臺灣高等法院民事判決 九十年度訴字第一三九號
原 告 乙○○訴訟代理人 紀冠伶律師複 代理人 林本源被 告 甲○○訴訟代理人 李漢鑫律師
許晏賓律師被 告 丙○○訴訟代理人 李漢鑫律師
簡旭成律師右 一 人複 代理人 楊永成律師右當事人間因附帶民事訴訟請求損害賠償事件，經刑事庭移送前來，本院判決如左︰
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告丙○○應給付原告新臺幣（下同）三百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至
清償日止，按年息百分之五計算之利息，被告甲○○應就其中一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息負連帶給付責任。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告甲○○與原告於民國八十年九月二十日結婚，婚後育有二女一男，並任職臺
北縣三重市厚德國民小學（下稱厚德國小）會計室主任，於八十七年八月間不顧原告反對，置稚齡子女不顧，與任職同校之體育老師即被告丙○○率體育團隊前往德國表演，返國後即常藉詞與原告爭吵，並多次深夜返家，原告察覺有異，於家中安裝電話錄音，錄到丙○○在原告家撥打電話談公事及在電話中甲○○稱：「那我親兩下（親吻的聲音，兩聲），我親兩下」、「我忙、沒有忙啊！我忙妳啊！我親妳兩下，一個上面，一個下面（親吻的聲音，兩聲）」等語。同年九月間某日，甲○○與原告一言不合，搬回娘家居住，子女三人由原告及家屬照顧，迄同年十一月中旬，甲○○將子女帶回，原告得知丙○○經常接送甲○○母子返家，共同出遊，甚且至丙○○家中睡覺，乃私下查訪發現被告常外出散步，狀甚親密，本有意成全，故於八十八年五月間提議離婚，詎甲○○竟惡言相向拒絕。原告乃就被告間之通姦行為進行蒐證，於八十八年七月二十四日晚間十一時許，於被告同返丙○○所有門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○○○號二樓之空屋房內（下稱系爭房屋）發生性行為時，委託友人薛任志以錄影機拍攝後提出告訴，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）八十八年度易字第四○○一號刑事判決判處被告各有期徒刑四月，本院九十年度上易字第一五四二號刑事判決駁回被告上訴確定，足證被告有通姦事實。
㈡原告係省立民雄高級中學機工科（現為省立民雄農工）畢業，任職高島鋼管有限
公司，八十九年度薪資五十四萬七千二百五十七元，擁有門牌號碼臺北縣三重市○○路○段○○○號三樓房地。甲○○大學畢業，與被告丙○○同為厚德國小職員，分別擔任會計室主任及老師，皆係高級知識分子，卻知法犯法，且事發迄今，仍否認犯行。原告因被告之通姦行為，於晚上睡覺都會夢到家中同時存有第二個男人的影子，內心不斷浮現被人恥笑之景像，身心受創甚鉅。又甲○○於上開刑案審理時，為圖卸責，向承審法官謊稱事發時係短髮，且變造厚德國小全體教職員工合影照片日期，經法官調閱該校照片始揭穿，亦證甲○○犯罪後無悔改之意。被告侵害原告基於配偶關係之身分法益屬情節重大，原告依民法第一百八十四條第一項、第一百九十五條第三項規定，求為判命如訴之聲明所載。
㈢對被告抗辯之陳述：
⑴原告在婚姻關係存續期間標得一互助會，以甲○○名義在臺中購買總價二百九十
萬元房屋，原告出資約七成三，盡所能呵護維持婚姻及家庭完整美滿，在被告通姦犯行事發後，原告仍將所有前揭臺北縣三重市房地交甲○○母子居住使用迄今，自己則睡臥於工廠宿舍內，若原告有出售房地之意，豈容甲○○母子居住迄今。
⑵原告於八十七年底某日早上醒來，不見甲○○蹤影，乃偕感冒的子女前往就醫，
當天下午一時許，甲○○前來表示要帶孩子去安親班就讀，兩造為生病中之稚子是否該去上才藝課起衝突，甲○○與原告不歡而散後，於傍晚帶子女衣物前來表示要回娘家，足證係甲○○先行離家，且於其離家期間，子女所需學費及日常生活費概由原告負擔，又甲○○於檢察官起訴後，未知會原告，將上開臺中購屋出售他人，迄今近兩年，未曾給付分文予原告，其取得該屋之原告出資達二百十二萬元以上所得，足以支應自八十八年八月迄今之生活費用。
⑶證人為不可代替之證據方法，如係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽，縱令
與當事人有親屬或其他利害關係，其證言非不可採信。姑不論證人薛任志是基於與原告之朋友情誼始出庭作證，縱其曾以徵信工作為業，在法無明文禁止徵信業者不可為證人，或不具備證據力下，其在場見聞被告通姦事實，所為之證詞非不可採為判決之依據。且被告妨害家庭之刑事案件，經鈞院採納薛任志之證詞、現場處理警員陳瑞如之證言，及丙○○事後刻意更易房間內衣櫥門板、甲○○變造厚德國小全體教職員工合影照片之日期，顯係心虛等情，認被告妨害家庭犯行明確，駁回被告上訴確定，則本件要無不得採用薛任志之證詞為證據方法。刑事庭雖認薛任志拍攝之錄影帶係違法取得且侵害被告隱私權而排除證據力，然並未排除薛任志在場見聞所為證言之證據力，蓋刑法第三百十五條之一係處罰無故利用工具設備竊錄他人非公開之活動，不及於單純窺視之行為。且我國非採法定證據主義，對證據資格並無限制，情況證據只要能證明真實，非不能採用。而證據排除法則，係對有偵查犯罪公權力機關蒐集證據之限制，不及於私人即被害人對於加害人犯罪證據之蒐集，亦不及於民事案件。又被害人為維護自己權益不受侵害而為錄音通話之採證，與公平正義或憲法第二十三條之比例原則無違，並無違法，且原告錄得前揭錄音帶後，刑法第三百十五條之一之始公布施行，故被告指該錄音係非法取得，並無足取。
三、證據：提出板橋地院八十八年度易字第四○○一號刑事判決、臺灣高等法院九十年度上易字第一五四二號刑事判決、戶籍謄本、自書婚姻之心路歷程、八十九年度薪資扣繳憑單、土地及建物登記謄本、錄音帶譯文、診斷證明書、勘驗筆錄、繳費單據、存摺、支票、入款明細表、照片暨平面圖、審理單為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠如主文第一項所示。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠被告係同事關係，於八十八年七月二十四日雖共處系爭房屋，惟係討論買賣房屋
之事，並無通姦行為。原告雖聲稱自己愛護妻小，但在刑案尚未釐清前即四處陳情，散布甲○○與人通姦之事，使甲○○無法立足於服務單位，亦無法獨立撫育三名子女。又臺中購屋之資金絕大部分係甲○○出資。
㈡本院刑事判決所指被告通姦情節，僅以證人薛任志之證言為據，司法權如此仰賴
徵信業者之證詞，將戕害司法審判權及人權保障，日後徵信業者之服務項目，除竊聽竊錄外，更提供出庭作證服務，基於以下理由，其證言應無證據力：
⑴按毒樹果實理論之目的及精神，係為避免侵害人民在憲法上之基本權利所蒐集之
證據，排除於證據法則之適用，其範圍並無區分物證或人證，薛任志以違反刑法第三百十五條之一侵害被告之隱私權毒樹所取得之證言果實，應無證據能力。苟人證於該理論下容許證據價值，該理論將形同虛設，且證據使用禁止之範圍，不及於因不法行為取得見聞之證人，則搜證者大可規避以監聽、攝影之機械錄音、錄影方法而以人力取代，一切錄音、攝影之聽聞、目睹皆可以證人取代，將此證人取代錄音、錄影，以收相同效果，則憲法保障基本權利不能因毒樹果實理論而倖免，反而更甚於此，蓋錄音、錄影全憑機力拍攝，未有人為之主觀意見在內，雖取得程序違法瑕疵，但呈現接近事實；而替代錄音、錄影之證人，其呈現價值可能因人為主觀價值、記憶能力而受影響，與真實愈趨愈遠。是薛任志透過違法方式窺視待證事實，其證言應無證據能力。
⑵薛任志雖稱於查獲當天晚間十一時許，攜攝影機預備拍照存證，按電鈴進入系爭
房屋後方二樓住戶家中，然依該住戶即證人陳奕霖（原名陳寶鑑）所證，借屋入內者與薛任志之體格、年紀顯不相符，且並未見該人攜攝影機，則當日薛任志應未前往現場。且薛任志稱手持攝影機拍攝，惟錄影帶影像並無晃動，顯不合理，又依系爭房屋照片最外緣女兒牆與防火巷的平台間距離高達二公尺，房間紗窗高於女兒牆，薛任志苟目睹現場，視覺角度應由下而上，針孔攝影機所拍得影像亦應由下而上，惟原審勘驗錄影帶內容，其影像拍攝角度卻由上而下，足證該錄影帶非在丙○○住處所拍，薛任志所言純屬虛構，且其謊稱係原告友人且為賣玉商人，迨刑事庭揭穿，始承認為徵信業者，而徵信業者以委託人交付案件成敗計酬，自可能為個人利益而為不實陳述。又證人即員警陳瑞如證稱於案發當日看到錄影帶，然薛任志稱當日係使用針孔攝影機及Ｖ８拍攝，經被告遍訪通信攝影器材業者得知，俗稱「針孔攝影機」（ＣＣＴ），僅單純針孔影像週邊設備必須連接Ｖ８攝影機始能進行拍攝，惟拍攝結果無法立即翻拷成錄影帶必須透過ＡＶ端子連接錄影機始能翻拷成錄影帶，因薛任志並無錄影機設備器材，絕無可能提供錄影帶給警方觀看，益證薛任志所言不實。㮀⑶本院勘驗筆錄載明兩造會同確認薛任志窺視的鐵窗位置（如刑案一審卷第四二頁
上側照片所示之破洞），由該破洞垂直至平台可站立之位置高度為一七七公分，被告否認原告主張破洞的位置應為平台可站立位置往上約一百七十公分左右，按薛任志所稱之石綿瓦上破洞，在案發時並不存在，係板橋地院刑事庭八十八年十二月三日勘驗前才遭人挖洞，此從刑案板橋地院勘驗結果記載：．．石綿瓦上面二個破洞、缺口很新，鐵架上面有石綿瓦屑．．等語可證。蓋案發日至勘驗日已時隔四個多月，如該石綿瓦上洞口於案發時已存在，則經四個多月風吹日曬雨淋，不可能依然如新，且鐵架上面不可能殘存如新的石綿瓦屑，薛任志證述與現況及經驗法則不符，所稱透過該石綿瓦破洞看見被告通姦行為，及用Ｖ８拍攝外接一個小鏡透過該石綿瓦上之破洞拍攝屋內之情景云云，皆不足採。退步言，薛任志身高一六四公分，經本院勘驗其目視高度一七○公分，縱踮腳跟亦無可能透過一七七公分高之小孔看見屋內情景，其所證不實。又刑事庭法官勘驗現場，發現房間外有紗窗，且石棉瓦破洞口內有鐵柱，惟未於錄影帶內顯示，足證錄影帶非案發現場所拍攝，薛任志所述不實。添㈢縱認被告有通姦、相姦行為，原告請求之非財產上損害金額亦過高。
丙○○畢業於國立臺東師範學院，因本件刑案喪失教師資格，有坐落臺北縣三重市○○路○段○○號三樓房地，值約二、三百萬元。
三、證據：提出陳述書、陳情書、畢業證書、陳奕霖信函及戶籍謄本、刑事答辯意旨狀、厚德國小八十八年八月十三日函、開會通知單、中時晚報剪報、離職證明書、入境簽證、戶籍謄本、萬泰銀行借款證明、畢業證書、電信費收據、照片、房屋租賃契約為證，並聲請命原告提出萬泰商業銀行帳號0000000000號存摺、訊問證人薛任志、陳奕霖及勘驗現場。
丙、本院依職權調閱臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）八十八年度偵字第二○四一四號被告妨害家庭刑事卷。
理 由
一、原告原起訴主張被告甲○○、丙○○應各給付一百萬元、三百萬元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經本院闡明上開請求之法律關係，原告更正起訴聲明為：被告丙○○應給付三百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告甲○○應就其中之一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息負連帶給付責任（見本院訴字卷㈠第一六六頁），核係釐清訴之聲明之真意，非屬訴之變更，先予敘明。
二、原告主張：丙○○明知伊與甲○○係夫妻關係，詎自八十七年八月起，開始與甲○○交往，經伊於家中裝設密錄機，錄得彼等間親暱言語。八十八年七月二十四日晚間十一時許，被告同返丙○○所有之系爭房屋內為通姦行為，伊委由薛任志自屋外窺得並攝影存證後提出告訴，經本院刑事庭判處被告各有期徒刑四月確定，足證被告通姦。原告長久以來對於家庭妻小甚為照顧，對此遭背叛之事實甚感痛苦，被告嚴重侵害原告基於配偶關係之身分法益屬情節重大等情，求為命丙○○應給付三百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中一百萬元及自起訴狀繕本送達甲○○之日起至清償日止按年息百分之五計算利息部分由甲○○負連帶賠償責任之判決。
三、被告則以：被告間僅係學校同事關係，案發當日於系爭房屋商討購屋事宜，無通姦情事，刑事案件認定被告妨害家庭，所憑係原告雇用之徵信業者薛任志之證詞，然薛任志所稱偷窺之石綿瓦破洞距離站立平台約有一七七公分，以薛任志身高一六四公分，縱使腳穿球鞋墊腳尖，眼睛平視高度僅為一七○公分，不足窺視之高度，足認薛任志所證目睹被告通姦之證詞不實；且縱認薛任志目睹被告通姦，其所攝錄之錄影帶業違法取得之證據，不具證據能力，且其以妨害祕密、侵害隱私權之方式偷窺他人住家，依毒樹果實理論，亦應排除證言之證據能力。原告並未證明被告有何通姦行為，自無基於配偶身分法益遭受侵害，其訴請損害賠償為無理由等語，資為抗辯。
四、查兩造於八十年九月二十日結婚，於八十八年七月二十四日晚間十一時許，被告共處丙○○所有之系爭房屋，經原告報警查獲等情，為兩造所不爭，並有原告提出戶籍謄本（見本院訴字卷㈠第二六、二七頁）附卷可憑，堪信為真。
五、原告主張被告於上開時地通姦等語，並提出錄音帶、譯文、錄影帶、翻拍照片（見本院訴字卷㈠第八九至九二頁、上開刑案一審卷第八四至八六、一四一頁、偵查他字卷第三頁、外放證物）為證，且據證人薛任志證述在卷，惟為被告所否認，並辯稱：上開錄影帶、照片及證言均係違法取得之證據，不具證據能力，且證人薛任志所證內容不實等語。經查：
㈠按就刑事訴訟所調查之證據，視為就附帶民事訴訟亦經調查；附帶民事訴訟之判
決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第四百九十九條第一項、第五百條固定有明文。惟所謂視為就附帶民事訴訟亦經調查，係指就附帶民事訴訟所負責任之證據而言，所謂應以刑事判決所認定之事實為據者，亦係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經移送民事庭後，即為獨立之民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束（最高法院四十八年臺上字第七一三號判例意旨參照）。刑事附帶民事訴訟若經刑事庭以裁定移送民事庭，民事庭斟酌全辯論意旨，及調查證據之結果，依自由心證，縱與刑事判決為相異之認定，亦不得謂為違法（最高法院二十九年上字第一六四○號判例意旨參照），是以刑事判決採認之證據，若因此提起之附帶民事訴訟經民事庭調查辯論後，認該證據並無證據能力而予排除，亦非法所不許。
㈡次按憲法第十六條保障人民訴訟權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公
平審判之權利。是職司審判之法院，應在公平且合乎法治國原則下，進行審判之訴訟程序，若當事人提出於法院之證據係屬違法取得，而法院調查並使用證據之行為，足以導致人民憲法上受保障基本權之侵害，且該證據之調查及使用，倘無法符合憲法第二十三條比例原則之權衡要求，則本於上開公平審判之要求與憲法上人民基本權保障之意旨，法院自應禁止該證據作為認定事實之依據，亦即應排除該證據作為裁判之基礎。而有關違法收集證據之排除，雖有⑴憲法保障說：即憲法基本權保障之要求，本身即預定著排除法則；⑵保持司法廉潔性說：若承認違法偵查蒐集證據之證據能力時，法官變成肯定證據取得之違法性，結果有損對法院之信賴；⑶抑制效果說：排除違法取得證據之證據能力，為抑制將來違法偵查發生之手段等諸說之不同，但基本上係規範國家機關不法偵查取得證據之行為，而非私人不法（所謂不法是綜合之法律評價，不以違反刑法規範為必要）取得證據之行為。就私人不法取證應否排除，雖有否定說論者認為證據排除法則之根源既來自憲法基本權保障，而憲法主要為限制政府的行為，而非規範私人，故只有在政府權利之行使始有適用證據排除法則，私人違法取得之證據應否排除，除非有法源之依據，否則不應有證據排除法則之適用，及肯定說論者認為憲法基本權之保障除在規範政府行為外，於私人間尚有基本權對第三人效力之問題，是證據排除法則所應非難者在於不法行為本身，而非證據由何人取得，但私人違法取得證據與國家機關違法取得證據二者間，其禁止之範圍與程度，不應採相同標準，是在審查私人不法取得證據應否排除，應透過基本權保護之審查標準，應先審查是否涉及憲法所保護之基本權，及法院調查、使用該證據之行為是否干預基本權，與該基本權之干預有無憲法第二十三條比例原則之正當基礎等不同。而民事訴訟法採自由心證主義，非如刑事訴訟程序採法定證據主義，原則上對於證據能力並無限制（民事訴訟法第二百二十二條參照）。民事訴訟程序之當事人應提出可供證明之材料即證據方法，供法院調查，使其確信應證事實或法則為真實，包括證人、鑑定人、文書及勘驗物均屬之。法院為調查證據以發現應證事實有無，須就證據方法之證據價值即證據力依自由心證定之。真實發現固為民事程序之重要目的，惟其目的受限於處分權主義、辯論主義常無法貫徹，為求法秩序一致，民事程序於追求真實發現時，仍有就憲法規範保障權利、誠信原則、正當法律程序等價值綜合權衡之必要，若有以重大侵害人格權、隱私權而取得之證據方法，發現真實與促進訴訟之要求即有退讓之必要。雖民事訴訟法無類似刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定，惟自憲法秩序與價值之一致性，同屬司法權之民事訴訟程序，當無自外於憲法正當法律程序之要求，且權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文，此誠實信用原則除於公法領域適用外，於程序法上亦應加以援用。準此，於民事程序中倘允許採認違法取得之證據，無異形同對於違法行為之鼓勵。是於民事程序亦應透過個案衡量兩造權利受保護之必要性，尤其是被違反法規所保護之法益及舉證人於訴訟上利益，在兼顧比例原則下具體衡量，對於違反程序法或實體法之規定所取得之證據資料，衡諸正當法律程序、訴訟誠信、法秩序統一性、抑制違法收集證據等價值，仍須在一定限度內，就違法取得證據資料之證據能力加以限制之必要。是故無證據能力之證據資料因需排除於訴訟程序外，則其是否能證明待證事實真偽，即非法院所得審酌。
㈢又按所謂隱私權，乃係不讓他人無端地干預其個人私領域之人格權，其乃維護人
性尊嚴、保障追求幸福所必要而不可或缺。憲法雖未明文將隱私權或人性尊嚴納入人民之基本權利或憲法保護價值，惟自司法院大法官釋字第二九三號、五三五號解釋文明示揭櫫隱私權作為違憲審查之憲法規範保護之權利，及釋字第三七二號解釋文以：維護人格尊嚴與確保人身安全，為我國憲法保障人民自由權利之基本理念、釋字第四九○號解釋則謂：以人性尊嚴為我國憲法價值體系基礎等語，均足證隱私權及人性尊嚴係憲法保障之核心價值及權利，此亦可從刑法妨害祕密罪章之增訂及民法第一百九十五條第一項將隱私納入人格法益保障範圍、銀行法第四十八條規範銀行對於客戶之存放款資料應保守祕密、電腦處理個人資料保護法、醫療法第四十九條禁止醫療機構無故洩漏病患醫療隱私及明確規範監聽行為之通訊保障及監察法等規定，足認係立法者為具體落實憲法保障人性尊嚴及隱私權之目的，此亦可從刑法第三百十五條之一規定之立法理由謂：「目前社會使用照相、錄音、錄影、望遠鏡及各種電子、光學設備者，已甚普遍。惟以之為工具，用以窺視、竊聽、竊錄他人隱私活動、言論或談話者，已危害社會善良風氣及個人隱私，實有處罰之必要，爰增列本條，明文處罰之。至未透過工具之窺視或竊聽，則依社會秩序維護法之規定，以秩序罰處罰之。」、「明知為竊錄之內容而製造、散布、播送或販賣者，其惡性尤為嚴重。爰提高該等犯罪處罰之刑度，以為處罰」、「竊錄內容之附著物及物品，對於被害人之隱私既有妨害，不問屬於犯人與否，應予以沒收，以免此種侵害持續存在，爰於本條設義務沒收之規定」等語，可見立法者認隱私權為憲法第二十二條保障之基本權。
㈣又按無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論或談話者，處三年
以下有期徒刑、拘役或銀元三萬元以下罰金；故意窺視他人臥室、浴室、廁所、更衣室，足以妨害其隱私者，處六千元以下罰鍰，刑法第三百十五條之一第一款、社會秩序維護法第八十三條第一款分別定有明文。二者雖有刑罰及行政罰之差異，惟其立法目的均在於維護人民隱私權及人格尊嚴。民事訴訟法採自由心證主義，法院對於證人所為證言之證據力，得依自由心證判斷，對於證人之能力雖未設限制，惟證人倘係以違法方式親身體驗見聞待證事實，如違法竊聽他人非公開之談話內容、偷窺他人非公開之活動等，若認其就竊聽、偷窺所見聞之事所為證言具證據能力，則竊聽、偷窺者所體驗見聞者往往即係竊錄之錄音、錄影帶內容，若就證人因竊聽、偷窺取得之錄音、錄影帶排除證據能力，卻認該竊聽、偷窺者就其違法採證過程所為證言具證據能力，將使本應排除之違法取得證物，經由違法行為者之證言重現證據能力，將使法秩序之一致性扞格自相矛盾。是以於承認人性尊嚴、隱私權及正當法律程序係憲法之基本核心價值及保護權利，訴訟程序上之真實發現亦應受上開憲法價值拘束而有一定限度，而單純之獲取證據之利益，不能使偷窺竊聽之行為正當化，故如證人之主觀目的即係透過違法方式體驗見聞待證事實，則其此部分之證言與因此取得之證物實質無異，自應排除其證據能力。準此，倘以侵害隱私權為方法而取得之物證或證言，依前述說明，均應認不具備證據能力予以排除。
㈤原告主張證人薛任志受其委託於八十八年七月二十四日晚間十一時許，前往系爭
房屋就被告有無通姦行為蒐集事證，而依證人薛任志於刑事案件中證稱：伊在八十八年七月二十四日晚上十一點前後在本案房屋臥室陽台外以一般Ｖ８攝影機拍攝，從錄影機螢幕上看見被告等語（見上開刑案偵查他字卷第一四頁反面）；伊當時由本案房屋後面住家之二樓後陽台走過去，站在防火巷違建的水泥屋頂，由石棉瓦的破洞用普通Ｖ８外接一個如一元硬幣大小之鏡頭拍攝．．；伊到本案房屋後陽台時，石棉瓦上有裂痕，伊整理一下，東西靠上去有東西掉下來，石棉瓦上原本就有洞，伊沒有挖，伊起先用看的，後來才決定要拍，該石棉瓦上的破洞伊墊腳就可以看的很清楚，伊確實看到被告在房間內．．，當天晚上原告打電話與伊約好○○○鄉○○路旁邊的路口天橋會合，原告希望伊作證人，伊帶著攝影機預備可以拍照存證，本案房屋後方還有一棟公寓，伊經過同意進入該棟公寓二樓住戶家，該棟公寓二樓住戶與本案房屋是背靠背，中間有一條防火巷加蓋部分以及部分連結的水泥地，伊可以走過去，伊就站在防火巷的平台上，本案房屋後面右手邊的房間燈光有亮，鐵窗外有加蓋石棉瓦，石棉瓦上有洞，伊透過去看裡面有紗窗，剛開始沒有看到人，被告光著身子一前一後進入房間，伊看到被告走進來的時候就決定要拍，拍的過程中伊還有停下來看，伊看到被告在房間內發生性行為等語（見上開刑案一審卷第三九頁反面、一二七至一三四、二四一、二四二頁），業經本院依職權調閱臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二○四一四號被告妨害婚姻案偵審卷核對無訛。復於本院證稱：當天伊和原告到本案房屋去抓姦，伊帶攝影機去，伊從本案房屋左後方的房子進去本案房屋後方的陽台拍得被告在本案房屋內的情形，伊拍到屋內性行為結束後就沒有再拍，當時屋內的燈是亮的，窗戶是半面牆，而且沒有關只有紗窗，肉眼就能看的清楚，伊確定就是被告作性行為，被告作性行為的屋子後側有鐵窗，而且用石棉瓦覆蓋，伊用攝影機外接一個監視器鏡頭，從石棉瓦的破洞拍進去，裡面燈光亮的看的很清楚，．．伊當時拍攝及窺視均係受原告之託，窺視及攝影都是從同一個洞孔位置，伊當時從屋外，因為鐵窗被石棉瓦覆蓋．．本來洞是一點點，伊有用指弄大一點，．．伊眼睛看到後才開始用機器，．．當時裡面有玻璃窗，但其中一扇打開只有紗窗，伊透過紗窗看得很清楚，因當時外面很黑，裡面很亮，看到的女方就是在場的甲○○．．等語（見本院訴字卷㈠第一五五、一五六頁、卷㈡第五六、五七頁）；再參以上開刑案一審卷附驗筆錄記載：告訴人（即原告）所指的房間外面有一走道，走道有裝鐵窗，鐵窗外面用石棉瓦封住，石棉瓦上有二個破洞，破洞直徑大約有二、三公分，有一個洞比較小，食指無法穿過，另一個洞僅容食指穿過，鐵窗外面是防火巷，有加蓋一層樓高的違建等語，及勘驗現場拍攝之照片在卷足憑（見上開刑案一審卷第三九至四五頁），且經本院自系爭房屋後側之臺北縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號房屋後方陽臺勘驗，系爭房屋後側陽臺安裝鐵窗，惟鐵窗外包覆之石棉瓦已拆除等情相符，有勘驗筆錄及照片（見本院訴字卷㈡第三三至三五頁）可供佐證，足認原告提出之錄影帶、翻拍照片係證人薛任志自系爭房屋後陽臺所包覆之石棉瓦外，摳挖石綿瓦之洞孔窺視所攝錄取得之被告非公開活動，屬非法取得，該物證之取證過程中，侵害被告於憲法人性尊嚴之核心價值，及同法第二十二條揭櫫之其他基本權利如隱私權之保障，並違反前開刑法第三百十五條之一規定。衡諸原告係以被告通姦、相姦行為侵害其基於配偶之身分法益，尚難認較上開憲法及刑法規定所保障之隱私權為高，即難允許私人以不法手段取得錄影帶及翻拍照片作為認定侵權事實之證據，否則無異縱容、鼓勵私人恣意侵害他人私權領域以違法取證，揆諸上開說明，應認本件違法取得之錄影帶及翻拍照片無證據能力，本院自無審究該物證內容是否真實之必要。又證人薛任志上開手挖石棉瓦洞，以肉眼及攝影機螢幕窺視他人於臥房內之非公開活動，亦違反前揭社會秩序維護法規定，其以違法方式體驗見聞待證事實，雖係受原告委託蒐集證據，所欲維護者乃民法第一百九十五條第三項所稱基於配偶關係之身分法益，惟被告縱有原告主張之通姦情事，然彼等當時置身丙○○住家臥室內，其外有鐵窗石棉瓦覆蓋，屬具有合理期待不會被偶然或惡意所侵入或監視之場所，而彼等於屋內為性行為，屬個人身體及無欲公開之私密活動，屬民法第一百九十五條第一項隱私權所欲保護之人格法益及憲法所保障之範疇，兩造雖均具身分法益而應受保護，惟權衡被告之人格尊嚴及隱私權與憲法第十六條規範之公平審判之要求與人民基本權之保障，顯然凌駕於原告主張受侵害之配偶身分法益，應將原告提出之錄影帶排除作為認定被告相姦、通姦事實之證據。至原告所提自錄影帶翻拍之照片，既係由不法取得之錄影帶證物衍生而來，依同一法理，應一併排除。而原告委由證人薛任志以上開手段獲取證物，對被告權利之侵害強度，已超出其基於配偶身分法益應受法律保護之程度，尚難謂符合比例原則之相當性，揆諸上開說明，證人薛任志所證目睹被告通姦行為之證言，亦應認不具證據能力予以排除。上開錄影帶及其翻拍照片與證人薛任志就目睹被告為通姦、相姦行為之證述，均不具證據能力，縱內容屬實，本院亦無從據其內容證明待證事實。
㈥又原告提出於八十七年八月間在自家裝設密錄機錄得丙○○於電話中對甲○○表
示：「我親妳兩下，一個上面，一個下面」，甲○○稱丙○○為「教練」，丙○○則回稱「婊子」等語（見板橋地院上開刑事卷第二四八頁），證明被告通姦之事實，惟為被告所否認，查原告該錄音之場所為原告自己住處之電話，尚非他人所得支配之私密領域，尚難認符合前揭所述之被告隱私權保護之範疇，上開錄音帶經本案刑事一審勘驗結果所載：錄音帶經播放結果，係一男一女之對話，女方稱男方為教練，另男方並對女方表示，我親你一下，一個上面、一個下面等語，有勘驗筆錄在卷可稽（本案刑事一審卷第二四八頁）惟就令內容為文告間之對話屬實，充其量亦僅能證明被告間關係親密，言詞放蕩，而其對話係發生於原告主張被告於八十八年七月二十四日通姦行為前將近一年，自不足證明被告於上開時地為通姦侵權之事實。
六、原告復主張：刑案一審於現場勘驗時發現房間內衣櫥門板相當新，衣櫃門板內較為老舊，顯見被告丙○○係為事後掩飾通姦事實而更換衣櫥門板；被告甲○○為否認錄影帶中之女子並非其本人，乃於本案刑事二審審理中謊稱本案發生時係短髮，且變造八十九年度厚德國小之全體教職員照片為八十八年度等語，並提出刑事一審卷所附現場勘驗筆錄、二審卷所附臺北縣三重市厚得國民小學函、及照片三紙等可證（本案刑事二審卷第一○七、一四七至一四九頁），惟就令被告於刑事審判中為脫免刑責而有原告所指上開行為，亦屬人情之常，尚難據此推認被告通姦、相姦之事實。原告此部分之主張，亦不可採。
七、原告又以處理本件刑案之警員之證言為證，主張被告通姦、相姦之事實。惟查，證人即處理本件刑案警員周威宏證述：伊經值班員警通知後到現場大約間隔半個鐘頭．．伊去敲門不到一分鐘，被告丙○○來開門，被告沒有衣服不整．．伊有進入房間或浴室作查看動作．．等語（見上開刑案二審卷第六九、七○頁）；證人即刑案前往處理之警員陳瑞如證稱：原告到派出所報案，伊等才到本案房屋，當天伊等係巡邏．．，到現場時丙○○、甲○○在客廳，衣衫整齊，在討論出國比賽．．伊進入房間時有床舖，原告指的房間，照片與錄影帶拍到的擺設都與現場擺設一樣．．，現場看不出被告有通姦行為，故伊等未拍照．．，伊到現場時被告馬上應門等語（見上開刑案一審卷第九七至一○○頁）；再佐以原告於上開刑案偵查中提出警員周威宏製作之臺北縣新莊分局受理刑事案件報案三聯單上「發生時地欄」記載：發生時間為八十八年七月二十四日晚上十一時，「受理時間欄」載明：同日晚上十一時三十分等語（見上開刑案偵查他字卷第二頁），以及臺北縣警察局新莊分局對原告與甲○○製作之偵訊筆錄均記載：警方於八十八年七月二十四日二十三時三十分會同．．查獲．．等語（見上開刑案偵查他字卷第三四頁反面、三六頁反面），足證證人薛任志於當日晚間近十一時前後通知原告，原告接獲通知並同時報警後，警員周威宏、陳瑞如於接獲該分局通知後，於當日晚間十一時三十分許至本案房屋現場處理，衡情證人薛任志係於而當天晚間約十一時許看見被告在系爭房屋內全身赤裸為姦淫行為即開始拍攝至被告結束姦淫行為，警員到場，然員警趕至現場處理亦僅間隔三十分鐘，顯見被告剛結束性行為不久，現場應會留有性交過後之殘餘物或痕跡，諸如擦拭過後之衛生紙、浴室內有淋浴過之水漬等，且被告在為通姦、相姦不法行為不久後，經人無預警之敲門訪視，當會神色匆忙，且於性行為時既全身赤裸，亦須經過一段時間整理衣著始能應門，卻於警員敲門時立即開門，亦與常理有違，而本件刑案處理之員警復未親自見聞被告為通姦、相姦行為，自難據為被告為侵權行為之有利證據。
八、綜上，原告所舉之錄影帶、翻拍照片及證人薛任志關於親自見聞被告通姦、相姦之證言，均因不具證據能力而排除其證明力，原告所提錄音帶譯文、警員證言及丙○○事後更換衣櫥門板，甲○○謊稱本案發生時係短髮，且變造八十九年度厚德國小之全體教職員照片為八十八年度等情，均不足證明被告於八十八年七月二十四日為通姦、相姦行為，從而，原告依民法第一百八十四條第一項、第一百九十五條第三項規定，以被告不法侵害其基於配偶關係之身分法益而情節重大之侵權行為損害賠償規定，求為判命丙○○給付三百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，甲○○應就其中一百萬元及利息部分負連帶給付責任，即屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
九、兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 十 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 鄭 傑 夫法 官 黃 雅 惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十二 日
書記官 徐 淑 琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。