臺灣高等法院民事判決 九十年度續字第二號
請 求 人即被 上訴人 忠冠建設開發股份有限公司法定代理人 陳憲崇訴訟代理人 顏朝彬律師請 求 人即被 上訴人 坡心商業股份有限公司法定代理人 徐迺煥訴訟代理人 陳福寧律師相 對 人即上 訴 人 甲○○右當事人間不動產所有權移轉登記事件，被上訴人於和解成立後，請求繼續審判，本院判決如左：
主 文請求駁回。
訴訟費用由請求人負擔。
事實及理由
一、請求人即被上訴人忠冠建設開發股份有限公司（下稱忠冠公司）法定代理人原為蔡培煌，嗣已更異為陳憲崇，有經濟部公司執照為憑，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又本件和解筆錄之和解內容為：「一被上訴人（按指忠冠公司及坡心商業股份有限公司）同意被上訴人坡心商業股份有限公司將附表所示之不動產，即坐落台北市○○區○○段二小段第二二一九、二二二０、二二二九、二二
二一、二二一八建號共五戶房屋所有權移轉登記予上訴人。二上訴人其餘請求拋棄。三被上訴人等應同意上訴人領回台灣台北地方法院八十八年度存字第五四二二號提存書之提存金額新台幣貳佰萬元暨八十九年度存字第二五七八號提存書之提存金額新台幣壹仟叄佰萬元。四訴訟費用各自負擔。」再觀之上訴人在原審及本院上訴審之聲明事項為：被上訴人坡心商業股份有限公司（以下略稱坡心公司）應將附表所示建物即坐落台北市○○區○○段二小段第二二一九、二二二０、二二二七、二二二九、二二二一、二二一八、二二二三、二二二五、二二二六建號共九戶房屋所有權移轉登記予忠冠公司，被上訴人忠冠公司再將上開建物所有權移轉登記予上訴人，是本件被上訴人因訴訟標的之權利及義務為忠冠公司及坡心公司所共同，茲既一同被訴，依民事訴訟法第五十三條第一項規定，自有合一確定之必要，故忠冠公司請求繼續審判之效力自及於坡心公司，爰將坡心公司一併列為繼續審判之請求人，先此敘明。
二、查本件於民國九十年七月二十日成立訴訟上和解後，忠冠公司以相對人即上訴人利用謝介生手上持有已蓋有忠冠公司大小章之委任狀來偽裝已受到忠冠公司委任為第二審訴訟代理人而成立訴訟上和解，實際上是通謀虛偽行為，忠冠公司並未同意該訴訟行為，也未委任謝介生為之，該和解不生效力；再查所成立和解之五戶房屋中之兩戶即建號二二一九、二二二０號早經訴外人陳從龍向法院聲請予以假扣押，實施查封，迄今尚未解封，依法不得移轉所有權，故債務人坡心公司對債權人所負擔之移轉該五戶房屋所有權之債務，因其中兩戶無法辦理移轉所有權手續，整個債務即處於給付不能之狀態，依民法第二百四十六條規定，雙方所成立之和解契約即為無效云云，乃依民事訴訟法第三百八十條第二項規定，請求繼續審判等情。相對人即上訴人則以本件訴訟進行中，三方當事人即多次庭外磋商解決之道，伊本要求忠冠公司返還新台幣（以下同）三千六百萬元，但該公司無力償還，乃同意以五戶房屋抵償，但坡心公司代忠冠公司承擔債務部分，亦要求二戶房屋供其償還第三人，始有庭外另和解其餘二戶房屋移轉登記與坡心公司指定之第三人，至請求人忠冠公司所指建號二二一九、二二二０號二戶房屋，早於八十八年十二月二日即由相對人聲請法院假處分查封在案，而第三人陳從龍於八十九年一月三日始聲請法院實施假扣押，已在相對人所實施假處分之後，該假處分與假扣押之競合，我國係採查封及終局執行優越原則，如假處分之債權人就其所保全之請求先取得執行名義，即可逕行請求實現該執行名義所載內容，該假扣押執行與之不相容之效力即歸消滅，況雖經假扣押，債務人並非不可提供擔保而聲請撤銷假扣押之執行，可見祇係暫時給付不能，並非客觀上給付不能，不能認為無效云云，乃聲明求為駁回被上訴人之請求。被上訴人坡心公司則認和解已成立而有效力，聲明駁回繼續審判之請求，但坡心公司既須與忠冠公司合一確定，則其之該項聲明對忠冠公司不利，自不能拘束忠冠公司，先此敘明。
三、兩造不爭執行事項：㈠謝介生所提出本院九十年度重上字第二三九號不動產所有權移轉登記事件之民事委任狀上之印文係被上訴人忠冠公司所有。
㈡兩造和解之建物即建號二二一九、二二二０號二戶房屋，先經上訴人於八十八年
十二月二日聲請並實施假處分，繼於八十九年一月三日始再由第三人陳從龍聲請假扣押，陳從龍至今尚未取得本案執行名義。
四、爭執事項：㈠謝介生有無詐欺蔡培煌為授權和解之意思表示。
㈡九十年七月二十日下午在本院第三十法庭所成立之和解有無通謀行為。
㈢上開和解內容有無因給付不能而無效。
五、本件兩造因請求不動產所有權移轉登記事件涉訟，第一審經台灣台北地方法院八十九年度重訴字第一三一號判決上訴人之請求駁回，上訴人提起上訴，兩造於九十年七月二十日在本院成立訴訟上和解。忠冠公司雖稱其公司實際負責人為陳憲崇，蔡培煌只是名義上董事長，上訴人與謝介生明知陳憲崇未同意本件和解，卻由謝介生向蔡培煌佯稱已獲得陳憲崇授權，蔡培煌因此以忠冠公司負責人名義出具授權書，忠冠公司已撤銷該項受詐欺所為授權意思表示，而上訴人與謝介生明知上情，卻通謀虛偽成立訴訟上之和解，亦屬無效，然為上訴人否認之，查忠冠公司於第一審即委任謝介生為訴訟代理人，此為忠冠公司是認在卷，並有八十九年二月二十一日委任狀可憑，蔡培煌即當時忠冠公司登記負責人亦於九十年五月十五日至法院收受上訴狀及上訴理由狀繕本，而謝介生於本院審理中，所提忠冠公司出具之第二審委任狀，與原第一審委任狀上忠冠公司及負責人「蔡培煌」印文，及忠冠公司提出之公司大小章實物，經台灣台北地方法院九十年度自字第八六一號忠冠公司自訴謝介生偽造文書案件送請法務部調查局鑑定結果，印文相同，有鑑定通知書可稽（本院卷第一０五頁），即該委任狀確為真正，對於公司自應生效。而據謝介生表示，是於九十年五月十八日由蔡培煌同時交付授權書及上開第二審委任狀各一紙等語，再參之蔡培煌於九十年五月十八日，確曾簽發授權書，授權謝介生或其指定之人，全權代理該公司與相關債權人協議債權債務清償以及議約和解事宜，有授權書一紙為憑，亦為蔡培煌自承（原二審卷第一三一、一六三頁），其於九十年六月十三日準備程序中，猶親自出庭表示其為忠冠公司法定代理人，有意與相對人和解，更足認其知有商談和解事宜，並授權謝介生為本件和解行為，嗣後改謂只是公司人頭，平常不管公司的事，不知公司是否要和解一節，應屬迴避責任之詞。忠冠公司爭執負責公司業務實際另有他人，此乃公司內部約定，對外不得對抗善意第三人當以登記負責人代表公司。忠冠公司雖又稱依據上訴人於九十年十月二十四日庭訊回答：依法蔡培煌才是忠冠公司負責人，即透露相對人知道蔡培煌是人頭董事長，且蔡培煌亦於同年月十七日指稱是謝介生介紹其與甲○○認識，足認是相對人聯合謝介生欺騙蔡培煌，由謝介生聲稱已獲得陳憲崇授權，騙得蔡培煌之簽名授權書，請求人自得以詐欺為由，撤銷該授權之意思表示云云，然僅憑相對人上述回答，實難推論相對人有明知蔡培煌受公司限制，無權為授權行為，又蔡培煌認識上訴人，縱為謝介生居中介紹，亦不足推認謝介生即是詐欺蔡培煌而獲得授權；另忠冠公司復稱甲○○原可以七戶房屋為和解標的，卻以五戶房屋為和解標的，目的是在取回一半上訴費用及假處分擔保金，故無和解之真意，惟訴訟上和解所為之讓步範圍，是由當事人間議定，因和解可退還訴訟費用及取回假處分擔保金，亦屬訴訟上權利，並不足證明甲○○與謝介生間為通謀虛偽和解。因此，忠冠公司所稱授權行為是受詐欺而為，得以撤銷，甲○○與謝介生間虛偽和解無效，均不足採。
六、對債務人所有執行標的物實施假處分於先，執行假扣押在後，而假處分之債權人就其所保全之請求先取得執行名義，則可逕行請求實現該執行名義所載之內容（包括依確定判決申請地政機關辦理不動產所有權之移轉登記），該假扣押執行與之不相容部分之效力，即歸於消滅（最高法院七十四年度台上字第三四一號判決同此見解可參）。又依和解當時土地登記規則第一百二十九條（八十四年九月一日修正前為第一百二十八條、九十年九月十四日再修正後為第一百四十一條）第一項規定：「土地經法院囑託辦理查封，假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：一‧‧‧二依法院確定判決申請移轉、設定登記之權利人為原假處分登記之債權人。三‧‧‧」故法院囑託為假處分登記後，縱有假扣押併案執行，亦不再為假扣押登記。（司法院（七三）廳民一字第０四一六號函亦同此見解可供參考）。又所謂「依法院確定判決申請移轉登記之權利人」包括訴訟上和解、調解成立之人，此亦有內政部函附卷可憑。本件和解標的物中二二一九、二二一０建號房屋，是由上訴人為保全所有權移轉登記之請求，實施假處分在先，與陳從龍聲請在後之假扣押程序，是為保全金錢請求或得易為金錢之請求，顯不相容，而上訴人既已成立訴訟上和解，取得本案執行名義在先，即得排除在後之假扣押，實現本案執行名義內容，不因二戶房屋遭假扣押，和解契約即成給付不能。至於忠冠公司主張依據土地登記規則第一百四十一條第二項規定，假處分債權人應檢具法院民事執行處核發查無其他債權人併案查封或調卷拍賣之證明書件，地政機關才會受理移轉登記，則上訴人將因另有假扣押而無法取得該證明文件，勢必無法辦理移轉登記，和解契約即為標的給付不能，惟該規定乃屬假處分之債權人依本案之終局確定判決，向登記機關聲請移轉登記時須具備之程序要件，並非移轉登記之阻礙而構成給付不能之狀態，忠冠公司主張因二戶房屋遭假扣押，和解契約因給付不能而無效一節，亦不足採。
七、從而，本件和解既無忠冠公司所稱欠缺代理權、通謀虛偽意思表示或給付不能之情形，和解仍為有效，請求人請求繼續審判，自屬無據，應予駁回。
八、結論，本件請求為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十二 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴法 官 陳 玉 完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十二 日
書記官 張 淑 芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。