台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第一二六號
上 訴 人 甲○○被上 訴 人 戊○○ (
丙○○ (同法定代理人 乙○○ (同被 上 訴人 丁○○ (右當事人間，因返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十八日臺灣桃園地方法院八十八年度重訴字第四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決不利於上訴人部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利上訴人部份廢棄。
二、右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、查「盧森堡天下」編號Ａ４之預售屋，係坐落於桃園縣○○鄉○○○段二○六四之二二地號土地，門牌號碼為：桃園縣○○鄉○○路○○○號；而編號Ａ５之預售屋係坐落於桃園縣○○鄉○○○段二○六四之二一地號土地，門牌號碼為：桃園縣○○鄉○○路○○○號，此有下列事證為憑：
(一)桃園縣○○鄉○○○段○○○○○號土地，係於民國 (下同)七十九年十二月二十九日分割出二○六四之二一、之二二地號土地，此參諸土地登記簿可證。故被上訴人主張於八十年四月六日簽約時，該筆土地尚未分割，顯與事實不符，首先敘明。
(二)依「桃園縣警察局蘆竹鄉戶政事務所門牌證明書」所載內容可知，Ａ４預售屋所查編之門牌號碼為：桃園縣○○鄉○○路○○○號；而Ａ５預售屋所查編之門牌號碼為：桃園縣○○鄉○○路○○○號。
(三)又依全區總配置圖所載預售屋Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ａ６、Ａ７所處之位置，對照地籍圖上之地號，可知Ａ４預售屋係坐落於桃園縣○○鄉○○○段二○六四之二二地號土地；而Ａ５預售屋係座落於桃園縣○○鄉○○○段二○六四之二一地號土地。
(四)另依建物謄本可知，門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○○○號之建物，其坐落基地之地號為桃園縣○○鄉○○○段二○六四之二二號。
(五)綜上，編號Ａ４之預售屋確係坐落於桃園縣○○鄉○○○段二○六四之二二地號土地，門牌號碼為：桃園縣○○鄉○○路○○○號；而編號Ａ５之預售屋則係座落於桃園縣○○鄉○○○段二○六四之二一地號土地，門牌號碼為：桃園縣○○鄉○○路○○○號，合先敘明。
二、上訴人與被上訴人確曾合意變更買賣標的及價金：
(一)被上訴人於八十年簽約時原係以總價金新台幣（下同）九百二十萬元購買預售屋Ａ５：
查上訴人與被上訴人楊瑩（現由乙○○等四人承受）於八十年四月六日簽訂「房屋預定買賣契約書」，該買賣契約除「房屋預定買賣契約書」，尚包含附件一「土地預訂買賣契約書」、附件二「代刻印章授權書」、附件三「委託貸款授權書」及附件四「建材設備說明」，並經雙方同時簽署而生效成立。
次查，上開附件均載明被上訴人所購買之基地係坐落於「桃園縣○○鄉○○○段二○六四之二一號地號」（按附件一土地預訂買賣契約書載明：「乙方願將坐落：桃園縣○○鄉○○○段二○六四之第二一號壹筆地號，土地之一部份賣售於甲方」；附件二「代刻印章授權書」載明：「本件經甲方授權乙方代刻之印章，僅得使用於座○○○鄉○○○段二○六四之二一地號土地及房屋產權登記，銀行貸款等有關事項之用」；附件三「委託貸款授權書」載明：「土地座落：桃園縣○○鄉○○○段二○六四之第二一號壹筆地號」），又由對照表可知，坐落於桃園縣○○鄉○○○段二○六四之二一地號土地上之建物，即為預售屋Ａ５（門牌號碼：桃園縣○○鄉○○路○○○號）。故由被上訴人所購買之基地為桃園縣○○鄉○○○段二○六四之二一地號之事實，顯可推斷，雙方簽約時買賣標的確為預售屋Ａ５（門牌號碼：桃園縣○○鄉○○路○○○號）及其基地（桃園縣○○鄉○○○段二○六四之二一地號土地）無疑。
另依房屋預定買賣契約書第五條：「本約房屋總價款為新台幣肆佰陸拾萬元整－－－」、土地預訂買賣契約書第二條：「本土地買賣價款共計新台幣肆佰陸拾萬元正。」，可證被上訴人於八十年四月六日簽約時係以價金四百六十萬元購買預售屋Ａ５，並以價金四百六十萬元購買桃園縣○○鄉○○○段二○六四之二一地號之土地，換言之，即以總價金九百二十萬元購買上開預售屋Ａ５及其基地。
(二)雙方於八十三年六月間合意將買賣標的由原Ａ５之預售屋「變更」為Ａ４之特定成屋，並約定登記於楊瑩之夫乙○○名下，價金亦由原九百二十萬元變更為八百八十六萬元：
雙方於八十三年六月間達成換屋及變更買賣價金之協議：
前開「盧森堡天下」預售屋於八十二年三、四月間興建完成，並於八十二年四月三十日取得桃園縣政府工務局核發之桃縣工建使字第六一八號使用執照，建物完工後，上訴人即催請被上訴人依約配合辦理Ａ５房屋（即門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○○號）及其土地之移轉手續，並請其儘速付清尾款六百三十四萬元，惟被上訴人藉拖他詞遲未配合辦理。嗣後經雙方協商後，被上訴人更以其購買之Ａ５房屋右前方有電線桿為由，並表示其已確定Ａ４（即門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○○號）之前後外觀、門向、各層樓之格局及面積皆符合其要求，而向上訴人要求變更買賣標的為Ａ４。因被上訴人一再堅持換屋，上訴人為謀買賣順利，迫不得已僅得應其要求，雙方並於八十三年六月間達成協議如下：
買賣標的由原Ａ５之預售屋變更為Ａ４之特定成屋。
價金由原九百二十萬元變更為八百八十六萬元（即原未付尾款六百三十四萬元，僅須再給付六百萬元）。
Ａ４房屋所有權移轉登記於楊瑩之夫乙○○名下。
本件雙方確有約定換屋之事實，此有下列事證可稽：
查雙方達成前開協議後，上訴人即於八十三年九月九日繳交監證費、契稅，此有監證費繳納通知書、契稅繳款書為證。又於同年九月十四日辦理監證手續，此有土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書可稽。並於八十三年九月二十四日將「Ａ４」房屋（門牌號碼：桃園縣○○鄉○○路○○○號）及其土地（桃園縣○○鄉○○○段二○六四之二二地號土地）所有權登記予被上訴人乙○○，此有土地及建物登記謄本可參。而完成過戶及交屋手續後，被上訴人於八十三年十二月二十八日交付尾款六百萬元（按連同先前給付之二百八十六萬元，共計給付八百八十六萬元之價金）。至此，雙方就買賣契約之權利義務均履行完畢。是由被上訴人原購買預售屋Ａ５，然實際移轉產權時，卻為原編號Ａ４之房屋，即可證明本案確有換屋之事實。
另觀諸雙方為辦理監證手續而於八十三年六月三十日簽訂之「買賣所有權移轉契約書」，亦載明買賣不動產之地址為○○○鄉○○村○○路○○○號」，均在在證明買賣標的確實已變更為Ａ４，不容置疑。故本件買賣標的確實由原Ａ５之預售屋「變更」為Ａ４之特定成屋，此一事實為被上訴人於移轉登記前所明知，要無疑義，豈容被上訴人於移轉登記之近五年後，復空言否認不知情。
末查，「房屋預定買賣契約書」之內文亦有由Ａ５變更為Ａ４之記載：
上訴人之訴訟代理人曾於九十年十月三日，當場提出「房屋預定買賣契約書」之正本，證明無論係房屋預定買賣契約書或其附件一土地預訂買賣契約書之內文，皆有Ａ５變更為Ａ４之記載，又變更處均有雙方之蓋章，上開情事並經本院現場勘驗無誤。故由「房屋預定買賣契約書」之內文記載，歷歷可證兩造間確曾有變更買賣標的之合意。
綜上所述，均在在證明本案確有換屋之事實，顯見被上訴人一再堅稱從未換屋之說法，確與事實不符，而不足採信。
三、上訴人與被上訴人既曾合意變更買賣標的物及價金，故本件被上訴人取得之買賣標的面積與原約定面積不同之原因，純粹係因買賣標的「變更」致面積不同所致，而非面積「短少」。且被上訴人於移轉登記前即明知系爭標的物之實際面積，嗣後更曾為借款而設定抵押權，顯見被上訴人亦承認所受領之標的物，故本件並無「瑕疵擔保」之問題：
(一)查本件被上訴人購買之房屋，業經雙方於八十三年六月間協議，由Ａ５（即門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○○號）變更為Ａ４（即門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○○號），因Ａ５與Ａ４既屬不同之標的物，其面積、位置等條件均有差異，其買賣價金亦由原來之九百二十萬元調整為八百八十六萬元。是雙方買賣契約內容，係由原來「以價金九百二十萬元購買Ａ５之預售屋」，變更為「以價金八百八十六萬元購買Ａ４之特定成屋」。惟原審判決誤認被上訴人仍係以價金九百二十萬元購買與Ａ５相同條件之房屋（即六○．四坪），而Ａ４之面積與Ａ５不符，導致其產生「面積短少」之錯誤印象。然如前述買賣標的物既經雙方協議變更，買賣條件亦由原來符合Ａ５條件之房屋變更為Ａ４之成屋現況交屋，此由買賣價金亦隨買賣條件不同而變更即可為證。否則如被上訴人仍要求標的物應符合原先約定之條件（即六○．四坪），價金自仍應維持原價九百二十萬元，而非被上訴人實際給付之八百八十六萬元。
(二)又雙方為辦理監證手續，於八十三年六月三十日所簽訂之「買賣所有權移轉契約書」，其上業已載明「建築面積」為「地面層為51.47平方公尺、二層為50.78平方公尺、三層為46.18平方公尺，共計為148.43平方公尺。附屬建物中陽台為
6.56平方公尺，而突出物為16.00平方公尺。」，經查上開買賣所有權移轉契約書上所載之建物面積，均與建物登記謄本所記載之各樓層面積及總面積相一致。又該「買賣所有權移轉契約書」上蓋有乙○○之印章（按乙○○為楊瑩指定之登記名義人），故被上訴人就Ａ４房屋之面積，至遲應於簽訂「買賣所有權移轉契約書」時即知之甚詳，益證雙方確曾合意變更買賣標的物及價金，而改以「價金八百八十六萬元購買Ａ４特定成屋」之條件。否則如買賣契約仍維持以「價金九百二十萬元購買與Ａ５相同條件之房屋」之原條件，則被上訴人於移轉房屋所有權時，既已明知Ａ４房屋之面積不同於原條件之六○．四坪，自應「即時」提出該面積不足之「瑕疵」，並拒絕過戶，又豈有可能於該所有權移轉契約書上用印，並完成過戶之程序？故由被上訴人於知悉Ａ４房屋之面積下，仍簽署「買賣所有權移轉契約書」，並配合辦理相關過戶手續，顯見被上訴人亦承認該Ａ４特定成屋符合買賣條件，而無面積瑕疵。因此，由「買賣所有權移轉契約書」之各項記載，歷歷可證雙方確已變更買賣條件為「以價金八百八十六萬元購買Ａ４特定成屋」，亦證明該Ａ４特定成屋符合雙方約定之新條件，並無面積短少之瑕疵。
(三)況雙方合意將標的物由Ａ５變更為Ａ４時，系爭建物均為興建完畢之「成屋」，被上訴人對其前後外觀、門向、內部格局及面積當一目瞭然，而於事前知悉甚稔（事實上此為被上訴人選擇Ａ４之理由）。故由被上訴人要求變更標的物為Ａ４，更可證其同意接受Ａ４之「現狀」為新買賣條件，否則如其認Ａ４不符原約定坪數，當初即可直接要求解約，自不可能同意變更標的物。惟被上訴人竟於買賣契約完成之「四年後」，以Ａ４房屋與原約定坪數不符，具有重大瑕疵為由，提起本件訴訟解除契約，並聲稱其係於「接獲公所發放補償費後詢問建商始知坪數不足，不再給付尾款」，顯與被上訴人自始即知悉Ａ４房屋面積之事實不符，其居心何在，誠屬可議。
(四)另被上訴人為向新竹區中小企業銀行借款，而曾於八十三年十月四日將Ａ４建物及坐落之土地設定一百二十萬元之最高限額抵押權，此○○○鄉○○○段二○六四之二二地號土地登記簿可稽。查依一般銀行貸款程序，銀行於核貸前，必會要求抵押人提出所有權狀、登記謄本等證明文件，並前往不動產現場視察現狀以為鑑價，故被上訴人辯稱未曾取得所有權狀或鑰匙、亦不知標的物面積與契約不符云云，自非事實。是由被上訴人曾對系爭標的物設定最高限額抵押權之事實，顯見被上訴人早已基於所有權人之身分行使相關權利，並具實力之支配，始得對系爭標的物為使用、收益及處分。更可證明上訴人確實已依約將系爭房地交付並移轉所有權予乙○○，並由其使用收益，而被上訴人於受領標的物後，亦未認面積有短少之瑕疵，甚至曾為抵押權之設定以借款。故被上訴人既已於受領標的物知悉其實際面積，又未曾提出任何異議，顯見系爭房地實無面積短少之瑕疵。退步言之，依民法第三百五十六條之規定，被上訴人既於受領時未通知上訴人有面積短少之瑕疵，即應視為承認其受領之物，嗣後不得再為主張瑕疵擔保，殆無疑義。
(五)是上訴人確已依雙方合意變更之買賣條件，將買賣標的物Ａ４房屋（即門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○○號）移轉登記並交付予被上訴人。惟被上訴人卻一再誑稱「坪數短少」，而避談換屋之事實，欲藉此誤導原審及本院。本件被上訴人購得之房屋面積與原預售屋契約不同之原因，純粹係因買賣標的「變更」致面積不同所致，實無被上訴人主張面積「短少」之瑕疵存在。
四、兩造既已合意將買賣標的變更為「Ａ４之特定成屋」，則上訴人應交付移轉之房屋面積自應以「現況交屋時」之總面積為準，又Ａ４房屋之實際面積應認為五四．八四坪：
(一)查上訴人與被上訴人既就買賣標的達成變更之合意，即由「Ａ５之預售屋」變更為「Ａ４之特定成屋」，故上訴人之瑕疵擔保義務自係以「符合Ａ４房屋之現況」為交付移轉，職故，Ａ４房屋之面積究竟為何，自應依該屋當時現況之實際面積為準，亦即應以該屋實際測量之面積，並參諸買賣契約書之約定為據。
(二)按上訴人與被上訴人所簽訂之「房屋預定買賣契約書」第一條明訂三樓半房屋之建坪面積之計算方式應「包括室內、陽台、平台、雨遮花台、樓梯間、走道、水箱、防火巷加建部份等公共設施面積在內，建物面積計算至外牆之外緣」，同契約第十四條亦有此約定。故上訴人交付移轉予被上訴人之Ａ４房屋總面積，依雙方約定自應包括該屋第一、二、三層、屋頂突出物、陽台及防火巷為計算實際建坪面積之基準。
(三)查Ａ４房屋之實際建坪面積經桃園縣蘆竹地政事務所於八十二年五月十四日現場測量，所測得之面積如下：「一層：51.47平方公尺；二層：50.78平方公尺；三層：46.18平方公尺」，另附屬建物部分：「陽台：6.56平方公尺；突出物：16平方公尺」，此有建物測量成果圖可證。經查上開各樓層與附屬建物之面積，核與Ａ４房屋之建物登記謄本所載皆為相同。另防火巷之面積為10.33平方公尺，故Ａ４房屋之建坪面積依契約書約定應包含一層（51.47平方公尺）、二層（
50.78平方公尺）、三層（46.18平方公尺）、陽台（6.56平方公尺）、突出物（16平方公尺）、防火巷（10.33平方公尺）之面積，共計為181.32平方公尺，亦即五四．八四坪。
(四)又原審判決雖認防火巷不應包含在實際面積中，惟雙方所簽訂之「房屋預定買賣契約書」第一條、第十四條既已明文約定建坪面積之計算方式應包括防火巷面積，雙方對此自已達成合意，依契約自由原則，除有違反公序良俗或強制規定，否則均應尊重當事人之意思自由決定，任何人均無權干涉，原審判決自不應任憑己意，即自行將防火巷由實際面積扣除。況防火巷僅係業界習慣用語，本件系爭房屋之防火巷實際上除用以逃生外，尚設有包括「化糞池」、「排水管」等設施，以供為每戶單獨使用，並非與他戶共用，而「化糞池」、「排水管」等設施皆為一建物所不可或缺、亦不可分割之重要設施，與主建物之關係自屬於附屬之從物，故本件之防火巷僅為一概括之統稱，事實上仍設有對主建物重要不可分之「化糞池」及「排水管」設施，自應列入建物使用面積計算。否則建物使用人對「化糞池」及「排水管」等設施既有使用，卻未付出相對之對價，而可免費使用，對出賣人實不公平，亦有違一般商業交易常情。
(五)退步言，縱認系爭建物面積不應包括防火巷之面積（3.127坪），亦不致減少其價值或減少其通常效用，故本件並無所謂足以解除契約之重大瑕疵存在，至多僅為減少價金之問題（按本件之價金實已由九百二十萬元減少至八百八十六萬元）。況無論系爭建物面積是否包括防火巷面積，本件買賣既係以現況交屋，則被上訴人於換屋時即應已知悉建物之實際面積，若被上訴人自始即認建物面積不應包括防火巷而具面積短少之瑕疵，則交屋當時必定會向上訴人主張瑕疵擔保而請求減少買賣價金，並拒絕辦理所有權移轉，又豈會當時毫不爭執，復於四年後始主張應扣除防火巷之面積，顯有違常情。是由被上訴人已同意受領系爭房地之事實，可證被上訴人當初亦同意防火巷應計入建物面積計算，而上訴人移轉交付之建物並無面積短少之情事。
五、被上訴人主張Ａ４房屋之實際面積僅有四七．一九坪，顯與事實不符：
(一)查原審法院囑託桃園縣蘆竹地政事務所於八十八年四月二十七日對Ａ４房屋為現場測量，惟該次測量時，地政機關僅測量建物第一層所占之面積（即成果圖Ａ部分五二平方公尺），與空地之面積（即成果圖Ｂ部分九平方公尺），而並未實際測量二、三樓層與附屬建物之面積，此有「土地複丈成果圖」可參。是原審判決認定「如以（Ａ４）房屋實際占用基地之面積計算，一層面積為五二平方公尺，三層合計一五六平方公尺，換算係四七．一九坪」應非指Ａ４房屋之實際建坪面積，蓋該數字之由來顯係以一層之面積（五二平方公尺），據此推算Ａ４房屋三層之面積為一五六平方公尺（即五二平方公尺x三層=一五六平方公尺，約四七．
一九坪），而漏未包含附屬建物陽台、突出物及防火巷之面積，因而與Ａ４房屋之實際建坪面積不同。故「三層合計一五六平方公尺，換算係四七．一九坪」之面積，既係以推算所得之數字，自有所誤差，且尚未包含附屬建物陽台、突出物及防火巷之面積，故四七．一九坪顯非Ａ４房屋之實際面積，不應作為本件之認定標準，然被上訴人竟據該錯誤之數據而主張Ａ４房屋面積僅四七．一九坪，實有混淆視聽之嫌，且與事實不符，難以為採。
(二)又上訴人與被上訴人於八十三年六月三十日所簽訂之「土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書」上亦載明Ａ４房屋之「建築面積」為「地面層為51.47平方公尺、二層為50.78平方公尺、三層為46.18平方公尺，共計為148.43 平方公尺。
附屬建物中陽台為6.56平方公尺，而突出物為16.00平方公尺」，經查，上開「買賣所有權移轉契約書」上所載之建物面積，均與建物登記謄本所記載之各樓層面積及總面積相一致，足證被上訴人在Ａ４房屋移轉過戶（八十三年九月二十四日）前，即知悉Ａ４房屋之實際面積，顯見被上訴人所辯稱「係於接獲公所發放補償費（八十六年十一月六日）後詢問建商，始知坪數不足」並非事實。故由被上訴人於知悉Ａ４房屋之面積下，仍簽署買賣所有權移轉契約書，並配合辦理相關過戶手續，可證雙方確曾合意變更買賣標的，而被上訴人亦承認該Ａ４特定成屋之面積符合買賣條件，並無面積短少瑕疵。
六、上訴人與被上訴人協議將買賣價金由九百二十萬元變更為八百八十六萬元，確實係依房地實際面積之增減而按比例調整，其減價方式符合一般交易常情：
(一)查上訴人與被上訴人既合意將買賣標的由「Ａ５之預售屋」變更為「Ａ４之特定成屋」，其坐落之基地自應隨之變動（即由桃園縣○○鄉○○○段二○六四之二一地號之土地變更為同段二○六四之二二地號）。而房屋與基地之面積既與原約定有所變動，其對價之買賣價金亦應依比例隨之變更，故上訴人即將買賣價金依比例減少三十四萬元，即由原買賣價金九百二十萬元變更為八百八十六萬元，茲說明如下。
(二)被上訴人於八十年四月六日簽約時，係以價金四百六十萬元購買六○．四坪之Ａ５預售屋，故房屋每坪應為七萬六千一百五十九元；並以價金四百六十萬元購買桃園縣○○鄉○○○段二○六四之二一地號之土地六十平方公尺（詳參土地登記簿），故土地每平方公尺應為七萬六千六百六十六元，即被上訴人係以總價金九百二十萬元購買上開房屋及基地（請參房屋預定買賣契約書第二條、第五條；土地預訂買賣契約書第二條）。
(三)八十三年六月間，雙方協議將買賣標的由原Ａ５預售屋變更為Ａ４成屋後，因Ａ４成屋之實際面積為五四．八四坪，與原約定之六○．四坪相差五．五六坪，又系爭房屋每坪之價金為七萬六千一百五十九元，故房屋部分之買賣價金亦應比例減少四十二萬三千四百四十四元（5.56坪x76,159元/坪= 423,444元）。
(四)惟土地部分，因原Ａ５房屋基地（即桃園縣○○鄉○○○段二○六四之二一地號）之面積為六○平方公尺，而變更為Ａ４房屋基地（即桃園縣○○鄉○○○段二○六四之二二地號）之面積則有六一平方公尺（詳參土地登記簿），是土地變更後之面積增加一平方公尺，而土地每平方公尺之價金為七萬六千六百六十六元，故土地部分之買賣價金尚應增加七萬六千六百六十六元。
(五)故上訴人實際應減少之買賣價金，自應從本應減價之四十二萬三千四百四十四元中，扣除被上訴人因土地面積增加而應負擔之七萬六千六百六十六元，即應再減少三十四萬六千七百七十八元（423,444元- 76,666元= 346,778元）。基此，上訴人乃與被上訴人協議，自被上訴人尚未給付之尾款六百三十四萬元中，取其整數減價三十四萬元，亦即被上訴人僅須再給付予上訴人六百萬元即可。是以，系爭房、地買賣總價金因之即由原九百二十萬元變更為八百八十六萬元（9,200,000元－340,000元＝8,860,000元）。
(六)綜上所述，可知系爭房地之總價金由九百二十萬元變更為八百八十六萬元，確實係依房地實際面積之增減而按比例調整，並非任意減價，且上訴人與被上訴人間此種「取其整數」之減價方式，實乃符合一般交易常情。況由被上訴人實際給付上訴人之價金即為八百八十六萬元，亦可證明買賣價金確由九百二十萬元變更為八百八十六萬元，更證明雙方就買賣標的與價金確曾合意變更，即由原來「以價金九百二十萬元購買Ａ５之預售屋及基地」，變更為「以價金八百八十六萬元購買Ａ４之特定成屋及基地」。
(七)另被上訴人所稱「如有雙方合意變更買賣標的，買賣價金應依不足坪數比例減少（按被上訴人之說法，Ａ４房屋面積僅四七點一九坪，與買賣契約約定坪數短少
一三．二八坪，減少百分之二十二），故買賣總價金應依百分之二十二之比例減為七百十七萬六千元」云云，然被上訴人之主張顯有錯誤，蓋九百二十萬元之買賣價金係包含房屋與土地各四百六十萬元，則房屋面積之減少應以四百六十萬元依比例減少，已如上述，而被上訴人竟以九百二十萬元依比例減少，其計算方式已有錯誤。且Ａ４房屋面積應為五四．八四坪，而非四七．一九坪。故被上訴人之推論顯有錯誤，而委不足採，殆無疑義。
七、本件並無「原設計六戶，卻興建七戶」之情形，而買賣標的由Ａ５之預售屋變更為Ａ４之成屋係因雙方合意變更買賣標的所致，亦非被上訴人主張係六戶改為七戶所致：
(一)被上訴人主張○○○鄉○○○段○○○○號土地僅核准建築六棟樓房，上訴人為貪得利益，竟興建七棟樓房，致每棟坪數因此減少」、「因六戶改為七戶，而有房屋編號Ａ４或Ａ５之變動」云云，惟查，上訴人與被上訴人簽訂買賣契約之前，即已變更設計將Ａ棟改為七戶，且上訴人自始推出「盧森堡天下」之預售案中，Ａ棟部分即確定為七戶，並編號為Ａ１~Ａ７ ，故於被上訴人簽約後並無變更戶數或編號之情事，此有下列事證可憑：
本件「盧森堡天下」預售屋之原始設計為「地上四層，二十五棟二十五戶」，此有七十九年五月十四日桃園縣政府工務局核發之（七九）桃縣工建執照字第○六九一號建造執照可稽。嗣後於七十九年八月二十一日為第一次變更，戶數變更為「地上三層，地下一層，二十八棟二十八戶」，Ａ棟建物即於該次變更增加為七戶（按增加Ａ７），此有七十九年八月建造執照變更設計申請書中「變更說明及理由」欄載有明文可參。
又桃園縣政府工務局於九十年七月九日以九十桃縣工建字第二八二一號函檢送本院參考之該局（七九）桃縣工建執照字第六九一號建造執照核准變更設計全卷中，其第一次變更之配置圖上亦繪明Ａ棟戶數為七戶（Ａ１~Ａ７）。
另參諸「盧森堡天下」之建築設計師謝富榮於原審八十九年十二月四日庭訊時證稱：「Ａ棟原始設計為臨路六棟，後來變更為七棟」等語，可知Ａ棟已變更設計為七戶。
再由「盧森堡天下」預售屋廣告之全區總配置圖，其上所載Ａ棟戶數亦為七戶（Ａ１~Ａ７ ) ，即可證明「推出該預售屋時」即已變更為七戶。另由該預售屋廣告中載有「三月二十九日（星期五）慶祝公開盛大活動」等語，顯見該廣告至遲於八十年三月二十九日前即應印製完成，亦即表示上訴人與被上訴人於八十年四月六日簽訂買賣契約前，Ａ棟之戶數（七戶）與編號（Ａ１~Ａ７)均已確定，嗣後戶數既未再為增減，其相對之編號自不可能有所變動。
(二)由上所述，在在明證「盧森堡天下」Ａ棟預售屋於七十九年八月二十一日第一次變更時，即已由原設計之六戶變更為七戶，而被上訴人係於八十年四月六日始與上訴人簽訂房屋預定買賣契約書，顯見被上訴人購屋時，Ａ棟預售屋之設計即為七戶，並非六戶。是被上訴人主張係因六戶改為七戶，而有房屋編號Ａ４或Ａ５變動之主張，顯與事實不符，故買賣標的由Ａ５變更為Ａ４確實係因雙方合意變更買賣標的所致，並非被上訴人主張係六戶改為七戶所致。惟被上訴人迄今卻仍主張系爭建物應為六戶，致系爭買賣標的面積嚴重不足云云，實係混淆視聽之詞，不足採信。
八、本件並無「增加地下室之設計，致面積短少」之情形：
(一)被上訴人稱「Ａ棟建物變更設計後增加地下室之設計，致建物使用面積減少」云云，主張解除契約，惟查，「盧森堡天下」預售屋之設計案於第一次變更時，雖曾增加地下室之設計，然亦曾於八十年五月二十三日為第二次變更，僅保留Ｂ１４至Ｂ１７預售屋之地下室，取消其他建物（含Ａ棟）之地下室設計，此參諸上訴人於七十九年十二月申請第二次變更時，申請書上之地下層申請面積由第一次變更之一五一二．○五平方公尺再變更為一九五．七二平方公尺可資明證。再者，桃園縣政府工務局於九十年七月九日以九十桃縣工建字第二八二一號函亦於說明第二項下載明：「查本案另有八十年五月二十三日核准之變更設計案（即第二次變更），及八二桃縣建管使字第六一八號使用執照案，因本局檔案室數次搬遷現正查尋中，俟尋獲再檢送貴院」等語，故可證系爭Ａ棟建物確實曾為第二次之申請變更（即七十九年十二月），更在第二次變更時將地下室設計取消。
(二)被上訴人於八十年四月六日與上訴人簽約時，上訴人既已向桃園縣政府工務局申請第二次變更，斯時Ａ棟建物已無地下室之設計，被上訴人豈可以根本不存在之地下室設計，聲稱坪數減少，而主張解除契約？
(三)況被上訴人與上訴人協議換屋時（八十三年六月間），系爭建物業已完工，故係以現況交屋，故是否有地下室之設計，應一望即知，倘果真有被上訴人所言「增加地下室之設計，致面積短少」之情形，被上訴人豈會堅持換屋，且不於當時立即表示意見，拒絕過戶，竟於交屋四年後以當時應顯而易見卻未提出之理由，任意主張解約？故被上訴人所稱「系爭建物增加地下室之設計，致面積短少」云云，根本不實。
九、上訴人於動工建築系爭建物前，已預留十五公尺之道路，以符合法令規定及主管機關之指示，並合法取得建築執照及使用執照，且系爭建物前之道路並非都市○○道路，無徵收之計畫，故被上訴人以系爭房屋占用道路將被拆除、基地占用道路將被徵收為由，主張解除契約，實無理由：
(一)被上訴人主張：「上訴人明知其土地位處道路預定拓寬線上，應自道路中心線退縮十公尺，並立切結書後動工建築，竟置之不理，仍在原地建築房屋出售被上訴人，該房屋占用道路部份將被拆除，土地將被徵收，政府並已發放地上物補償費」云云，主張解除契約，然其主張顯與事實不符。查系爭建物前之道路（即大新路）編號為桃四十二道，此有蘆竹鄉公所蘆鄉建字第八八一一三二三六號函可證。而桃四十二線道路既屬鄉道，依法寬度僅須「十二公尺」，而上訴人於七十九年元月四日聲請建築執照時，桃園縣政府即按「十五公尺」寬度指示建築線，故上訴人依其指示自道路中心線將建築線退縮「七．五公尺」，而預留寬為「十五公尺」之道路。是上訴人所預留之道路寬度「十五公尺」，業已符合法令規定及主管機關之指示，因而於七十九年五月十四日取得建造執照。否則如依被上訴人所稱「應自道路中心線退縮十公尺」，則系爭建物之建築線退縮七‧五公尺後，仍將占用預定道路，主管機關豈會甘冒違法而核發建築執照，此顯與實務運作不符，亦可證被上訴人之說法與事實不符。
(二)又查上訴人於七十九年元月四日聲請建築執照時，既已依法令規定及主管機關之指示，而預留十五公尺之道路，並於七十九年五月十四日合法取得建造執照。故上訴人與被上訴人於八十年四月六日簽訂買賣契約時，系爭建物並無占用預定道路之情事，更無須拆除或被徵收土地，而當時既無徵收之事實，上訴人實無被上訴人所指「刻意隱瞞土地將被徵收之事實而仍出售於被上訴人」之行為。
(三)嗣上訴人於申請使用執照時，因桃園縣蘆竹鄉公所誤認新建工程前道路拓寬尚有疑義，致遲未核發無損害公共設施查驗證明，故桃園縣政府遂於八十二年二月十七日以八二府工建字第二四二四二六號函回○○○鄉○○○○○路局○○○鄉道○路寬認定已交由地方政府自行決定，查本案爭議道路寬原申請十五公尺，－－－經本府以八十府工字第二○七二五○號函核備後據以執行；依中央法規標準法規定，應以申請當時之法令規定為準，現該建物業已竣工，如飭保留二十公尺路寬，除有實際上之困難外，衡諸桃四二號道路核備過程之先後，亦乏法令依據。」，顯見桃四二線道路之拓寬計劃確實應為十五公尺；且桃園縣政府於該函中亦表明鄉公所如欲將桃四二線道路保留為二十公尺，其核備過程缺乏法令依據，而認應仍維持十五公尺之道路寬度。從而，桃園縣政府工務局亦據該函釋，而於八十二年四月三十日核發使用執照予上訴人。是由桃園縣政府八二府工建字第二四二四二六號函可知，系爭建物前之桃四二線道路（即大新路）自申請建築執照開始至核發使用執照，主管機關均僅指示預留十五公尺之道路，而鄉公所主張拓寬為二十公尺之計畫始終未曾獲縣政府之通過。故上訴人於動工建築前，既已將建築線退縮七‧五公尺，而預留十五公尺之道路，無論係依法令或桃園縣政府之指示，均已預留足夠之寬度，顯無再就系爭房地為拆除或徵收土地之必要。
(四)另參證人之證詞及行政機關之函文，足證桃四二線道路非都市○○道路，而無徵收之計畫：
證人謝秋炎於原審八十八年八月二十日庭訊時證稱：「本件大新路拓寬，因非屬都市○○○道路，所以無法強制徵收。只能依地主同意辦理。現在地主同意的都已作完，其他部份不會再作。故系爭房屋不會被拆除。至於當時計劃時是縣道，依公路法須二十米，故我們才要地主切結。縱使日後劃入都市計劃內，也不會依該設計圖拓寬。」，此有當日筆錄可稽。
證人詹文峰（任職桃園縣蘆竹鄉工務局土木課）於原審八十九年五月二十二日庭訊時證稱：「系爭建物之位置，不在都市○○○道路」。
證人楊允芎（任職蘆竹鄉公所建設課課長）亦於原審八十九年七月十日證稱：「大興西路（按應為大新路）後段因不是都市○○道路，故除非地主同意，否則不能徵收。－－－該地如要徵收，一定要都市計畫變更才可以。」。其亦於同日證稱：「我們現在補償的是無償提供土地供我們使用的地主，其補償是補償土地上的地上物，並非補償土地。」，可知該補償費之發放係針對自願同意之地主，且該補償費係補償地上物，並非徵收土地之補償費。
原審法院函查該屋前之道路是否為都市○○道路時，桃園縣蘆竹鄉公所八十八年六月十四日盧鄉建字第八八一一三二三六號函、及桃園縣政府工務局八十九年三月二十四日府工土字第五六一七九號函，均函覆：「桃園縣○○鄉○○路○○○號（即Ａ４房屋）前之路段（編號桃四二道）並非為都市○○道路」等語。
由前述證人之證詞及函文可知，Ａ４房屋前之大新路段並非位處都市○○道路範圍內，所以無法強制徵收，只能依地主同意辦理，故除非地主自行同意，否則不能徵收。又蘆竹鄉鄉公所人員謝秋炎更表明現在地主同意的都已作完，其他部份（即未獲地主同意之部分）不會再作，故系爭房屋不會被拆除，且縱使日後劃入都市計劃內，也不會依該設計圖拓寬。
(五)另被上訴人以「上訴人之妻王周美玉將Ａ４房屋之右鄰即大新路七二一號出租予案外人時，其租賃契約第七條第六款約定：『本租賃標的物因政府業公告徵收部分房地，如將來政府欲拆除地上物時，雙方同意終止本件租賃關係而互不補償，－－－』，主張確實有要徵收之事實，惟查，系爭建物前之桃四二線道路，並非都市○○道路，業如前述，上訴人之妻雖於前開租賃契約載明「如將來政府欲拆除地上物時」等語，然其僅係作為預防之用，以杜將來爭議，實際上，系爭建物及土地目前並無徵收之事實，要無疑義。
(六)綜上，上訴人於動工建築前，已預留十五公尺之道路，而符合法令規定及主管機關之指示，且系爭建物前之道路並非都市○○道路，亦無任何徵收之計畫，被上訴人卻據此主張解除契約，誠屬無稽。
十、退萬步言，縱認本案之賣賣契約應予解除，上訴人並依法主張同時履行抗辯權：本件系爭買賣標的並無面積短少而得主張解除契約之情形，業如前述，實不容被上訴人因經濟不景氣、投資失利等個人因素，任意指摘系爭建物面積短少，主張解除契約。退萬步言，縱認買賣標的確有被上訴人主張之事由而得解除契約，惟按民法第二百五十九條第一款規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之。」，又「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」民法第二百六十四條定有明文，而當事人因契約解除而生之相互義務，依民法第二百六十一條準用第二百六十四條，亦得主張同時履行抗辯。故縱認上訴人與被上訴人簽訂之「房屋預定買賣契約書」應予解除，然被上訴人亦同負有返還系爭房屋及土地之義務，是依前開民法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，被上訴人應將系爭建物及土地移轉登記並返還(交付)予上訴人之同時，上訴人始負有返還買賣價金之義務。
十綜右所敘，本件買賣標的業已應楊瑩之要求，移轉登記予其夫乙○○所有，並經
其同意受領無誤。而系爭房屋坪數與原契約不同之原因，係因買賣標的變更所致（即Ａ５變更為Ａ４），並非被上訴人所稱面積短少之問題，且被上訴人主張Ａ棟建物「原設計六戶，卻興建七戶」、「增加地下室之設計」致面積短少之原因於訂約時均不存在。又系爭建物前之道路非屬都市○○道路，實無徵收之問題存在，顯見被上訴人據以解除契約之理由並不存在，故原審判決不利於上訴人之部分應予廢棄。退萬步言，倘認系爭買賣契約應予以解除，依民法第二百六十一條準用第二百六十四條規定，上訴人仍得行使同時履行抗辯權，主張被上訴人應將桃園縣○○鄉○○○段二○六四之二二地號土地及其上桃園縣○○鄉○○○段五七八建號建物（門牌號碼：桃園縣○○鄉○○路○○○號）乙戶，移轉登記並返還 (交付)予上訴人之同時，上訴人始有給付新台幣八百八十六萬元之義務。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、請將上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、買賣契約第一條約定買賣房屋之總坪數為六○．四坪，有買賣契約書在卷可稽。
(一)但經原審囑託蘆竹地政事務所實地測量結果，系爭房屋壹層面積為五二平方公尺，三層合計面積為一五六平方公尺即四七．一九坪，有蘆竹地政事務所複丈成果圖在卷可稽，與買賣契約約定房屋總面積應為六○．四坪短少一三．二八坪，不足面積高達百分之二十二，嚴重減少買賣房屋之價值及通常效用。
(二)又依系爭房屋登記簿謄本記載登記坪數第一層為五一．四七平方公尺，第二層為五○．七八平方公尺、第三層為四六．一八平方公尺、陽台六．五六平方公尺、突出物一六平方公尺，合計一七○．九九平方公尺即五一．七二坪，較契約約定面積六○．四坪短少八．六八坪，不足面積高達百分之十六，有建物謄本在卷可稽，並為上訴人所承認。
(三)上訴人至今迄未交屋，權狀又在上訴人手中，被上訴人何能知悉房屋坪數不足，被上訴人係於接獲公所發放補償費 (八十六年十一月六日)後詢問建商始知坪數不足，不再給付尾款。
買賣房屋面積嚴重不足為上訴人所承認，被上訴人其後始知悉系○○○鄉○○○段○○○○號土地原准建築六棟房屋，有新建工程配置圖之記載在卷可稽，上訴人為貪得利益，竟興建七棟樓房，致被上訴人購買之上開房屋面積不足，嚴重減少買賣房屋之價值及通常效用，被上訴人自得解除契約請求返還價金，上訴人抗辯被上訴人要求換屋由七一七號換為七一九號絕非事實。
二、上訴人興建被上訴人所買受之房地，占用預定道路，將被徵收拆除，減少價值及通常效用，被上訴人自得解除契約，原判決並無不合：
(一)依蘆竹鄉公所函覆系爭房○○○鄉○○路○○○號前該段道路為編號桃四二道預定拓寬，應自道路中心線退縮一○公尺，並經上訴人立具切結書後動工建築，上訴人竟置之不理，仍在原地建築房屋出售被上訴人，桃園縣政府正依法辦理征收，有蘆竹鄉公所及桃園縣政府函在卷可稽，蘆竹鄉公所八十六年十月三十日蘆鄉建字第八六一二四八○一號函載「有關桃園縣政府○○○鄉○○○道路 (大新路)拓寬工程用地範圍查估補償費訂八十六年十一月六日 (星期四)上午九時三十分至十一時於新莊村社區活動中心二樓辦理第三次發放，屆時請攜帶本人身份證及印章前往領取，請查照」，地上物補償費早已發放，亦有上開蘆竹鄉公所函在卷可稽。
(二)上訴人明知其土地位處道路預定拓寬線上並立切結書後動工建築，竟置之不理仍在原地建築房屋出售被上訴人，該房屋占用道路部分將被拆除，土地將被征收，政府並已發放地上物補償費，有蘆竹鄉公所函為據。
買賣房屋占用道路部分將被拆除，基地占用道路部分亦將被征收，更將嚴重減少買賣房屋之價值及通常效用，被上訴人自得解除契約，請求返還價金。
(三)上訴人對買賣房屋坪數不足，房屋占用道路將被拆除，基地占用道路部份將被徵收及迄未交屋之事實並不爭執。
(四)上開事實均有嚴重減少價值及減少通常效用之瑕疵，依民法第三百五十四條及三百五十九條規定被上訴人自得解除買賣契約，且瑕疵嚴重，解除買賣契約並無不公平情形。
上訴人自民國八十年初開始分期收取被上訴人價金，至八十三年底共收八百八十六萬元，迄今歷時七年餘，被上訴人損失慘重，原審判令上訴人返還所收價金及按週年百分之五計算之利息並無不合。
三、被上訴人於八十年四月六日以總價款九百二十萬元 (房屋及土地各四百六十萬元) 向上訴人購買桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○號建地及地上鋼筋混凝土造三層樓房壹棟 (門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○○○號)，訂有房屋及土地預定買賣契約書各一件為據，至八十三年十二月廿八日止共付價金八百八十六萬元，有收款表及收據可稽，迄未交屋。
四、經查上開土地位處縣道一一○線道路預定拓寬線上，早經政府著令應自道路中心線退縮一○公尺，並命上訴人立具切結書後動工建築，上訴人竟置之不理，仍在原地建築出售被上訴人，茲接蘆竹鄉公所通知召開道路拓寬工程用地協調會始知上開道路拓寬，上開房屋占用道路部分將被拆除，基地占用道路部分亦將被征收，嚴重影嚮被上訴人權益，上開事實有桃園縣政府及蘆竹鄉公所函為據。
五、上開二○六四號土地原准建築六棟樓房，上訴人竟興建七棟樓房，致被上訴人購買之上開房屋面積嚴重不足，按兩造所訂房屋買賣契約第一條約定房屋總面積為六○．四坪，但上訴人建築面積嚴重不足，詳如上述。
六、查「物之出賣人對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定在危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」「買賣因物有瑕疵而出賣人依前五條規定應負擔保之責者買受人得解除其契約」「契約解除時當事人雙方回復原狀之義務除法律另有規定或契約另有訂定外依左列之規定一、由他方所受領之給付物應返還之，二、受領之給付為金錢者應附加自受領時起之利息償還之」「解除權之行使不妨害損害賠償之請求」，民法第三百五十四條、第三百五十九條、第二百五十九條、第二百六十條定有明文。
(一)買賣房屋及土地迄未交付，上訴人明知其土地位處縣道一一○線道路預定拓寬線上，早經政府著令應自道路中心線退縮十公尺，上訴人竟置之不理，仍在原地建築房屋出售被上訴人，道路拓寬，上開房屋占用道路部分將被拆除，基地占用道路部分亦將被征收，又上開二０六四地號土地原准建築六棟樓房，上訴人竟興建七棟樓房，致被上訴人購買之房屋總面積約定六○．四坪，僅建四七．一九坪，詳如上述，均有嚴重減少價值及減少通常效用之瑕疵，依上引民法第三百五十四條及三百五十九條規定，被上訴人自得解除兩造所訂之上開房屋及土地預定買賣契約，並以原審起訴狀繕本之送達對上訴人為解除兩造買賣契約之意思表示，不另通知。
(二)買賣契約既經解除，上訴人所受領之價金總計八百八十六萬元自應返還，並應附加利息，茲因被上訴人付款迄今七年餘，辛苦所得付之一炬，損失慘重，上訴人運用被上訴人所付價金，自有利益，原審判令返還並依週年百分之五算付利息並無不合。
七、政府原准興建六棟後改為七棟雖在兩造訂立買賣契約以前，但上訴人未告知被上訴人，被上訴人並不知悉，買賣房屋編號Ａ４或Ａ５，係興建六棟或興建七棟所編之代號，實際並無變動，上訴人主張兩造合意變更買賣標的絕非事實。
(一)兩造所訂買賣契約總價款為九百二十萬元，但上訴人所建房屋與原約定坪數減少百分之二十二，如雙方有合意變更買賣標的，則買賣價款亦應依上開減少坪數之比例減價二百零二萬四千元為七百十七萬六千元，何能僅減三十四萬元為八百八十六萬元？足証上訴人之主張係片面杜撰，違情背理。
(二)按被上訴人交付價金合計八百八十六萬元，尾款三十四萬元因買賣房屋坪數減少且有被道路徵收房屋被拆之嚴重瑕疵，被上訴人依法解除買賣契約而拒付尾款，絕非兩造合意變更買賣標的而合意減價，上訴人之抗辯顯係憑空杜撰，絕非事實。如兩造有有合意變更買賣標的合意減少買賣價金，何未訂立變更買賣契約之書面合約？何上訴人於原第一審及第二審未更換訴訟代理人以前對此隻字不提？
八、買賣契約第一條明白約定買賣房屋總建坪為六○．四坪，上訴人亦承認上開總建坪為六○．四坪之約定從未變更，但上訴人移轉登記與被上訴人乙○○之房屋經原審囑託地政事務所測量僅四七．一九坪，短少一三．二八坪，不足面積高達百分之二十二，有地政事務所測量圖在卷可稽，亦為上訴人所承認，面積減少嚴重影響房屋之價值及通常效用，被上訴人自得解除契約請求返還價金。
九、被上訴人絕未與上訴人另訂合約同意變更買賣標的，上訴人主張雙方合意變更買賣標的並將買賣總價金由九百二十萬元變更為八百八十六萬元絕非事實。
(一)政府原准興建六棟後改為七棟，而有房屋編號Ａ４或Ａ５之變動，並非兩造合意變更買賣標的。
(二)買賣契約約定買賣房屋一戶建坪六０．四坪，但經原審囑託蘆竹地政事務所實地測量結果，總面積合計僅四七．一九坪，與買賣契約約定坪數短少一三．三八坪，不足面積高達百分之二十二，如有雙方合意變更買賣標的，買賣價金應依不足坪數之比例減少，按原約定之九百二十萬元減少百分之二十二即二百零二萬四千元為七百十七萬六千元，上訴人主張雙方合意變更買賣標的而將原約定之買賣總價金九百二十萬元變更為八百八十六萬元，僅減價三十四萬約百分之三．七，顯違情理。
(三)上訴人至今迄未交屋，權狀又在上訴人手中，被上訴人何能知悉房屋坪數不足，被上訴人係於接獲公所發放補償費 (八十六年十一月六日)後詢問建商始知坪數不足，不再給付尾款，上訴人空言主張兩造另訂合意同意變更買賣標的並將買賣價金由九百二十萬元減為八百八十六萬元絕非事實，並命上訴人提出兩造合意變更之書面契約，不容憑空捏造。
十、買賣契約明白約定買賣房屋總建坪為六○．四坪，但實建坪數經原審囑託地政事務所測量僅四七．一九坪，短少一三．二八坪，不足面積高達百分之二十二，嚴重減少買賣房屋之價值及通常效用。
十蘆竹鄉公所八十六年十月三十日蘆鄉建字第八六一二四八○一號函載「有關桃園
縣政府○○○鄉○○道路 (大新路)拓寬工程用地範圍查估補償費訂八十六年十一月六日 (星期四)上午九時三十分至十一時於新莊村社區活動中心二樓辦理第三次發放，屆時請攜帶本人身份証及印章前往領取，請查照」，地上補償費早已發放，有蘆竹鄉公所函在卷可稽。
上訴人明知其土地位處道路預定拓寬線上並立切結書後動工建築，竟置之不理仍在原地建築房屋出售被上訴人，該房屋占用道路部分將被拆除，土地將被徵收，政府並已發放地上補償費，更將嚴重減少買賣房屋之價值及通常效用，被上訴人自得解除契約請求返還價金。
十經查上訴人早於民國八十二年六月十七卅日已將出賣被上訴人之Ａ４房屋○○○
鄉○○路○○○號登記與案外人王周美玉，而於八十三年九月二十四日始將Ａ４隔鄰之系爭房屋○○○鄉○○路○○○號登記與被上訴人之夫乙○○，有建物謄本之記載可稽，上訴人所謂「被上訴人稱該Ａ４房屋前電桿豎立雙方乃另協議改換為本件訟爭之房地」，絕非事實。系爭桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋之右鄰即大新路七二一號登記為上訴人之妻王周美玉名義之房屋出租案外人趙壽智，其租約書第七條第六款約定「本租賃標的物因政府業已公告徵收部分房地，如將來政府欲拆除地上物時，雙方同意終止本件租賃關係而互不補償，且期限不受前開租賃期間之限制，惟如經承租人同意配合政府拆除部分房屋之工程並願繼續承租時不在此限」，上訴人否認系爭房屋及土地已被政府徵收將被拆除，顯非事實。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於桃園縣○○鄉○○○段○○○○○號土地上興建房屋，民國八十年四月六日被上訴人等之被繼承人楊瑩，以總價款九百二十萬元預購其中坐落－二二地號、編號Ａ４房、地 (房屋門牌為桃園縣○○鄉○○路○○○號) ，而與之簽訂房屋、土地預定買賣契約書，約定房屋總面積為六○．四坪，被上訴人等之被繼承人楊瑩已依約給付部分價款八百八十六萬元；惟於興建完成移轉登記予所指定之被上訴人乙○○之房屋面積，僅有四四．九坪，含陽臺突出物六．八二四四坪，合計為五一．七二四四坪，顯與契約約定之坪數嚴重不足；嗣又發現上訴人未依建管單位之指示，將所預售前揭房屋部分之基地興建於預定道路上，亦將面臨房屋被拆、部分土地被徵收，被上訴人等之被繼承人楊瑩所預購之前揭房地，嚴重減少價值、及減少通常效用之瑕疵，乃以存證信函、起訴狀繕本之送達，為解除房屋、土地之預定買賣契約之意思表示，為此，基於回復原狀價金返還請求權之法律關係，求為命上訴人給付八百八十六萬元本息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人等之被繼承人楊瑩，於民國八十年四月六日向上訴人於前揭二○六四地號土地上興建房屋，以九百二十萬元預購其中坐落－二一地號、編號Ａ５房、地 (房屋門牌為桃園縣○○鄉○○路○○○號)，與上訴人簽訂前揭房、地預定買賣契約書，約定面積為六○．四坪，已繳二百八十六萬元，上訴人於興建完成後通知繳交尾款，並擬將房、地所有權移轉登記予其所指定之被上訴人乙○○，惟因該房地有電線桿豎立於其門前，要求更換坐落－二二地號、編號Ａ４房、地，幾經磋商，上訴人勉予同意，價金減為八百八十六萬元，於八十三年九月二十四日將坐落－二二地號、編號Ａ４房、地所有權移轉登記予乙○○，由乙○○於同年十月間持以設定一百二十萬元最高限額抵押權予新竹區中小企業銀行，同年十二月間始付清尾款六百萬元；上訴人係依據興建完成、及地政機關實測之現狀，並經磋商將房、地所有權移轉登記予乙○○，無面積減少之瑕疵；上訴人興建前揭房屋領有建造執照於前，完成後領有使用執照於後，並經主管之建管人員於原審到場結證無被徵收、拆除之虞，自無減少通常效用之瑕疵。被上訴人解除契約於法無據等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人於桃園縣○○鄉○○○段○○○○○號土地上興建房屋，民國八十年四月六日被上訴人等之被繼承人楊瑩，以總價款九百二十萬元與上訴人簽訂房屋、土地預定買賣契約書，向上訴人預購其中一戶之房、地，約定房屋總面積為六○．四坪，被上訴人等之被繼承人楊瑩已給付價款八百八十六萬元；上訴人亦已將興建完成之門牌桃園縣○○鄉○○路○○○號房屋、及坐落之基地即前揭二○六四－二二地號土地所有權，移轉登記予所指定之被上訴人乙○○之房屋面積，僅有四四．九坪，含陽臺突出物六．八二四四坪，合計為五一．七二四四坪等事實，為上訴人所不爭執，且有前揭房、預定買賣契約書影本、工程造價表、土地及房屋登記謄本附卷為憑。被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人於八十年四月六日預售予被上訴人之被繼承人楊瑩者，為坐落二○六四－二二地號、編號Ａ４之房、地，興建完成後之房屋面積與契約約定面積，有明顯不足之瑕疵等事實；上訴人則以被上訴人之被繼承人楊瑩，於八十年四月六日向上訴人所預購者，為坐落二○六四－二一地號、編號Ａ５之房、地，上訴人興建完成後，擬將房地所有權移轉登記予被上訴人乙○○時，要求更換坐落二○六四－二二地號、編號Ａ４之房、地等語為抗辯。
(一)經查上訴人於前揭二○六四地號土地上興建「盧森堡天下」房屋，於七十九年四月二十八日經主管機關核發建造執照，准予興建，同年八月二十一日經核准變更設計，前揭二○六四地號土地於同年十二月二十九日分割出二○六四－二一、－二二地號二筆，被上訴人之被繼承人楊瑩係於分割後之八十年四月六日與上訴人簽訂前揭房地預定買賣契約書，雖於前揭房屋預定買賣契約書第一條僅約定：「雙方預定房屋座落桃園縣○○鄉○○○段二○六四之壹筆地號」、土地預定買賣契約書則僅有「茲因乙方 (指上訴人)願將坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○號壹筆地號，土地之一部份賣售於甲方 (指楊瑩)－－－」等字樣，惟於同日楊瑩所出具之「代刻印章授權書」、「委託貸款授權書」則分別有「本件經甲方(指楊瑩)授權乙方(指上訴人)代刻之印章，僅得使用於坐○○○鄉○○○段二○六四之二一地號土地及房屋產權登記，銀行貸款等有關事項之用」、「茲為甲方(指楊瑩)預訂乙方 (指上訴人)興建盧森堡天下－－－土地坐落：桃園縣○○鄉○○○段二○六四之二一號壹筆地號，土地上因未能－－－」之約定；被上訴人之被繼承人楊瑩簽訂預購土地買賣契約書所預購之土地，顯係前揭二○六四－二一地號土地，至為明確。有被上訴人不爭執之「代刻印章授權書」、「委託貸款授權書」影本在卷為憑。
(二)被上訴人等被繼承人楊瑩與上訴人簽訂前揭房地預定買賣契約書之前，上訴人於八十年三月二十九日為慶祝公開盛大活動所印製之全區總配置圖所載預售屋之編號Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ａ６、Ａ７所處之位置，對照桃園縣蘆竹地政事務所所核發之地籍圖謄本上之地號，Ａ４預售屋係坐落於前揭二○六四－二二地號土地；Ａ５預售屋係坐落於二○六四－二一地號土地。參酌「桃園縣警察局蘆竹鄉戶政事務所門牌證明書」附件所載Ａ４預售屋所編之門牌號碼為：桃園縣○○鄉○○路○○○號；Ａ５預售屋所編之門牌號碼為：桃園縣○○鄉○○路○○○號。有全區總配置圖、地籍圖謄本、桃園縣警察局蘆竹鄉戶政事務所門牌證明書在卷為憑。
(三)由上所述，被上訴人之被繼承人楊瑩與上訴人所簽訂前揭房地預定買賣契約書，所預購之房地應為前揭二○六四－二一地號土地、及編號Ａ５之房屋，已臻明確。被上訴人主張上訴人於八十年四月六日預售予被上訴人之被繼承人楊瑩者，為坐落二○六四－二二地號、編號Ａ４之房、地，及上訴人將原設計六棟擅自變更設計為七棟，顯與事實不符。上訴人以前揭房地預定買賣契約書上之Ａ４係由Ａ５塗銷更改而來，非無可採。
五、上訴人興建前揭Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ａ６、Ａ７之房屋，於民國八十二年四月三十日經桃園縣政府工務局核發使用執照，而上訴人於八十三年九月二十四日將坐落二○六四－二二地號、編號Ａ４之房、地 (房屋門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○○○號) 之所有權，移轉登記予被上訴人乙○○等事實，為被上訴人等所不爭執，且有使用執照、土地及建物登記謄本在卷為憑；上訴人以前揭Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ａ６、Ａ７之房屋興建完成後，被上訴人之被繼承人楊瑩，要求以所預購之Ａ５更換為Ａ４之抗辯，自屬可採。
六、上訴人於八十三年九月二十四日將坐落二○六四－二二地號土地、編號Ａ４之房屋所有權移轉登記予被上訴人乙○○，嗣於同年十月六日被上訴人乙○○持以設定一百二十萬元最高限額抵押權予新竹區中小企業銀行，同年十二月二十八日即給付上訴人六百萬元等事實，為被上訴人所不爭執，且有房、地登記謄本、被上訴人提出之收據影本在卷為憑。上訴人已將被上訴人等被繼承人楊瑩要求更換之房、地交付，至為顯然；被上訴人等主張尚未交付房地，亦與事實不符，顯無可採。
七、按：當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定。民法第三百九十八條定有明文。本件被上訴人等之被繼承人楊瑩向上訴人預購編號Ａ５之房地，於上訴人興建完成後，與上訴人更換Ａ４房地之事實，已如前述，其為互易之契約，至為明確；查上訴人係依據與被上訴人乙○○於八十三年六月三十日所簽訂土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書，在八十三年九月二十四日將坐落二○六四－二二地號土地、編號Ａ４之房屋所有權移轉登記予被上訴人乙○○，而簽訂土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書時，已詳載坐落二○六四－二二地號土地、編號Ａ４房屋面積之事實，為被上訴人等所不爭執，且有土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書影本二件在卷為憑；被上訴人等被繼承人楊瑩，顯於與上訴人磋商互易房地之時，已知悉其互易所得房地之面積，與其於八十年四月六日所簽訂前揭房地預定買賣契約書所約定之面積不同，依民法第三百五十五條第一項規定買受人於契約成立時，知其物有「無滅失」、「減少價值」、「無滅失或減少通常效用或契約預定效用」之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；被上訴人等主張所登記房地面積與前揭房地預定買賣契約書所約定之事實，上訴人自不負擔保之責；從而，被上訴人等主張所登記房地面積與前揭房地預定買賣契約書所約定面積不足，即無可採。
八、被上訴人等又主張上訴人於興建前揭Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ａ６、Ａ７房屋之初，不依主管地政機關之指示，自道路中心線退縮十公尺，致所建前揭房屋部分基地占用預定道路，房屋將遭拆除、部分土地將被徵收等事實，不僅為上訴人所否認，且有證人謝秋炎於原審到場結證稱：「本件大新路拓寬因非屬都市○○○道路，所以無法強制徵收，只能依地主同意辦理，現在地主同意的都已作完，其他部分不會再作。故系爭房屋不會被拆除。至於當時計劃時市縣道○○○路法須二○米，故我們才要地主切結，縱使日後劃入都市計劃內也不會依該設計圖拓寬。」等語在卷，參酌建築線依建築法第四十八條、第四十九條之規定，係由直轄市、縣 (市)( 局)主管建築機關指定；而上訴人又係依法向主管之桃園縣政府工務局申請建造執照，經核准興建而核發建造執照，並於興建完成後亦經桃園縣政府工務局核准發給使用執照，均有建造執照、使用執照在卷足稽；被上訴人等所為前開主張，自非事實，進而以減少通常效用，要無可採，
九、又：買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。八十九年五月五日施行前之民法第三百六十五條定有明文。本件上訴人依前所述，至遲於八十三年十月六日被上訴人乙○○設定抵押權之時，將被上訴人等被繼承人楊瑩互易所得之房、地交付被上訴人占有，被上訴人等遲至八十八年二月五日起訴主張互易所得之房、地之面積有不足，及以減少通常效用之瑕疵，同日以存證信函、並以起訴狀繕本之送達，為解除契約意思表示之通知，其解除權顯已逾前揭法條規定六個月不行使而消滅，其為解除之意思表示，自不生效力。
十、從而，被上訴人等以回復原狀返還價金請求權之法律關係，請求上訴人返還價金八百八十六萬元本息，於法自非有據，聲請宣告假執行，亦失所依據，均不應准許；原法院竟為上訴人不利之判決，並為假執行之宣告，容有未恰，上訴人上訴意旨指摘原法院不利其部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院將原法院不利上訴人部分之判決予以廢棄，更為判決如主文第二項所示。
十本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十六 日
民事第六庭審判長法 官 吳 欲 君
法 官 藍 文 祥法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日
書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。