臺灣高等法院民事判決 九十年訴字第九七號
原 告 乙○○訴訟代理人 黃周月娥被 告 甲○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，原告於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟請求損害賠償事件，由刑事庭裁定移送前來，本院判決如左：
主 文被告應將坐落基隆市○○區○○段碇內小段三四八地號土地上如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示，面積分別為Ａ部分一五四平方公尺、Ｂ部分一八五平方公尺、Ｃ部分一一七平方公尺、Ｄ部分一三○平方公尺之地上物拆除，並回復原狀返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：如主文。
二、陳述：㈠被告明知基隆市○○區○○段碇內小段三四八地號土地係原告所有，為期以伊
為負責人之源聯建設股份有限公司所興建坐落上開土地隔鄰即源遠段四九一地號土地上之「東方瑞士」社區預售屋（或新成屋）能較附近同性質之房屋取得更高之售價，竟無權占有原告所有上開土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，設置如附圖二所示之工作物作為「東方瑞士」社區之公共設施，以增益其社區之美觀及對購屋者之承諾，上開被告竊占之事實業經台灣基隆法院檢察署八十七年度偵字第五號、台灣基隆地方法院八十七年度易字第五三五號竊佔案件及本院刑事庭八十九年度上訴字第三○七號違反山坡地保育利用條例審認，並經本院於九十一年二月六日勘驗現場：「附圖Ａ部分位於東方瑞士社區圍牆外（緊臨圍牆）、地面已整平為水泥地，Ｃ、Ｄ部分已連成擋土牆，目前已無水塔之設置，位於社區花圍（附圖Ｂ）的周圍，附圖Ｂ為社區花園、涼亭及造景」在案。
㈡被告明知系爭土地為原告所有，仍故意不告知原告且未得原告同意無權占有如
附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分共五八六平方公尺之土地，或舖設水泥或設置擋土牆、花圃或興建涼亭，侵奪原告對自己所有物之權利，原告自得依上開法條規定訴請被告拆除其上之水泥、擋土牆、涼亭、花圃等工作物並回復狀返還與原告，爰依民法第七百六十七條請求被告返還系爭土地。
㈢關於被告答辯所為陳述：
⒈附圖Ａ部分雖在社區圍牆外，惟經現場勘驗得知，東方瑞士社區之住戶除由
大門進出外，亦得利用Ａ部分進出，且由外部經Ａ部分亦只能進入東方瑞士社區，無法到達他處；又Ａ部分上亦有鐵門，由社區內以鐵絲栓住，是則該Ａ部分亦屬東方瑞士社區住戶專用。附圖Ｂ、Ｃ、Ｄ部分被告雖稱移交與東方瑞士管委會云云，惟由伊於另案刑事庭自行提出之預定房屋買賣契約書第廿一條規定，姑不論該約定中所稱之「地主」是否係原告（若係原告，則原告從未同意提供任何土地供作東方瑞士區之公共設施），惟揆諸上開條款，顯見東方瑞士社區之區分所有權人或管理委員會負有應於交屋五年後或政令變更為建地後返還公共設施與被告之義務，顯見區分所有權人或管委會係為被告占有系爭土地，而非以自己所有之意思占有使用，依民法第九百四十一條，被告為間接占有人，亦即間接的對於系爭土地及其上之工作物有事實上的管領力，職故，被告係利用東方瑞士社區之住戶或管委會占有系爭土地，被告為占有人至明，原告自得依民法第七六七條請求伊返還系爭土地。⒉被告並無任何證據可得證明原告有同意伊於系爭土地上附圖Ｂ、Ｃ、Ｄ部分
興建花圍、擋土牆等事，其空言主張原告同意云云，並不可採。原告之母黃周月娥雖居住於東方瑞土社區內，惟因系爭三四八地號土地與四九一地號土地間並無明顯界線，原告直到基隆市政府來函方知系爭土地遭占用並提起刑事竊佔之告訴；又黃霜瑩並非系爭土地之所有權人，如何同意以土地使用費抵繳管理費，被告所辯，純屬卸責。
⒊被告雖提出伊於七十八年九月卅日代理原告申請將系爭三四八地號土地變更
為住宅區之申請書以為原告同意云云，不論原告從未委託被告辦理關於系爭三四八地號土地之任何事情（原告另委託代人辦理使用分區變更），惟揆諸該申請書，申請變更者亦包括東方○○○區○○○○○段○○○○號，則既源遠段四九一起號可變更為建地，為何系爭土地未一併變更？又是否代為申請變更使用分區與原告有無同意伊使用系爭土地係屬二事，被告故意混為一談，顯不可採。
⒋被告復以基隆地檢署檢察官八十年度偵字第二八二號不起訴處分書以為原告
有同意之論據，亦屬無稽。蓋該不起訴處分書係以被告在基隆市○○段○○○號土地上，擅自開挖整地，破壞水土保持，因其事後已在系爭土地上完成水土保持，以微罪不舉，不起訴處分在案，因此，被告完成水土保持設施者係在「四九一」地號土地，亦即東方瑞士社區坐落之土地，與本件「三四八」地號土地之擋土牆並不相干，亦與原告是否同意被告使用系爭土地無涉。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠本件刑事部分，雖經臺灣基隆地方法院八十七年度易字第五三五號判決有罪、
臺灣高等法院以八十九年度上訴字第三○七號判決駁回上訴，惟被告業已依法提起第三審上訴。
㈡系爭基隆市○○段碇內小段三四八地號土地其中編號Ａ部分，使用性質為「空
地」，且源聯建設股份有限公司（下稱源聯公司）所建東方瑞士社區花園圍牆，係位於編號Ａ部分與編號Ｂ部分間，編號Ａ部分係在「東方瑞士」社區圍牆外，故被告並未占用編號Ａ部分。另被告於七十八年四月八日與原告簽訂契約，約定原告將基隆市○○區○○段第四九一地號土地之四分之三所有權讓與被告，而被告應於原告在上開地號自留四分之一土地興建七樓公寓，並分配若干戶予原告作為買賣價款，被告同時交付二百萬元為定金，俟交屋後由原告無息返還。是以，原告同意被告於四九一地號土地及隔鄰系爭碇內段碇內小段三四八地號土地一併開發整地。除四九一地號作為預備興建集合住宅之基地外，三四八地號土地則因緊鄰四九一地號土地，須為適當改良，且希望於開發整地後，將三四八地號土地由都市計劃保護區申請變更為住宅區，是以，被告係經原告同意將編號Ｂ、Ｃ、Ｄ部分興建花園、擋土牆，並非無權占有，否則又何必踐行變更使用性質之申請程序，自曝不法行為？被告於八十年間，經基隆市政府工務局函令內容完成水土保持、種植、加置護網及擋土設施，均證明原告同意坐落三四八地號部分土地，得併為開發，本件刑事判決卻認定被告開挖整地僅限於四九一地號不包括三四八地號，顯然違誤。
㈢兩造於八十年九月間，合意變更契約內容，改由原告將四九一地號土地全部出
售被告，總價一千二百萬元外，並由被告興建十四層電梯大樓分配七戶予原告及其家屬，並由源聯公司取得「東方瑞士」建築執照。然八十三年東方瑞士大樓結構體完工，準備興建社區庭園公共設施時，因風水師父勘察認為「東方瑞士」後側山坡凌厲，煞氣正沖於住戶房屋，尤其針對門牌基隆市○○街○號、十一號、十一之一號之二樓房屋，在原告僅係系爭土地登記名義人，實際負責者係其父母黃聯芳、黃周月娥，遂經原告父母同意，併將三四八地號部分土地（Ｂ部分）興建庭園、涼亭改善風水，且施工期間未有黃周月娥及其家人出面制止或反對，有工地主任康志光可證。況八十三年房屋完工後，原告家屬黃周月娥即遷入居住，豈有不知三四八地號上有庭園、涼亭？㈣本件實因本社區約定不得裝設鐵窗，而原告家屬黃周月娥在後陽台第一個裝設
鐵窗所引發，當時管理委員會以書面通知拆除，其女兒黃霜瑩卻向管理委員會表示，若拆他家鐵窗，則社區後土地即不再供應住戶使用，黃家亦不繳交管理費，要求以土地使用費抵銷管理費。足見原告確實同意被告於系爭土地上興建庭園、涼亭，嗣後因為細故或使用對價問題，始事後反悔，於興建達四年後，遽而主張被告無權占有，顯無理由。
㈤退萬步言，縱認定被告為無權占有，然東方瑞士大樓於八十三年完工陸續交屋
，源聯公司亦將系爭土地編號Ｂ上花園、涼亭地上物交付住戶及管理委員會使用，此係「無權處分」之性質，則原告訴請被告拆除及返還系爭土地，即無理由。
理 由
一、本件原告起訴主張：被告明知基隆市○○區○○段碇內小段三四八地號土地係原告所有，為期以伊為負責人之源聯建設股份有限公司所興建坐落上開土地隔鄰即源遠段四九一地號土地上之「東方瑞士」社區預售屋（或新成屋）能較附近同性質之房屋取得更高之售價，竟無權占有原告所有上開土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，設置如附圖所示之工作物作為「東方瑞士」社區之公共設施，以增益其社區之美觀及對購屋者之承諾，上開被告竊占之事實業經台灣基隆法院檢察署八十七年度偵字第五號、台灣基隆地方法院八十七年度易字第五三五號竊佔案件及本院刑事庭八十九年度上訴字第三○七號違反山坡地保育利用條例審認，並經本院於九十一年二月六日勘驗現場：「附圖Ａ部分位於東方瑞士社區圍牆外（緊臨圍牆）、地面已整平為水泥地，Ｃ、Ｄ部分已連成擋土牆，目前已無水塔之設置，位於社區花圍（附圖Ｂ）的周圍，附圖Ｂ為社區花園、涼亭及造景」在案，為此提起本訴請求被告應將坐落基隆市○○區○○段碇內小段三四八地號土地上如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示，面積分別為Ａ部分一五四平方公尺、Ｂ部分一八五平方公尺、Ｃ部分一一七平方公尺、Ｄ部分一三○平方公尺之地上物拆除，並回復原狀返還予原告 (原告於本院審理中另為訴之追加請求被告應給付原告新台幣二千七百零七萬二千一百五十元暨利息，惟未繳納該追加之訴之裁判費，經本院限期命繳交，原告逾期未繳，本院另以裁定駁回其訴之追加)。
二、被告則以：伊從未占用系爭基隆市○○段碇內小段三四八地號土地其中編號Ａ部分土地，且其中編號Ｂ、Ｃ、Ｄ部分興建花園與擋土牆，均曾經原告同意，並非無權占有等語資為抗辯。
三、原告主張系爭三四八地號土地為其所有，被告於該土地上興建如附圖Ａ、Ｂ、
Ｃ、Ｄ所示未保存登記地上物之事實，為兩造所不爭執，復經台灣基隆地方法院檢察署於八十七年度偵字第五號被告所設竊佔案中，督同基隆市安樂地政事務所測量人員勘驗現場測量無訛，並製有勘驗筆錄及如附圖所示複丈成果圖附於該偵查卷可稽 (見該案偵查卷第九九頁至一一四頁) ，復經本院再度履堪現場無訛，並有勘驗筆錄、土地登記簿謄本、現場照片等在卷可稽 (見本院卷第二十頁、九九頁至一○一頁、第一一四頁至一一九頁) ，自堪信為真。被告雖辯稱其經原告同意，並非無權占有，且該等建物為「東方瑞士」社區之公共設施，伊已點交予管委會使用云云，是本件爭執之點厥為原告是否同意被告於其所有之系爭土地上興建上開地上物？該地上物是否點交予管理委員會？
四、經查兩造對「東方瑞士」社區坐落土地之開發，雖定有買賣契約，惟該契約開宗明義即記載「立契約人地主乙○○（下稱甲方）買主甲○○（下稱乙方）雙方約定甲方將所有基隆市○○區○○○○○段碇內小段第０四九一號建地二九一三Ｍ四分之三讓售與乙方。雙方協議條件如后．．．．．」，此有被告自行提出之買賣契約書影本附卷可參（見台灣基隆地方法院八十七年度亦字第五三五號被告竊佔案刑事卷第三十一頁、三十二頁），是雙方買賣契約所約定者在「四九一」地號土地灼然明甚，顯非本件所占用之「三四八」地號土地。再查被告未經許可即於四九一地號土地開挖而違法，經基隆市政府令其改善，被告乃於該四九一地號完成水土保持設施，有台灣基隆地方法院檢察署八十年度偵字第二八二號不起訴處分書附卷可按（見上開台灣基隆地方法院刑事卷原審卷第六十頁）。因此，被告完成水土保持設施者係在「四九一」地號土地，亦即「東方瑞士」社區坐落之土地，亦與本件「三四八」地號土地之擋土牆並不相干，自難以兩造曾有上述合建買賣契約，遽認原告亦同意被告於非買賣標的而與買賣標的相鄰之三四八地號土地興建系爭未保存登記之公共設施。況被告確未經原告同意竊佔原告所有系爭三四八地號土地，興建上述如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ地上物，所涉刑事竊佔及違反山坡地保育利用條例等罪行，亦經台灣基隆地方法院以八十七年度易字第五三五號刑事判決判處有期徒刑一年，上訴本院後，亦經本院以八十九年度上訴字第三○七號刑事判決駁回上訴確定之事實，復經本院調閱上開案卷無訛，是被告辯稱於興建「東方瑞士」社區時，已得原告同意，顯無足取。
五、再查不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更，非經登記不生效力，為民法第七百五十八條所明定，此項規定不因不動產為違章建築而有例外 (最高法院六十二年度台上第二四一四號判例意旨參照) ，又所有權能包括使用、收益、處分三種。系爭如附圖所示之建物為未保存登記之建物，其所有權為原始建築之被告所有之事實，為兩造所不爭執，自堪信為真。被告雖辯稱系爭建物為「東方瑞士」社區之公共設施，伊已點交予管委會使用，伊已無處分權云云，雖證人即該「東方瑞士」社區管委會主委林達仁於本院審理中到庭證稱：東方瑞士管理委員會於八十四年七月正式成立，每年均有改選主委，伊於九十年七月上任，伊上任時就已有公共設施，公共設施即由全體住戶使用等語 (見本院卷第一五九頁、第一六○頁) ，惟查被告於八十年十二月十三日與「東方瑞士」社區之承購戶留秋明所訂「預定房屋買賣契約書」第一條約定：「訂定買賣房屋標示：基隆市○○區○○段第四九○－四、四九一地號等土地上興建『東方瑞士』Ｂ棟第拾壹層房屋計壹戶」、第二十一條約定：「地主所提供之公共設施由甲方（即買主留秋明）使用，至交屋日起伍年內不得收回，倘因政令變更為建地時，乙方（本院按即源聯建設股份有限公司，負責人為被告）有權收回，甲方不得有任何異議。」，此有被告自行提出之契約書影本在卷可證（見本院卷第一五四頁、第一五五頁），而如上所述，系爭公共設施系坐落於原告所有之上述第三四八地號上，而非坐落於「東方瑞士」之土地上，足證被告所出售之不動產並不包括系爭未保存登記之公共設施，被告雖將該未保存登記之公共設施點交予住戶使用，惟並未將其所有權之事實處分權移轉予全體住戶，僅系將其使用權交予住戶使用，系爭建物之事實處分權仍屬被告所有，是被告尚難以其已將系爭未保存登記之公共設施點交予該住戶管理委員會由全體住戶使用，其無處分權為由，拒絕拆除系爭建物返還土地予原告。
六、被告雖再辯稱附圖所示Ａ部分係在社區圍牆外被告並未佔用云云，經查附圖Ａ部分雖在社區圍牆外，惟經本院於九十一年二月六日勘驗現場得知，附圖Ａ部分雖位於東方瑞士社區圍牆外（緊臨圍牆）、地面已整平為水泥地，東方瑞士社區之住戶除由大門進出外，亦得利用Ａ部分進出，且由外部經Ａ部分亦只能進入東方瑞士社區，無法到達他處；又Ａ部分上亦有鐵門，由社區內以鐵絲栓住等情並有本院勘驗筆錄及現場照片足憑 (見本院卷第一○○頁、第一一四頁) ，是則該Ａ部分亦屬東方瑞士社區住戶專用，被告所為未佔用附圖所示Ａ部分土地云云，亦無可採。
七、綜上所述，被告未經原告同意竊佔原告所有系爭三四八地號土地，興建如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ地上物，或舖設水泥地或設置擋土牆、或設置水塔、社區花圍、涼亭及造景，侵害原告土地所有權，從而原告伊民法第六七六條規定，訴請被告拆除附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ地上物，並回復原狀返還系爭土地予原告，於法並無不合，應准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果無涉，無庸一一審酌，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十三 日
民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 翁 昭 蓉法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十四 日
書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。