴暨上訴人乙○○其餘上訴及追加之訴並該部分假執行之聲請均駁回。
關於上訴人甲○○上訴部分及追加之訴，其第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人甲○○負擔；關於乙○○上訴及追加之訴，改判及命給付部分，各審訴訟費用由上訴人甲○○負擔，其駁回部分由上訴人乙○○負擔。
本判決第二項於上訴人乙○○以新臺幣伍拾肆萬元供擔保後，得假執行；但上訴人甲○○如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰陸拾萬貳仟貳佰捌拾叄元供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人甲○○方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：
（一）原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。
（二）上訴人乙○○應將坐落台北市○○區○○段二小段二三七地號土地上建物，即門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○○○號三樓、建號第一一一二號，住家鋼筋混凝土造七層樓房第三層房屋（下稱系爭房屋），更名登記為甲○○所有。
二、答辯聲明：
（一）上訴人乙○○之上訴及追加之訴均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、甲○○之父吳嘉德所出具證明書，已明示系爭房屋係贈與甲○○而非乙○○，房屋登記謄本上之第一次登記亦非贈與，該證明書業經駐外機構認證；吳嘉德、甲○○之所以將系爭房屋登記於乙○○名下，無非係認依當時法律之規定，縱登記在妻名下之不動產仍歸夫所有，且登記僅為物權行為之一環，並不能證明任何事實。
二、吳嘉德雖曾於甲○○結婚前登記若干房地予甲○○，惟後來為了償債，賣出一部分產業，僅剩台北縣三重市○○路○段○○○號之三（應有部分三分之一），及台北市○○路○○○號七○五室（應有部分三分之一）。
三、若系爭房屋確係乙○○所有，為何其從未持有所有權狀，且於兩造離婚之後，隨即將戶籍遷離該址，離婚近十年期間，系爭房屋亦一直由甲○○居住，乙○○未曾有任何異議，且歷來稅捐均由甲○○負擔，並於八十二、八十三年間，斥資修繕系爭房屋，共花費約八十萬元，如甲○○非所有權人何必支付如此多錢整修房屋。
四、兩造係在律師事務所辦理離婚，離婚協議書與見證人皆係乙○○委其親友所擬，上訴人只被動負責簽名，並不認識見證人。證人曾麗玲、見證人及兩造均清楚當時夫妻財產制度之規定，離婚協議書第三項約定「衣飾及財產等等均依現狀各歸所有」，所謂「財產」是指類似衣物之動產而言，「現狀」則是指依該時之法律規定之現狀，此即何以另一登記在乙○○名下之松江路房地，為恐依當時法律亦視為甲○○所有，故於離婚協議書上特別約定該不動產係訴外人劉菊香所有「與男方（甲○○）無涉」，而既同樣是乙○○名下的不動產，信託登記的房子有特別記載，為何省略短短數語，不列舉出系爭房屋；又依協議書約定甲○○須給付乙○○三百萬元及衣飾、財產依現狀，乙○○個人使用之物或職業上必需之物等動產依法仍屬乙○○所有，事實上乙○○於離婚時亦已就衣飾、財產（動產）等悉數取回，乙○○自已得到充分之保障，男方實無理由再贈與系爭房屋。
五、兩造於六十三年間完婚，系爭房屋於六十八年十一月二十九日始為第一次所有權登記，登記於乙○○名下，因此，吳嘉德自不可能如證人劉素琴所稱在「提親之時」就表示要登記一個房子給乙○○，且在成婚後六、七年始履行承諾。
六、至於乙○○所稱賓士汽車登記問題，該車和當時乙○○所開的車都是登記公司名下，離婚後賓士汽車是甲○○使用，而乙○○開的是福特全壘打轎車，之後乙○○因其所使用之福特全壘打轎車有問題，遂要求甲○○再購買一部雷諾轎車供其使用。
七、倘認系爭房屋所有權非甲○○所有，則：
（一）乙○○欲終止兩造間之使用借貸關係，依法應向甲○○為意思表示，其僅空言稱以口頭催請返還房屋十餘次，並未提出任何事證，又乙○○於原審皆無終止使用借貸之表示，自應以甲○○收受其八十七年十一月二十三日上訴理由暨答辯㈠狀繕本之日為終止兩造使用借貸之意思通知。
（二）甲○○於原審八十六年十二月十八日之本訴準備暨反訴答辯狀中係主張系爭房屋所有權為己所有，故有權占有系爭房屋而為使用收益，並未如乙○○所稱自承將系爭房屋出租。
（三）倘需給付租金，應依土地法之規定計算，惟因乙○○並非土地之所有權人，故租金每月應為五千七百四十三元（689,200×10/100÷12＝5,743元）；且甲○○得以裝潢支出八十萬元、電梯工程款六萬八千元及六十八年至八十八年房屋稅十七萬三千六百二十一元，合計一百零四萬一千六百二十一元，依不當得利、無因管理等關係，與乙○○請求之租金金額抵銷。
（四）乙○○稱甲○○主張之款項，大部分係將合法之陽台建築變更為違章廚房，因違反建築法第七十三條規定，乃故意侵權行為而生之債，不得主張抵銷，惟：
１、建築法第七十三條所謂「變更使用」，係專指將使用執照核准用途為住宅變更為開旅舍等使用性質之變更而言，與本案情形不同。
２、退步言之，縱認甲○○將陽台變更一小部分為廚房係屬違法行為，然依八十四年十一月七日台北市政府工務局函台北市各區公所之違建查報作業原則第一、二十一項可知，在八十三年十二月三十一日前領有使用執照之合法建築物，其四周原無壁體，在未增加建築面積及樓地板面積情形下，加設門窗或外牆，免予查報，故乙○○並無回復原狀之損失。
參、證據：除援用原審之立證方法外，補提法務部民法親屬編施行法第六條之一簡介、房屋租賃契約書、裝潢費用收據、照片、六十八至八十八年房屋稅繳款通知書、電梯工程款繳款通知單暨收據等件，並聲請訊問證人李橋豐、高樹城、吳學春、曾麗玲及履勘現場。
乙、上訴人乙○○方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：
（一）原判決不利於上訴人乙○○部分廢棄。
（二）上訴人甲○○應將系爭房屋及所有權狀交付上訴人乙○○。
（三）上訴人甲○○應給付上訴人乙○○四百八十六萬元及自九十年九月二十三日起至交付系爭房屋之日止按月給付三萬元。
（四）願供擔保，請准宣告假執行。
二、答辯聲明：
（一）上訴人甲○○之上訴及追加之訴均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）甲○○起訴請求移轉登記之法律關係為民法親屬編施行法第六條之一，及民法修正前第一千零十七條第二項，惟甲○○於發回更審前之二審八十七年十一月二十三日庭期時，增列「物上請求權」之法律關係，乙○○不同意甲○○訴之變更或追加。
（二）系爭房屋確係兩造婚姻關係存續中，吳嘉德無償贈與乙○○，屬修正前民法第一千零十七條第一項妻之原有財產：
⒈、兩造婚前，吳嘉德曾表示要給乙○○一個保障，為要履行承諾，故於其所有坐
落台北市○○區○○段二小段二三七地號面積三九八平方公尺土地與他人合建取得建物五間並辦理第一次所有權登記時，即將其中一間即系爭房屋，逕行以贈與意思登記為乙○○所有，甲○○於訴訟中提出吳嘉德由美國寄發之書函，表示非贈與乙○○，與事實不符，否則何以從建造執照、使用執照及第一次所有權登記時，悉由吳嘉德逕行辦理登記為乙○○所有，而不用甲○○名義。
⒉、吳嘉德所有不動產共計數十筆，登記甲○○名義者即有七筆，其中有三筆係兩
造於六十三年結婚後所購買，以甲○○名義登記，吳嘉德僅將系爭房屋「逕」登記為乙○○所有，自兩造離婚迄八十六年九月二十日甲○○起訴，長達十年期間，吳嘉德及甲○○均未曾有任何反對或要求移轉登記意思，乙○○又早已表示收受並登記完畢，足證系爭房屋是乙○○於婚姻關係中因贈與而無償取得之原有財產。
（三）依兩造七十七年三月二十一日協議離婚書約定，系爭房屋亦歸乙○○所有：
１、兩造協議離婚書第三條之「衣飾及財產等等均依現狀為準各自歸所有」，係指「不動產以登記為準」「動產（含債務等）以持有現況為準」，各歸登記人及持有人所有。
２、兩造婚後有一段較長時間共同經營厚綸製衣廠，另有一段時間共同經營餐廳，，於兩造共同經營製衣廠間獲利數百萬元，故離婚協議書第三條第一款明定之三百萬元係雙方共同經營厚綸製衣廠之盈利部分，屬修正前民法一千零十三條第四款「妻因勞力所得之報酬」之妻特有財產。
３、兩造離婚時，甲○○僅不動產即高達五千萬至億元間，若再加計股票、黃金、債權等，不勝枚舉，亦不敢曝光，為免掛一漏萬，故僅要求以「依登記現狀為準各自歸所有」而約定協議離婚之財產分配，而離婚協議書第三條所稱之「衣飾財產等等」除「本案系爭建物」外，尚包括「現況登記為甲○○之高達五仟萬元以上之不動產」，故「系爭建物」「離婚時登記為甲○○之不動產」及「兩造各自持有之動產（含債務）」等，當均係離婚離婚協議書第三條前段所稱「衣飾及財產等等均依現狀為準各自歸所有」之範圍，甲○○主張系爭房屋並非該條範圍內之財產，明顯與離婚離婚協議書明文約定不符。
４、離婚協議書第三條第一、二款係為避免日後發生爭議之特別約定，第一款係就「怕日後發生爭議之乙○○特有財產三百萬元」贅述，即特別約定該三百萬元係妻特有財產，至第二款之松江路不動產，「係第三人劉菊香信託乙○○名義登記」之關於兩造以外第三人財產之約定，該松江路房地與兩造財產毫無關連，縱離婚協議書無約定，該房地亦屬第三人劉菊香所有，甲○○以松江路房地之約定解釋系爭房屋係以法律為準，顯係故意曲解。
５、兩造共同經營製衣廠除獲利數百萬元外，並以公司名義購買高級賓士車乙部，後改登記為甲○○名義，惟因屬修正前民法一千零十三條第四款「妻因勞力所得之報酬」之妻特有財產，乙○○本亦應有二分之一之權利，然離婚後乙○○為遵守離婚協議書以登記為準，故自動交由甲○○收歸為所有，足證離婚協議書係以登記為準。
６、本案系爭房屋係乙○○婚姻關係存續中無償取得之原有財產，兩造於離婚協議書中再特別約定「以現狀為準」歸乙○○所有，而無論依「該時法律」或「協議書約定」，系爭房屋均歸乙○○所有。
（四）甲○○於一審八十六年十二月十八日本訴準備狀第四點中明言「系爭房屋所有權為原告甲○○所有，原告有權占有系爭房屋而使用收益」，故兩造就系爭房屋並無使用借貸成立之合意，甲○○應自「七十七年三月二十二日」離婚登記起至交付系爭房屋日止，核算應給付乙○○之損害金等；而縱兩造間就系爭房屋有使用借貸關係，該使用借貸關係亦應於乙○○提起反訴請求返還房屋及給付相當於租金之損害賠償即「一審反訴狀繕本送達甲○○時」，或「反訴被告甲○○於八十二年十月十日另與鄭麗玲結婚時」，或乙○○「八十七年十一月二十三日上訴理由狀繕本送達甲○○訴訟代理人簽收時」，即已終止。
（五）乙○○在原審請求返還房屋之法律關係為「履行契約（履行離婚離婚協議書）」、「所有權（民法第七六五條）」及「物上請求權」等，非僅基於「履行契約」；兩造於「七十七年三月二十一日」簽立協議離婚書，翌日辦理登記而生效，則同一協議離婚書所明載之「財產依現狀為準各歸所有」應同時生效，所謂「依現狀為準各歸所有」，在解釋上當然包括即時返還房屋，乙○○得依履行離婚離婚協議書請求，而兩造婚姻關係既已合法解除，且有約定房屋歸乙○○所有，乙○○當得另基於所有權及物上請求權等規定請求返還房屋。
（六）無論依契約不履行損害賠償、侵權行為損害賠償或不當得利，甲○○均應自離婚登記翌日起，給付相當於租金之損害賠償數額：
１、本案甲○○之租金所得即係乙○○所失利益，應填補回復者係「應有狀態」，應以甲○○提出租賃契約之「現時」「應有狀態」「每月租金三萬五千元」為準，為求計算方便，乙○○同意以每月三萬元計算損賠額（超過部分暫保留請求權），自離婚登記翌日起算至九十年九月二十二日合計十三．五年，共計四百八十六萬元相當於租金之損害金。
２、土地與房屋非屬同一人所有時，土地所有權人有容忍建物所有權人使用基地之義務，況兩造於婚姻關係存續中未曾有給付土地租金之行為，現系爭房屋坐落之基地乃乙○○信託吳嘉德名義，與甲○○毫無關連，故於計算損害金時，應將租金之損失全部併歸建物所有人所有；更何況依甲○○提出之租賃契約書，租賃標的僅止於建物，不及於土地。
（七）乙○○於本件訴訟中擴張請求給付所有權狀，損害金請求由每月二萬元提高至三萬元，因請求之基礎事實同一，乃擴張應受判決事項，可不經甲○○之同意，況其於九十年十一月七日亦已同意擴張；乙○○前係受甲○○否認持有權狀之詐欺，而撤回給付所有權狀之請求，現亦得併依民法第九十二條規定撤銷該撤回給付權狀之請求。
（八）甲○○於發回更審前之二審言詞辯論終結前一日，始以不當得利、無因管理、抵銷等法律關係主張扣抵租金，因是否有不當得利、無因管理等事實乙○○概否認，且是否有該等法律關係存在尚有爭議，甲○○該等主張猶如訴之追加或變更，剝奪乙○○審級利益，乙○○得依民事訴訟法第四百四十六條表示不同意；況甲○○主張其所支出之八十萬元費用，大部分款項係將合法之陽台建築變更為違章廚房，而變更陽台為廚房乃違反建築法第七十三條之強制或禁止規定，該等因故意侵權行為而發生之債，依法非僅不得主張抵銷，甚且應賠償乙○○回復原狀之損失，與甲○○所稱違建查報作業原則完全無涉，免予查報並非即係合法；再甲○○於系爭房屋內之一小間，於八十二、八十三年間改為和式，並更換二間衛浴馬桶，距今已五、六年期間，於改裝時或現時並無法使建物增值，乙○○無任何不當得利情形，該等費用本應由使用人負擔，其給付種類亦不相同，甲○○復無法計算確實數額，當不得主張抵銷；末就兩造離婚登記後甲○○代繳之房屋稅，基於夫妻情誼，同意抵銷。
參、證據：除援用原審之立證方法外，補提台北市○○○路○段○○○巷○○○號一、二、四、五樓建築改良物登記簿、系爭建物內部平面圖、台北縣三重市○○路○段○○○○○號四、五樓建物登記謄本、台北市○○區○○段六小段四五五地號土地所有權狀等件，並聲請訊問證人劉開煥、劉菊香、劉素琴、曾麗玲。
丙、本院依職權向台北市松山地政事務所調取系爭建物辦理所有權第一次登記相關資料、訊問證人劉厲生。
理 由
壹、本訴部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但依第二百五十五條第一項第二款規定請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。上訴人甲○○起訴主張依民法親屬編施行法第六條之一、修正前民法第一千零十六條、第一千零十七條之規定，訴請乙○○將系爭房屋更名登記，嗣於本院審理中追加併依民法第七百六十七條物上請求權之法律關係，因其請求之基礎事實相同，揆諸前開說明，應准許其訴之追加，毋庸上訴人乙○○同意，合先敘明。
二、甲○○主張：其與乙○○於六十三年間結婚，未以契約訂立夫妻財產制，而其於六十七年十一月間自其父吳嘉德取得系爭房屋，雖以乙○○名義登記，惟依七十四年六月四日修正前之民法第一千零十七條第二項規定，仍為其所有，嗣兩造於七十七年三月二十二日協議離婚後，屢向乙○○請求將系爭房屋更名登記為其所有，均不獲置理，爰依民法親屬編施行法第六條之一、修正前之民法第一千零十六條、第一千零十七條，及民法第七百六十七條之規定，訴請乙○○為更名登記等語。乙○○則以：系爭房屋係其於婚姻關係中，吳嘉德贈與之原有財產，以作為婚姻的保障，且依兩造協議離婚書第三條明定「財產等均依現狀為準各自歸所有」，系爭房屋於離婚登記生效時之登記現狀亦為其所有，甲○○自不得請求更名登記等語，資為抗辯。
三、甲○○主張兩造於六十三年間結婚，未以契約訂立夫妻財產制，而系爭房屋係於六十七年十一月間因登記取得所有權，並係登記在乙○○名下，嗣兩造於七十七年三月二十二日協議離婚之事實，業據其提出戶籍謄本、建物登記簿謄本、協議離婚書為證，且為乙○○所不爭執，此部分之主張，堪信為真實。茲兩造爭執之點在於：系爭房屋之所有權屬甲○○或乙○○？茲論述如下：
（一）按八十五年九月二十五日修正公布之民法親屬編施行法第六條之一規定：七十四年六月四日以前結婚並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，而婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記，或夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者，於本施行法八十五年九月六日修正生效一年後，適用七十四年民法親屬編修正後之第一千零十七條規定，上開條文係於八十五年九月二十五日公布日施行，自同月二十七日起發生效力，一年緩衝期間為八十五年九月二十七日至八十六年九月二十六日，而本件上訴人甲○○係於八十六年九月二十日提起本件訴訟，乃在增訂民法親屬編施行法第六條之一所定一年法定期間屆滿之前，就其依民法夫妻財產制規定請求更名登記部分，自應依七十四年民法親屬編修正前之第一千零十七條規定，認定其夫妻財產之歸屬，先予敘明。
（二）查系爭房屋係甲○○父親吳嘉德出資興建，於兩造婚姻關係存續中，以乙○○名義為所有權登記之事實，為兩造所不爭執，且有登記謄本在卷可稽（見原審卷第八頁）；就吳嘉德將系爭房屋登記於乙○○名下之原因，證人劉素琴到庭結證稱：「．．忠孝東路的房子是吳嘉德在他們（兩造）要結婚前說要給他一個保障無償給乙○○的，又稱當時原告（甲○○）去成功嶺當兵要被告（乙○○）去看他，我父母不同意，吳嘉德來找我父母說他會給被告一個保障，要被告去看原告」「吳嘉德到我家提親時，就有說要登記一個房子給被告做保障，結完婚後到我家就說已經將房子過戶好做保障，土地因為有些問題，暫時登記在吳嘉德名下」等語，證人曾麗玲結證稱：「以前他們（兩造）在城中市場賣自助餐也常到事務所去，甲○○、乙○○他們都有提過，我還笑乙○○為那房子結婚」等語（均見原審八十七年二月五日言詞辯論筆錄，業經原審於八十七年五月十六日勘驗後更正），二人所述相符，甲○○徒以證人各與乙○○有姐妹或同事之關係，認已經具結之證人所言必然偏頗，尚屬可議。
（三）又兩造於六十三年結婚後，由吳嘉德出資購買而以甲○○名義登記之不動產，至少有三筆，分別係六十八年八月二十三日（該時甲○○二十八歲）為登記原因發生日期，各將坐落台北縣三重市○○路○段○○○○○號四樓（建號二九七八號）及同號五樓（建號二九七九號），以第一次登記為登記原因，登記為甲○○所有，及以六十八年四月十六日為登記日期，將坐落台北市○○區○○段六小段四五五地號土地，登記為甲○○名義等情，業據乙○○提出各該建物登記謄本及土地所有權狀為證（見本件卷第六十五至七十五頁），復經甲○○自承在卷（見本件九十年十月二十六日準備程序筆錄）。若如甲○○主張，系爭房屋係吳嘉德贈與甲○○，則何以同為贈與甲○○之不動產，惟獨系爭房屋登記為乙○○名義，其餘不動產卻均直接登記於甲○○名下，而甲○○雖於訴訟中提出吳嘉德在美國書立之信函，表示系爭房屋是要贈與甲○○云云，既為乙○○否認其內容，吳嘉德又未經到庭具結陳述，且所立書函與前情所示之事實不合，難認內容為真實，系爭房屋應是吳嘉德贈與乙○○而非甲○○甚明。
（四）至甲○○質疑乙○○從未持有所有權狀、於離婚後即將戶籍遷離系爭房屋，及主張系爭房屋一直由甲○○占有使用、繳納稅捐及斥資整修等情，然是否持有所有權狀，對於所有權之證明乙事，並無絕對效力；而乙○○就系爭房屋一直由甲○○占有使用，亦已自承係因仍想挽回夫妻感情，還希望能和甲○○在一起，至本件起訴後始知甲○○已再婚等語（見原審卷第二○七頁、本件卷第五九頁）；再甲○○或因管理系爭房屋之便，就近取得房屋稅單而繳納，及為對系爭房屋管理收益而斥資整修，惟上開行為既非僅所有權人才得為之，顯難以之認定甲○○為系爭房屋之所有權人。
（五）系爭房屋為乙○○於婚姻關係存續中無償取得之財產，是依修正前民法第一千零十六條規定：結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中夫妻所取得之財產，為其聯合財產，但依第一千零一十三條規定，妻之特有財產，不在其內，及第一千零十七條第一項規定：聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權，於吳嘉德贈與而登記系爭房屋為乙○○名義時，乙○○即取得系爭房屋所有權，而兩造於七十七年三月二十一日離婚時：
１、協議離婚書第三條約定：「衣飾及財產等等均依現狀為準各自歸所有外，另約定：⒈男方投資文心建設有限公司關渡光武工專旁之工地款係雙方經營厚綸製衣有限公司盈利所得，男方同意給付女方新台幣三百萬元。⒉登記日期77．2．2座落．．之房地係第三人劉菊香信託（信用）女方名義登記之房地，其所有權與男方無涉，乃保留現登記狀態。」（見原審卷第三三頁），就兩造約定上開條款時之真意，證人即兩造離婚證人劉厲生律師到庭結證稱：「當時是曾麗玲帶兩造來我事務所，來時協議書內容已經寫好了。當時我問了兩造離婚的真意。他們表示確實要離婚，曾麗玲表示他們財產很多，無法一一列舉，有關財產是以登記為準，登記名義是誰的就歸屬誰，當時兩造都有在場。」等語（見本件九十年九月二十一日準備程序筆錄），與同為離婚證人曾麗玲證稱：「（離婚協議書是你簽名的？）是的，知道內容，當時有說東西登記何人之名就是誰的，我才那麼寫的，我是律師事務所的人，他們自己說的內容，我們打字的，因為東西很多，所以才特別提到這二項並列明，簽離婚離婚協議書時證人劉素琴在場。」等語（見原審八十七年二月五日言詞辯論筆錄），及證人劉素琴所稱：「（有在當時離婚看離婚離婚協議書？）有的，知道他們說何人名下的東西就歸誰，債務也是各自負擔．．」等語（見原審八十七年二月五日言詞辯論筆錄），互核相符，三位均於兩造協議辦理離婚時在場親見親聞之證人，其等所述兩造就離婚後財產之劃分，係約定依現狀登記何人名下之物就歸屬何人所有，應屬真實。
２、甲○○雖主張上開條款所謂「財產」僅指動產，依現狀所有係指依法律規定為準，依協議書，乙○○已得取回衣物、動產及三百萬元，縱未取得系爭房屋亦非全無保障，及若以登記名義為準，系爭房屋何以未另為明文約定云云。惟查兩造協議離婚書第三條約定「衣飾及財產等等均依現狀為準各自歸所有」，所謂「財產」，並無限於動產之約定，而該條款固另標明男方同意給付女方雙方共同經營製衣公司所得三百萬元，及訴外人劉菊香信託乙○○名義登記之房地，所有權與男方無涉等語，然衡情當係各就非屬聯合財產部分之妻因勞力所得之報酬（亦即修正前民法第一千零十三條第四款妻之特有財產），及為第三人財產之其他不動產，為免日後爭議而為之特別約定，尚不足憑此等記載即推論未特別明示之系爭房屋，不在兩造該條協議範圍內，或該約定意涵係指依法律規定而非依登記名義決定所有權之歸屬；更況如前述系爭房屋既已經認定係乙○○於婚姻關係存續中無償取得之原有財產，依修正前民法第一千零十七條規定乙○○本即保有所有權，則無論依登記名義或甲○○主張之依法律規定，系爭房屋均屬乙○○所有，結論並無不同。
四、綜上，系爭房屋係乙○○於婚姻關係存續中，受吳嘉德贈與而無償取得之財產，且兩造協議離婚書並未變動系爭房屋所有權之歸屬，甲○○並非系爭房屋之所有權人，是甲○○主張依民法親屬編施行法第六條之一、修正前之民法第一千零十六條、第一千零十七條，及民法第七百六十七條之規定，訴請乙○○將系爭房屋登記為其所有，為無理由。
貳、反訴部分：
一、上訴人乙○○提起反訴主張依履行協議離婚書契約、所有權、物上請求權之法律關係，請求甲○○返還系爭房屋及所有權狀，並依債務不履行、侵權行為及不當得利之法律關係，請求甲○○給付乙○○所受相當於租金之損害二百三十二萬元及自八十六年十一月二十三日起至交付系爭房屋日止按月給付二萬元，嗣於本件審理中，就損害金部分擴張至請求四百八十六萬元及自九十年九月二十三日起至交付系爭房屋之日止按月給付三萬元，因請求之基礎事實同一，應予准許；其次乙○○於原審反訴請求返還系爭房屋所有權狀，遭原法院以其未能舉證證明為甲○○持有，而為敗訴判決，乙○○提起上訴後，復就該部分撤回上訴，雖原判決此部分因而確定，惟甲○○嗣後當庭承認該權狀為其持有中，乙○○即以此原審辯論終結後之新事實追加起訴請求返還權狀，並經甲○○表示無意見而為言詞辯論，亦應予准許，乙○○另稱其因吳學否認持有權狀，才會撤回上訴，因此撤回之意思表示係受甲○○詐欺而為，故主張撤銷該意思表示，尚有誤會，此不足採。又甲○○就乙○○所請求相當於租金之損害部分，主張以所支出之裝潢、電梯工程款、房屋稅捐等費用抵銷，因僅屬反訴被告抗辯之攻擊防禦方法，並非獨立之訴訟標的，無乙○○得依民事訴訟法第四百四十六條規定表示反對之問題，合先敘明。
二、乙○○主張其為系爭房屋所有權人，兩造離婚後，甲○○並未依離婚協議書約定將系爭房屋所有權狀及房屋交還，且將系爭房屋出租，致伊受有相當於租金之損害等語。甲○○則以：否認系爭房屋為乙○○所有，縱認係乙○○所有，兩造間就系爭房屋成立之使用借貸關係，於甲○○收受乙○○上訴理由暨答辯㈠狀繕本之日始終止，另就乙○○所請求相當於租金之損害，其得主張抵銷等語，資為抗辯。
三、系爭房屋為乙○○於婚姻關係存續中無償取得之原有財產，已如前述，甲○○就乙○○所有權之否認，洵無可採，惟兩造於七十七年三月二十一日離婚時，依協議離婚書僅得認重申系爭房屋為乙○○所有，並未有甲○○應返還或於何時交付系爭房屋予乙○○之約定，又如前述乙○○自承因想挽回與甲○○間之感情，故於兩造離婚後，房子仍一直讓甲○○使用，參以兩造離婚近十年來，歷年房屋稅均由甲○○繳納，乙○○亦未加過問，有卷附甲○○提出之房屋稅繳款通知書可稽（見發回更審前之二審卷第一三四至一四四頁），顯足認定乙○○同意甲○○無償使用系爭房屋之事實，且非得以協議離婚書作為請求甲○○返還系爭房屋之依據。
四、按借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第四百七十條第二項定有明文，本件乙○○係因仍希望挽回與甲○○之感情，而將系爭房屋借與甲○○使用，雙方使用借貸關係顯難依借貸之目的而定其期限，又乙○○雖主張曾有向甲○○口頭催討房屋，然未能舉證以實其說，尚不足採。而乙○○於八十六年十一月二十七日所提出答辯暨反訴狀，未曾表示終止使用借貸關係（見原審卷第二八頁），係於其八十七年十一月二十三日上訴理由暨答辯㈠狀中，始為終止使用借貸關係之意思表示（見發回更審前之二審卷第三十九頁），則兩造間之使用借貸關係當已因之終止，另甲○○自承仍占有系爭房屋所有權狀（見本件九十年十月二十六日準備程序筆錄），從而，乙○○於兩造使用借貸關係消滅後，本於所有權作用，訴請甲○○返還系爭房屋及所有權狀，即屬有據。
五、又兩造間使用借貸關係既已於八十七年十一月二十三日終止，則甲○○自終止翌日起對系爭房屋之繼續占有使用，即無正當權源，而依社會通常之觀念，無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，並致他人受有損害（參照最高法院六十一年台上字第一六九五號判例意旨），故乙○○得依不當得利之法律關係，請求甲○○自八十七年十一月二十四日起至返還系爭房屋之日止，給付相當於租金之損害賠償。查甲○○將系爭房屋出租，每月租金為三萬五千元，有甲○○提出之房屋租賃契約書可稽（見本件第八十九至第九十二頁），雖甲○○主張系爭房屋坐落基地非屬乙○○所有，故損害金只能以房屋價值計算，惟依其所提房屋租約，出租標的亦僅記載房屋，未及基地，且該基地所有權人為吳嘉德，有土地登記謄本足證，乙○○縱受有使用基地之利益，仍屬吳嘉德如何向乙○○求償事宜，與甲○○無涉，因此，乙○○請求自八十七年十一月二十四日起至返還房屋之日止，以每月三萬元計算損害額，尚屬相當；至乙○○逾此部分請求自離婚登記時起即按月以三萬元計算損害，於法無據。
六、甲○○另主張其支出系爭房屋之整修裝潢費用八十萬元、電梯工程款六萬八千元，及繳納六十八年至八十八年之房屋稅十七萬三千六百二十一元，合計為一百零四萬一千六百二十一元，依不當得利、無因管理等規定，得與乙○○之租金請求金額抵銷乙節，並提出六十八至八十八年房屋稅繳款通知書、裝潢費用收據、電梯工程款繳款通知單暨收據、照片，及聲請訊問李橋豐、高樹城、吳學春等人為證，茲分述如下：
（一）裝潢及電梯工程款：此係甲○○使用系爭房屋時，為求自身之使用收益所支出之費用，依民法第四百六十九條第一項之規定，應由借用人負擔，尚不得向貸與人求償，故甲○○以此等費用主張抵銷，即不足採。
（二）房屋稅款：甲○○曾繳納六十八年至八十八年之房屋稅十七萬三千六百二十一元，為乙○○所不爭執，其並同意就離婚後甲○○代繳之七十七至八十八年度房屋稅十一萬五千四百十七元予以抵銷，至於離婚前甲○○所繳納六十八至七十六年度房屋稅部分，則主張系爭房屋為甲○○使用收益，應由其繳納等語，按依房屋稅條例第四條第一項固然規定，房屋稅向房屋所有人徵收之，惟依修正前民法第一千零十八條第一項則規定聯合財產之管理費用由有管理權之一方負擔，則系爭房屋雖為乙○○之原有財產，依修正前民法第一千零十六條、第一千零十七條規定，仍屬於夫妻之聯合財產，而兩造婚姻關係存續中，既由吳學造管理系爭房屋，該房屋稅因係管理所生費用，即應由甲○○負擔，不得於離婚後再主張應由乙○○負擔並以之抵銷。
（三）乙○○所得請求之相當於租金之損害，自八十七年十一月二十四日起至本件言詞辯論期日九十年十一月二十六日止，共三十六個月又二天，合計為一百零八萬二千元，甲○○於十一萬五千四百十七元範圍內主張之抵銷，則應予准許。
八、所以，系爭房屋為乙○○於婚姻關係存續中無償取得之原有財產，且兩造於離婚分析財產時，並未變動其所有權之歸屬，是乙○○於兩造使用借貸關係終止後，，依據所有權法律關係，請求甲○○返還系爭房屋及所有權狀，及依不當得利之規定，請求甲○○給付相當於租金之損害九十六萬六千五百八十三元，及自九十年十一月二十七日起至返還系爭房屋日止按月給付三萬元部分，應予准許。
參、從而，甲○○請求將系爭房屋更名登記為其所有，為無理由；乙○○反訴請求甲○○返還系爭房屋及所有權狀，並給付相當於租金之損害九十六萬六千五百八十三元，及自九十年十一月二十七日起至返還系爭房屋日止按月給付三萬元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由。上開應准許部分，原審就其中駁回乙○○請求返還房屋及自民國八十七年十一月二十四日起至返還房屋之日止每月給付二萬元部分，暨該部分假執行之聲請，尚有未洽，乙○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判併就其中追加之訴即請求返還系爭房屋之所有權狀及准許之另外金額部分，判決如主文第二項所示；至原判決就甲○○訴請將系爭房屋登記為其所有，及乙○○反訴請求逾前述損害金之部分，分別為兩造敗訴之判決，並駁回乙○○假執行之聲請，核無違誤，兩造就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回其等之上訴。另甲○○追加之訴，及乙○○其餘追加之訴部分，均無理由，併予駁回，乙○○之請求應准許部分，兩造均陳明願供擔保聲請為假執行或免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額併予宣告。乙○○其餘追加之訴部分之假執行聲請因已無所附麗，應予駁回。
肆、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決結論無影響，爰不一一贅論，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴人甲○○之上訴及追加之訴為無理由，上訴人乙○○之上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴法 官 陳 玉 完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日
書記官 徐 惠 莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。