台灣高等法院民事判決 九十年度家上更㈠字第一二號
上 訴 人 己○○
丁○○被上訴人 戊○○
甲○○庚○○乙○○丙○○右當事人間確認遺產管理權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月十五日臺灣士林地方法院八十七年度家訴字第三四號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就雷雲峪遺產之管理權暨遺囑執行權不存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠證人陳螟光已證述被繼承人雷雲峪於民國（下同）八十七年三月十三日立遺囑時，意識清楚，病情並無危及情形。
㈡被繼承人雷雲峪為遺囑時意識清楚，嗣後尚多次請假外出至銀行處理事務，既
非已無法簽名或按捺指印，自不符民法第一千一百九十五條所稱「遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑」之要件。
三、證據：援用原審及發回前本院之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：被上訴人嗣後調查被繼承人雷雲峪於八十七年三月十三日之身體狀況，確與財團法人新光吳火獅紀念醫院「病例摘要紀錄紙」所載內容相符，即被繼承人雷雲峪當日之身體狀況，確能提筆簽名或按捺指印。
三、證據：援用原審及發回前本院之立證方法。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被繼承人雷雲峪於八十七年四月一日死亡，被上訴人謂雷雲峪於同年三月十三日立有遺囑為遺產之分配，並指定彼等為遺囑執行人，惟查該遺囑係由施士銘律師代筆書立，屬代筆遺囑，因未經由雷雲峪簽名或按捺指印，不具備法定方式而無效，又縱認該遺囑係口授遺囑，然雷雲峪於訂立遺囑時，意識清楚，並無生命危急或其他特殊情形，尚可依其他方式為遺囑，自不符口授遺囑訂立要件，且被上訴人復未於雷雲峪死亡後三個月內將遺囑提經親屬會議認定其真偽，該遺囑亦不生效力等情，爰求為確認被上訴人就雷雲峪遺產之管理權暨遺囑執行權不存在之判決。
被上訴人則以：上訴人主張之前開事實固屬真實，惟伊等仍認有遺囑執行權暨遺產管理權云云，資為抗辯。
二、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（參照最高法院四十二年台上字第一０二一號判例）。查上訴人為被繼承人雷雲峪之子女，有戶籍謄本及台灣士林地方法院檢察署檢察官八十五年度偵字第一一七○一號不起訴處分書可稽（見原審卷第六三、六四、三九頁），於該父、子女關係經確認不存在確定前，依法均應為雷雲峪之繼承人，被上訴人是否得依被繼承人雷雲峪之遺囑就其遺產有管理權暨遺囑執行權，對上訴人之繼承權，自有侵害之危險，依上開說明，應認其等有即受確認判決之法律上利益。次按消極確認之訴，只須否認權利存在之人對於主張權利存在者提起，當事人即為適格。本件既僅上訴人二人否認被上訴人就雷雲峪之遺產有管理權及遺囑執行權，則由其二人任原告提起本件消極確認之訴，亦無當事人適格欠缺之問題。復查上訴人所主張之前開事實，既為被上訴人在本次更審中所自認（見本院更㈠卷第二八、三三頁），並有死亡證明書及該遺囑可證（見原審卷第八頁及第十五頁至第十九頁），自堪信為真實。系爭遺囑既係由施士銘律師代筆書立，惟未經立遺囑人雷雲峪簽名或按捺指印，顯與民法第一千一百九十四條所規定代筆遺囑之法定方式不符；又雷雲峪於立遺囑當日之八十七年三月十三日意識清楚，並有提筆簽名或按捺指印之能力，亦與民法第一千一百九十五條所規定須遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑時，始得為口授遺囑之要件不符，且復未依民法第一千一百九十七條規定，提經親屬會議認定其真偽。依民法第七十三條規定，系爭遺囑應屬無效，則被上訴人自無從依據該遺囑，取得對被繼承人雷雲峪遺產之管理權及遺囑執行權，惟被上訴人仍主張彼等仍有上開權利，上訴人提起本件訴訟，予以否認，自有即受確認判決之法律上利益。
三、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人就被繼承人雷雲峪遺產之管理權暨遺囑執行權不存在，自屬應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日
民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 謝 碧 莉法 官 王 聖 惠右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十 日
書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。