臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第一三號
上 訴 人 Ｊ○○
Ｉ○○Ｈ○○Ｋ○○Ｌ○○癸○○子○○被上訴人 巳○○
辰○○壬○○
戊 ○丙○○○丁○○○甲○○宇○○○Ｆ○○申○○酉○○黃○○Ｃ○○Ｂ○○宙○○○被上訴人 Ｅ○○
玄○○Ｄ○○戌○○地○○乙○○午○○寅○○丑○○Ａ○○Ｇ○○
己 ○未○○右當事人間確認所有權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十日臺灣桃園地方法院八十八年度重訴字第七七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人巳○○辰○○、壬○○、戊○、丙○○○、丁○○○、甲○○、宇○○○、Ｆ○○、申○○、酉○○、黃○○、卯○○○、Ｃ○○、庚○○、辛○○、李陳淑桂、亥○○、天○○、Ｅ○○、玄○○、Ｄ○○、戌○○、地○○等人（以下簡稱巳○○等二十四人）受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：㈠原坐落桃園縣○○鄉○○○段第六一─一、六一─五、六一─一四、六一─一五
、五０─五、五０─一四地號土地六筆，於民國四十二年政府實施耕者有其田條例徵收放領前，其面積合計為三．一八九七公頃；上開六筆土地早年即由癸○○、子○○、陳瑞鳳、陳清泉、陳吳清河、陳吳呈祥、陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文瑞、陳文漢、陳文在、卯○○○等十四人分管使用，部分共有人自耕、部分共有人出租。民國四十二年當時係由卯○○○（共有人兼承租人）、癸○○、子○○、曾錦芳（原係承租人、於徵收放領前向出租人購買承租之土地）、陳呂銀枝（承租人）等分耕。四十二年間政府實施耕者有其田條例，派員實地查勘並測量結果：卯○○○承租耕作之土地面積為一．二二一八公頃（即六一─五及從六一─一分割之六一─一七），曾錦芳承租耕作一．六七四五公頃（六一─一五及六一─一），陳呂銀枝承租耕作０．０八五二公頃（五０─一四），合計出租土地之面積為二．九八一五公頃，有測量之耕地複查表可稽。上開六筆土地除去出租部分後、剩餘０．二０八二公頃（即五０─五及六一─一四）係癸○○、子○○二人自耕，嗣上開六一─五、六一─十七及五十─十四號土地經政府徵收放領予現耕人，六一─一、六一─十四、六一─十五、五○─五號土地則自耕保留。
㈡依實施耕者有其田條例第二十二條規定：「耕地承領人辦竣承領手續後、縣（市
）政府應即逕辦土地權利變更登記，發給土地所有權狀」。上開所稱權利變更登記，即『持分交換登記』，即共有人將分管位置之土地出租已被政府徵收、所有權已消滅，而其他未出租之共有人所分管之土地、即應歸自耕未出租之共有人取得全部所有權；政府就未出租自耕土地應將出租共有人於土地登記簿上登載之所有權予以註銷。前開徵收放領土地係陳吳呈祥、陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞、陳文漢等人所分管出租。上訴人等係自耕保留未出租之共有人，乃依據上開法律規定聲請桃園縣政府中壢地政事務所辦理『持分交換登記』，該所經調查審核無誤、認出租共有人之所有權已消滅，於八十年一月十四日准予辦理『持分交換登記』，將未被徵收自耕保留之第六一─一、六一─一四、六一─一五、五０─五及嗣後分割新增之五０─二一、六一─二五等六筆土地所有權移歸自耕未出租之上訴人等七人共有。出租之原共有人陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞、陳文漢、陳永昌（陳吳呈祥之繼承人）及卯○○○等九人，於土地登記簿記載之所有權予以註銷，陳吳呈祥之繼承人陳永昌一人不服該持分交換登記之行政處分外、其餘被註銷共有權之共有人，對上開持分交換登記之處分、並無不服之表示。按行政處分註銷所有權、既無不服之表示，則除陳永昌一人之外、其餘原共有人所有權因出租被徵收已消滅之事實，似已生確定之效力；陳吳呈祥之繼承人陳永昌不服共有權被註銷、依行政程序救濟，行政法院以八十一年度判字第一二七四號判決撤銷中壢地政事務所「持分交換登記」之處分，判決撤銷理由認：「承領人卯○○○切結證明於三十八年間向陳風、陳玉、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞、陳文漢、陳吳呈祥承租．．然與觀崙子第六五號耕地租約，卯○○○係與陳風外六人訂立租約、訂約人數並不相符．．應由本院將再訴願、訴願決定及原處分撤銷，由被告機關調查翔實後另為適法之處分」。上開行政法院判決撤銷理由係以鄉鎮公所耕地租約登記人數不符，惟對於卯○○○以所有第一九三─一等土地歸由陳吳呈祥出租與訴外人吳德亮，彼此間有口頭租約，因上訴人並非上開行政訴訟之當事人、無從加入該訴訟為攻防，行政法院因欠缺此部分之訴訟資料可資審斟，乃判決撤銷中壢地政事務所「持分交換登記之處分」。惟依據上述共有土地實際耕作之情形，及被上訴人自承數十年未耕作，耕地複查表記載耕作面積，第一九三地號等土地由陳吳呈祥一人出租與吳德亮、成立口頭租約等事實以觀，系爭第六一─一五地號土地及其他五筆土地，原共有人除曾錦芳（即上訴人Ｊ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、Ｋ○○、Ｌ○○之被繼承人）、癸○○、子○○三人自耕之外，其餘共有人之共有權、確實已因出租被政府徵收而消滅，系爭土地依法為上訴人等共有。
㈢依實施耕者有其田條例第八條規定：「左列出租耕地一律由政府徵收、轉放現耕
農民承領」。系爭第六一─一五等六筆土地屬該法條第二款規定之「共有之耕地」，政府即依法將出租共有人分管之土地徵收、轉放給現耕農民，又依同條例第十七條第三款規定：「出租之耕地經政府公告期滿確定後，其所有權因而喪失消滅」。依上開條例規定政府徵收之對象、係共有人出租之耕地，必共有人出租分管之共有土地、於交付承租人耕作後，始能徵收轉放給現耕農民，如分管之共有人自行耕作占有中，未將其分管之土地交付他人、當然就不生「轉放給現耕農民」之問題。桃園縣中壢地政事務所於八十年間依據本條例第二十二條規定、辦理權利變更登記（即持分交換登記），將原出租共有人陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞、陳文漢、陳永昌（陳吳呈祥之繼承人）及卯○○○（原共有人兼承租人）之所有權移轉歸自耕保留之共有人即上訴人等七人共有，於法無違。
㈣出租之耕地經政府徵收公告期滿確定後、其所有權因而喪失消滅，上訴人分管之
土地係自耕未出租，從而上訴人自耕之系爭六一─一五地號土地、依法即屬上訴人等共有；且自四十二年徵收後迄今均由上訴人耕作使用收益，被上訴人乙○○等八人以其被繼承人陳永昌繼承登記取得之所有權被註銷起而爭執，致「持分交換登記」被判決撤銷、回復「持分交換前之登記」，被徵收已消滅之所有權、在土地登記簿上仍為所有權人之登記，侵害上訴人對系爭土地所有權之圓滿狀態。㈤所有權屬私權，上訴人主張系爭土地所有權存在於上訴人，而被上訴人為否認之
抗弁，兩造就所有權誰屬已生爭執，此項爭執即屬私權糾紛；普通法院即有審判權，三十三年上字第五九０九號判例意旨：「．．若土地權利名義人並非此種第三人、而其登記原因係無效或經撤銷者，其真正權利人不提塗銷登記之訴，而對之提起確認之訴、主張其所有權之存在自無不可」。上訴人主張分管土地出租之共有人，其共有土地因政府徵收轉放給現耕農民、應有部分之所有權已歸消滅。被上訴人卯○○○係四十二年政府徵收放領時共有人，其餘被上訴人係被徵收共有人之繼承人或再轉繼承人，爰以其為對造當事人、請求准予判決確認系爭土地所有權存在於上訴人應有理由。並聲明㈠請求廢棄原審判決。㈡確認坐落桃園縣○○鄉○○○段第六一─一五地號土地、面積四九三五平方公尺，為上訴人Ｊ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、Ｋ○○、Ｌ○○、癸○○、子○○等七人共有；Ｊ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、Ｋ○○、Ｌ○○之應有部分各為一００００分之一七六四，癸○○、子○○之應有部分各為一００００分之五九０。
三、被上訴人Ｂ○○、宙○○○則以：㈠Ｂ○○之被繼承人陳文魁、宙○○○之被繼承人陳文瑞等人就包括系爭六一─一
十地號土地在內之六筆土地並未辦妥「土地持分利轉登記」（即權利變更登記），且尚未被徵收，上訴人主張違反民法第七百五十八條及土地法第四十三條之規定。
㈡最高法院八十三年台上字第二０六號判決，認「徵收放領共有耕地，係以共有人
全體之土地為徵收對象，並非出租人之應有部分為徵收對象，其因徵收所生之損失，應由全體共有人共同負擔」。故上訴人主張被上訴人應有部分已被徵收，顯非有理。
㈢依據行政法院七十六年判字第一七○四號判決之意旨，上訴人主張須符合「分管
協議」、「部分分管土地出租」、「出租部分遭徵收放領」「遭徵收之共有人領取『全部』之補償費」等要件。惟上訴人對「分管使用協議」之事實未盡舉證之責，而主張有租賃關係之證明，已據行政法院年八十一年度判字第一二七四號判決予以否認，被上訴人之被繼承人陳文魁更未領取徵收補償費。故上訴人等之主張並無理由。
㈣所謂「持分交換」尚須行政機關辦理徵收後，並符合特定要件，始得為之，該徵
收過程並無法透過司法確認判決代之。因此上訴人提起本訴顯然欠缺「即受確認判決之法律上利益」。並聲明駁回上訴。
四、被上訴人乙○○、午○○、寅○○、丑○○、Ａ○○、Ｇ○○、己○、未○○等則以：
㈠台灣省辦理共有耕地出租部分徵收放領後所餘自耕保留部分之土地權利變更登記
補充注意事項，就縣市政府經辦此類案件所應查對之証據資料定有明確規定，即該補充注意事項第四項：「共有耕地之部分自耕保留及部分徵收放領之情形，縣市政府應切實查對原始徵收放領資料，包括『徵收清冊』、『放領清冊』、『自耕保留交換清冊』、『佃農承租私有耕地複查表』、『自耕複查表』、『業主戶地複查表』、『租約聲請書』、『三七五租約副本』及『其他足資証明文件』，據以認定，必要時得實地調查，如遇原始徵收放領難以認定之案件，得組成專案處理之」，而本件地政機關認定無非依據「Ｊ○○等七人所檢附之協議書」、「切結書」、「四鄰証明書」及「其他有關証明文件」為依據，顯非正確。而民國三十八年部分共有人將耕地出租與承租人所簽訂之臺灣省桃園縣私有耕地租約即觀下字第一一四號及觀崙字第六五號租約。「前者」記載承租人為曾錦芳、出租人為陳瑞鳳外二人；「後者」記載承租人為卯○○○，出租人為陳風外六人，均無證據足資証明「陳吳呈祥」為出租人，Ｊ○○等七人所檢附之協議書雖列有全體共有人之姓名然僅由Ｊ○○等七人蓋章，尚不生協議之效力。另卯○○○「切結證明書」雖證明於民國三十八年間向陳風、陳玉、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞陳文漢、陳吳呈祥八人承○○○鄉○○○段六一一等九筆土地，然與觀崙字第六五號耕地租約，卯○○○係與陳風外「六人」訂立租約，訂約人數並不相符，又黃妹、姜義浩、姜潘、邱阿林等「四鄰證明書」雖證明Ｊ○○等之被繼承人曾錦芳曾承租系爭土地耕作，然亦無法證明原告之被繼承人陳吳呈祥曾將其共有土地出租他人耕作，此外又無其他證據足以證明原告之被繼承人陳吳呈祥有將共有耕地出租之行為。
㈡陳吳呈祥確有在六一─一四、六一─一五、六一─二五、五０─五、五０─
二一及六一─一所分割出之六一─一七等地號土地上自作耕作，並未被徵收放領，陳吳呈祥並未領○○○鄉○○○段六一─一地號等六筆土地「九五三」補償戶號之任何股票以為徵收費，被上訴人等在系爭土地仍有應有部分土地之存在。
㈢按「台灣省辦理共有耕地出租部分徵收放領所餘自耕保留部分之土地權利變更登
記補充注意事項」第七條規定「縣市政府逕為土地權利變更登記時，對於出租耕地已被徵收部分共有人之戶籍免予查核，如其已死亡者，並免予辦理繼承登記」，亦即陳吳呈祥就上揭土地若已被徵收放領，即不得辦理繼承登記，然觀上訴人等所提出上揭六筆舊土地登記簿，陳吳呈祥之繼承人陳永昌就六一─一等六筆土地六十三年十二月廿四日辦理繼承登記，是中壢地政事務所認定陳吳呈祥未被徵收放領。復於七十二年五月廿五日，第一次向中壢地政事務所辦理部份自耕部分承租之持分交換移轉登記，而在申請書上陳永昌亦為「申請人」且列為「權利人」，則被上訴人仍有系爭土地所有權應有部分之權利等語資為抗辯。並聲明上訴駁回。
五、被上訴人巳○○等二十四人未提出任何書狀以供斟酌，故無事實及聲明可資記載。
六、上訴人主張原共有人陳吳呈祥等人之共有權（應有部分）已被徵收完畢，尚未徵收之系爭六一─十五地號土地即當然歸屬現耕之上訴人等所共有，茲被上訴人Ｂ○○等否認其主張，抗辯本於繼承關係，對系爭土地之所有權依然存在，是兩造對所有權之誰屬有所爭執，係屬私權之爭執，依上訴人之主張系爭徵收已有所有權變動之法效（不待登記完成），即非不得以確認判決除去兩造間所有權爭執之不安狀態，故應認有確認之利益，而得提起本件訴訟。
七、本件上訴人主張坐落桃園縣○○鄉○○○段第六一─一、六一─五、六一─一四、六一─一五、五０─五、五０─一四地號土地六筆，於民國四十二年政府實施耕者有其田條例徵收放領前，其面積合計為三．一八九七公頃；上開六筆土地早年即由共有人癸○○、子○○、陳瑞鳳、陳清泉、陳吳清河、陳吳呈祥、陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文瑞、陳文漢、陳文在、卯○○○等十四人分管使用，部分共有人自耕、部分共有人出租。民國四十二年當時係由卯○○○（除自已共有分管部分外，尚向陳吳呈祥、陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞、陳文漢承租渠等分管部分土地）、癸○○、子○○、曾錦芳（原係承租人、於徵收放領前向出租人陳瑞鳳、陳清泉、陳吳清河購買承租之土地權利）、陳呂銀枝（承租人，向陳吳呈祥、陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞、陳文漢等人承租）等分耕。四十二年間政府實施耕者有其田條例，派員實地查勘並測量結果為「卯○○○承租耕作之土地面積為一．二二一八公頃（即六一－五及自六一－一分割出之六一－十七地號土地），陳呂銀枝承租耕作○．○八五二公頃（即五○－一四地號土地），曾錦芳承租耕作一．六七四五公頃（即六一－一及六一－一五號土地），合計出租面積為二．九八一五公頃」後，徵收六一─
五、六一─十七（由六一─一分割）號土地放領由卯○○○取得土地所有權全部，五○─一四全部土地則徵收放領予陳呂銀枝。剩餘六一─一四、六一─一、六一─一五、五○─五土地則認係上訴人自耕未予徵收。依實施耕者有其田條例第二十二條規定：「耕地承領人辦竣承領手續後、縣（市）政府應即逕辦土地權利變更登記，發給土地所有權狀」，上開所稱權利變更登記，即『持分交換登記』，即共有人將分管位置之土地出租致被政府徵收、所有權已消滅，而其他未出租之共有人所分管之土地、即應歸自耕未出租之共有人取得全部所有權，是系爭六一─十五號土地已歸屬上訴人共有，被上訴人已無所有權云云；被上訴人乙○○等則抗辯其等並無分管約定，且並未出租予他人耕作，且應有部分未被政府徵收，且未被通知領取徵收補償費，況「徵收放領共有耕地，係以共有人全體之土地為徵收對象，並非出租人之應有部分為徵收對象」。故對造主張被上訴人應有部分已被徵收，顯非有理等語。經查：
㈠按「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效
力。」、又「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」民法第七百五十八條、第七百五十九條分別定有明文。又「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受補償發給完竣時終止」，土地法第二百三十五條本文前段亦有規定。查坐落桃園縣○○鄉○○段第六一─一、六一─五、六一─十四、六一─一五、五十─五、五十─十四號土地原為上訴人癸○○、子○○、與陳瑞鳳、陳清泉、陳吳清河、陳吳呈祥（即被上訴人乙○○、午○○、寅○○、丑○○、Ａ○○、陳鑾春、己○、未○○被繼承人陳永昌之被繼承人），陳立（即被上訴人巳○○、辰○○、壬○○之被繼承人）、陳風（即被上訴人宇○○○、Ｆ○○、申○○、酉○○之被繼承人陳傳旺及被上訴人戊○、林陳五英、丁○○○、甲○○之被繼承人）、陳枝味（即被上訴人黃○○之被繼承人）、陳文魁（即被上訴人Ｃ○○、Ｂ○○之被繼承人）、陳文在（即被上訴人庚○○、辛○○、陳李陳淑桂、亥○○、天○○之被繼承人）、陳文瑞（即被上訴人宙○○○之被繼承人）、陳文漢（即被上訴人Ｅ○○、玄○○、Ｄ○○、戌○○、地○○之被繼承人）及卯○○○等十四人共有，嗣陳瑞鳳、陳清泉、陳吳清河將其共有權利出賣轉售予曾錦芳（即上訴人Ｊ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人之被繼承人）。於民國四十二年間，政府因實施耕者有其田政策，徵收出租土地放領予現耕人，派員查勘測量上開六筆共有土地使用情形結果為卯○○○承租耕作之土地面積為一．二二一八公頃（即六一─五及從六一─一分割之六一─一七），曾錦芳承租耕作一．六七四五公頃（六一─一五及六一─一），陳呂銀枝承租耕作０．０八五二公頃（五０─一四），合計出租土地之面積為二．九八一五公頃，並徵收六一─五、六一─十七（自六一─一分割出）及五十─十四號全部土地分別放領予卯○○○及陳呂銀枝取得所有權全部，前開六筆土地剩餘六一─十四、六一─一、六一─十
五、五十─五土地為自耕而未徵收之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本、測量耕地複查表等件在卷可憑，足見四十二年間政府徵收放領予現耕人者，為六一─五、六一─十七、五十─十四三筆土地所有權全部，是依該徵收產生所有權當然喪失及取得之範圍為該三筆土地所有權之全部，若為共有土地因徵收而喪失所有權者應為共有人共有權之全部。雖政府於四十二年十一月二十三日頒佈發共有耕地部分自耕部分出租其出租部分徵收放領後自耕部分辦理所有權移轉變更登記處理原則（見本院卷一第二九五頁），謂共有耕地因部分自耕保留土地所有權交換移轉逕為登記清單，經詳細複核無訛後由縣市政府令發各地政事務所依照處理原則第二點規定逕辦移轉登記云云，惟該變更登記處理原則乃行政機關為解決徵收共有分管土地後所生不動產權利誰屬爭執而訂立之行政規章，並非法律，又觀諸八十五年五月三十一日修正公布之共有耕地自耕保留部分交換移轉登記作業要點第八條所規定「直轄市政府地政處或縣市政府必要時得先邀相關權人進行協議，並作成紀錄，協議不成者，應將申請案件駁回」，亦可見該持分交換登記規定無強制力，自不當然因上開原則規定而生不動產物權變動（持分交換）之效果。且按「徵收放領共有耕地，係以共有人全體之土地為徵收對象，並非出租人之應有部分為徵收對象，其因徵收所生之損失，應由全體共有人共同負擔」，最高法院四十七年台上字第八六一號著有判例可資參照，是上訴人主張前開土地之徵收已使被上訴人等之被繼承人當然喪失系爭土地之所有權（共有權）云云，遑論上訴人就其主張之前提事實（兩造間共有土地有分管、被上訴人之被繼承人將分管土地租致被徵收，已領取徵收補償完畢等）未能證明（詳如後述），就其關於所有權當然變動之法律主張，即與前述論述顯然不合，自非可採。
㈡系爭共有土地之徵收不因徵收完畢，而當然生持分轉換之所有權移轉效果已如前
述，縱或民國四十二年間，政府所為耕地徵收放領行政程序，關於對共有土地共有人分管之特定部分耕地徵收，係對該共有人之應有部分及其特定分管部分耕地徵收，應認該徵收當然使該共有人之所有權應有部分滅失，並使其餘共有人之應有權利移轉至未被徵收之其餘共有土地上而生所有權變動之法效，惟本件上訴人主張系爭六一─一等六筆土地共有人十四人曾有分管約定，被上訴人之被繼承人即共有人陳吳呈祥等人將其等分管之土地出租他人，地政機關已就陳吳呈祥等應有部分及分管土地為徵收，陳吳呈祥等已領取徵收補償完畢等事實為被上訴人乙○○等所否認，以下茲就系爭共有土地有無分管、出租、政府徵收之對象及範圍、有無取得徵收補償費分別論述：
⑴查上訴人主張曾於日據時代與共有人就系爭土地有分管約定而各自使用，被上訴
人之被繼承人均將土地出租他人耕作情事，為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證說明分管之範圍，僅提出桃園縣政府私有耕地租約（見原審卷二第一五七頁）及觀下字第一一一、二一二號及觀崙字第六五號耕地複查表為證（見原審卷一第四十九頁、五十一頁、五十三頁），並稱陳瑞鳳、陳清泉、陳吳清河三人將分管土地出租「曾錦芳」使用，而陳吳呈祥、陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞、陳文漢等將分管土地出租予「卯○○○」、「陳呂銀枝」使用，惟該租約及耕地複查表僅足證明土地出租及使用之現狀，揆諸占用土地出租不以分管為惟一原因之常情，僅憑上開書證並不足為系爭共有土地分管事實之證明。且耕地複查表上「曾錦芳」部分之出租人為陳瑞鳳外二人，「卯○○○」部分出租人為陳風外六人，「陳呂銀枝」部分出租人姓名則付之闕如。且均無出租人之簽名，出租人陳風以外究為何人，尚不得而知，則上開租約及耕地複查表已難逕認定共有人陳吳呈祥等人有分管及出租之情事，故上訴人憑此主張有分管使用約定嗣他共有人再行出租云云已非可採。
⑵另上訴人雖提出卯○○○切結證明書、四鄰證明書等舉證陳吳呈祥等出租土地之事實，然：
⒈卯○○○「切結證明書」（見原審卷一第一七二頁）雖證明於民國三十八年間向陳風、陳玉、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞、陳文漢、陳吳呈祥承○○○鄉○○○段六一─一等九筆土地訂立三七五租約，然與觀崙字第六五號耕地租約，卯○○○係與陳風外六人訂立租約，訂約人數目並不相符。另卯○○○於八十四年六月二十八日在桃園縣政府協調會雖稱「卯○○○承領有否含陳吳呈祥？答：有包含，但「無租約」，因係「交換」而來，與之交換之土地地號為下大堀段「一九三」地號，全部歸由陳吳呈祥但未登記，唯該土地未放領現仍存在，權利人仍維持陳永昌、卯○○○、癸○○、子○○」等語。惟揆諸前揭切結証明書，其自稱有訂立三七五租約，即「觀崙字第六五號租約」，則卯○○○又稱係「口頭租約」云云，顯非可採。況查卯○○○就「一九三─一地號」應有部分六分之一（原審卷二第一六二頁），面積僅「一、六七一平方公尺」，而陳吳呈祥就「六一─一」等六筆應有部分土地之面積為五、七四一平方公尺，為前開面積三．四三六倍，此為上訴人所不爭執，豈有可能與卯○○○交換？且若係交換，陳吳呈祥即應在其時將六一－一地號等六筆土地應有部分移轉予卯○○○所有，而卯○○○亦應將一九三─一地號土地應有部分移轉予陳吳呈祥所有，惟事實上未然，自非交換。再者上開一九三─一地號土地本係陳吳全所有，嗣由陳吳呈彩（即卯○○○之父）、陳吳呈祥共有（見原審卷二第一七四頁），而由陳吳呈祥代理出租予訴外人吳德亮承租（見原審卷二第一七八頁），而吳德亮因其生活困難，未按期繳交租金，其後亦無力承領，証人吳武權在他案中訴訟亦証稱「一九三地號土地，我有付租金給陳吳呈祥，我叔叔吳德亮，沒有付租金給陳吳呈祥，我叔叔欠了二百二十包（擔）稻子沒給，所以土地沒有放領」（見原審卷三第一一二頁背面）。則吳德亮生前無法交租金予陳吳呈祥，陳吳呈祥豈可能同意以收取一九三─一地號租金，而將六一─一等六筆土地持分土地出租予卯○○○，況卯○○○於協調會係稱係「土地之交換」，亦非「出租」予其耕作，故卯○○○之陳述，尚非可採。
⒉況陳吳呈祥仍自任耕作亦有上訴人Ｈ○○即曾慶金立証明書（見原審卷一第一四九頁），証明陳吳呈祥在四十二、三年間，仍然在上開土地耕作，另證人陳謝秋妹亦在另一訴訟更証稱我幫陳阿祥種田等。證人江旺亦證稱陳吳呈祥有在系爭土地上種田。（見原審卷三第一○五頁、一○六頁），且陳吳呈祥及其繼承人陳永昌亦尚有繳交民國四十二年以後之田賦（見原審卷一第一五四頁），亦有七十三年至七十六年之三期田賦稅單（見原審卷三第一一○頁）在卷可佐，足見被上訴人陳壹妹等主張陳吳呈祥及其繼承人陳永昌亦確有在上開土地上自任耕作，未將土地出租予卯○○○及陳呂銀枝一節，並非無據。
⑶再者桃園縣觀音鄉私有耕地徵收清冊（見本院卷一第三三五頁）雖列土地所有權
人為陳文在等「十二人」，惟未列明除陳文在以外之人為何人，亦與上訴人陳明出租之原共有人陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞、陳文漢、陳永昌（陳吳呈祥之繼承人）人數為八人歧異，自亦無從判斷何共有人被徵收，而按「徵收耕地地價之補償，以實物土地債券七成及公營事業股票三成搭發之」「耕地所有權人於呈繳土地所有權狀及有關證件或其權狀證件經宣告無效後，應依本條例規定領取地價，逾期不領取者，依法提存」，「實施耕者有其田條例」（見原審卷二第一八一頁）第十五條、第十七條第一項第四款分別定有明文。上訴人主張陳吳呈祥所分管土地已被徵收，並已收受徵收補償費，為被上訴人乙○○等所否認，而台灣土地銀行桃園分行七十二年八月五日桃金字第五○一號函固稱○○○鄉○○段五○─十四，六一─五，六一─十七地號等三筆耕地，原業主陳文在等十二人其徵收補償地價，於四十三年五月三日由「陳文在」具領。（見本院卷二第三十九頁），惟「又代發之徵收補償地價，係受桃園縣政府之委託辦理，並依據該府通知書及徵收清冊核發地價，至案內土地共有人為何，及代領取之依據等，非本行業務審核範圍」，亦有該行九十年六月八日桃金字第九○○○六四八號函可按（見本院卷二第四十頁）。而陳文在有無受授權代理他人受領之權限，亦未據上訴人舉證以實其說，自難認陳文在以外之共有人已受領徵收補償費。而系爭土地被徵收補償戶號為「九五三戶號」（見本院卷一第三二八頁、三二九頁），而「五七七補償戶號」為另筆觀音崙坪段「三一七」、「三一八」地號（見本院卷一第一七九頁），上訴人雖稱陳吳呈祥就系爭土地已領取台灣農林股份有限公司及台灣水泥公司、台灣紙業股份有限公司、台灣工礦股份有限公司股票以為補償費，惟依：⒈台灣農林股份有限公司九十年六月十二日（九○）農股字第八十三號函載「經查本公司股東陳吳呈祥已於民國五十二年七月廿三日結清農林股票四十股、陳文在於民國四十四年二月十三日結清農林股票壹佰零貳股」，（見本院卷一第三三七頁），而，此與與陳吳呈祥○○○鄉○○段「三一七」、「三一八」地號土地被徵收之「五七七」補償戶號，其股票計算清單亦載發給其農林股票一０股四張，共計四十股，與前函所載股數相符，上訴人對此並無爭執，⒉再依中國信託商業銀行九十年七月十六日中信銀代發字第九○○○三二一一號函更載「經查台灣水泥股份有限公司股東陳吳呈祥，戶號：桃觀五七七，於民國四十三年間因政府實施耕者有其田條例，徵收耕地發給之股票，依股東名簿記載為一一三股，與所附之股票計算清單之股數相同；另陳文在股東，戶號：桃觀九五三，現已無持股，故無資料可核對」，（見本院卷一第三四二頁），且按上揭「五七七」戶號股票計算清單亦載一００股一張、一０股一張、一股三張，共計一一三股，亦與前函所載股數相符。⒊台灣紙業股份有限公司九十年七月二十四日（九○）台紙總字第三○三號函亦稱「早期原始清冊並無陳吳呈祥之持股紀錄」（見本院卷一第三四五頁）。均無法證明陳吳呈祥有受領系爭土地徵收補償費。足見被上訴人乙○○等抗辯陳吳呈祥並未領○○○鄉○○○段六一─一地號等六筆土地「九五三」補償戶號之任何股票，陳吳呈祥就上揭六筆土地應有部分土地並未被徵收放領，仍應存在等語，尚足採之。再按「台灣省辦理共有耕地出租部分徵收放領所餘自耕保留部分之土地權利變更登記補充注意事項」（見原審卷二第一八二頁）第七條規定「縣市政府逕為土地權利變更登記時，對於出租耕地已被徵收部分共有人之戶籍免予查核，如其已死亡者，並免予辦理繼承登記」，即陳吳呈祥系爭土地若已被徵收放領，即不得辦理繼承登記，然觀上訴人等所提出上揭六筆舊土地登記簿，陳吳呈祥之繼承人陳永昌就六一─一等六筆土地六十三年十二月廿四日辦理繼承登記（見原審卷三第一一三頁），顯然陳吳呈祥土地未被徵收放領。復於七十二年五月廿五日，第一次向中壢地政事務所辦理部份自耕部分承租之持分交換移轉登記，而在申請書上陳永昌亦為「申請人」且列為「權利人」，（見原審卷一第一五六、一五七頁），顯見被上訴人乙○○等主張陳永昌之被繼承人陳吳呈祥土地並未被徵收，並非無據。
綜合右述，上訴人未能舉證證明被上訴人之被繼承人等就系爭土地已有分管約定、且未自任耕作出租予他人致渠等之共有權及分管土地已被徵收完畢，則上訴人基於上開事實請求確認兩造共有之系爭土地全部屬上訴人所共有，自屬無據。
八、綜上所述，上訴人請求確認確認坐落桃園縣○○鄉○○○段第六一─一五地號土地、面積四九三五平方公尺，為上訴人Ｊ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、Ｋ○○、Ｌ○○、癸○○、子○○等七人共有；Ｊ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、Ｋ○○、Ｌ○○之應有部分各為一００００分之一七六四，癸○○、子○○之應有部分各為一００００分之五九０為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 陳 昆 煇法 官 李 錦 美右正本係照原本作成。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十八 日
書記官 明 祖 全