台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第一五五號
上 訴 人 榮福股份有限公司法定代理人 張鍾潛被 上訴人 中華工程股份有限公司法定代理人 沈慶京右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年一月十八日臺灣台北地方法院八十九年度重訴字第九七一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣壹仟叁佰壹拾伍萬壹仟叁佰肆拾壹元及自民國八十七年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分及該部分關於假執行之宣告，並訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人第一審之訴及其假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決，請准上訴人供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠本件被上訴人雖在民國（下同）八十九年九月七日於原審提出準備書（一）狀，
並於該書狀提出附表一及證物七、八，用以主張曾支出代墊費用新台幣（下同）一千八百五十五萬五千八百七十五元，惟上訴人於八十九年十月十三日即提出答辯狀，就被上訴人於附表一所表列已施作部分之瑕疵是否為合約範圍？其所使用之材料及支出之費用是否為合約之標準或等級？是否可歸責於上訴人？及表列未施作之部分是否為合約範圍？其所使用之材料及支出之費用是否為合約之標準或等級？是否可歸責於上訴人？而為爭執，亦即否認附表一及證物七、八之真正。原判決認上訴人未爭執其真正，乃有誤會。嗣被上訴人雖於八十九年十二月七日提出準備書（二）狀，提出附表二擴張附表一之金額為一千九百一十五萬二千二百五十四元，惟其係因其中十項所列之金額有所誤載而為更動，並未就其證物七、八而為更動，是被上訴人所主張之事實及證據並未改變，而上訴人業於八十九年十月十三日提出答辯狀而為爭執，則依民事訴訟法第二百八十條第一項但書之規定，不得視為自認，原判決率引同法第二百八十條第三項之規定，認上訴人自認前開事實，顯有誤會。
㈡縱認上訴人應就原判決附表一、二負瑕疵擔保責任，然依原審證物七被上訴人主
張發現瑕疵之時間，俱自八十五年至八十六年六月間，被上訴人卻遲至八十七年十月十五日方請求上訴人給付修補費用，顯已逾民法第五百十四條第一項之一年除斥期間，被上訴人之修補費用償還請求權已消滅，原審判決認定上訴人應給付前開費用，乃無理由，應予廢棄。
㈢系爭工程合約第十條之約定即為民法第四百九十三條瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權之具體約定，當然受民法第五百十四條第一項一年除斥期間之限制。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠本件係於八十九年七月起訴，歷經半年時間第一審始告終結，期間上訴人僅於八
十九年七月十一日及同年十月十三日提出內容幾乎相同之民事答辯狀及答辯㈡狀，且該等答辯狀之內容並未爭執被上訴人所提證物之真正，或爭執未收受被上訴人所發之催告函文。上訴人於原審已受合法通知而未於言詞辯論期日到庭，原審法官於八十九年十一月二日當庭審理時，亦曾命上訴人以書狀詳細說明其答辯理由，惟上訴人並未照辦，此已符合民事訴訟法第二百八十條第三項之規定而生自認之效果，故上訴人如欲否認被上訴人於原審所提證物之真正，或否認其曾收受該等催告函文，應由上訴人舉反證推翻。
㈡縱使被上訴人主張之瑕疵修補請求權之法定期間已過，惟被上訴人依系爭工程合
約第十條之規定亦可請求上訴人給付如被上訴人請求之工程款。按系爭工程合約第十條第二項規定：「．．．若發現乙方（即上訴人）所作工程有不合圖說及標準之處，經通知乙方改正或拆除重做，乙方不得拒絕，所有因改正或拆除重做之損失，概由乙方負擔。若乙方未依前述通知執行，甲方（即被上訴人）得雇用他人代為辦理之。甲方因而發生或連帶產生之一切費用均可向乙方收回，或自乙方應得之任何之工程款中扣回之。」，由是可知，被上訴人於上訴人施工不合圖說或標準，且經通知改善又不遵照辦理時，視為上訴人同意委託被上訴人辦理該等工程，而被上訴人於代理上訴人辦理該等工程時所支出之必要費用，上訴人應償還之，該條款之性質應為委任，且兩造於八十五年五月二十日缺失改善事宜會議中亦達成由被上訴人代為僱工修繕，費用由上訴人負擔之協議，性質上同係上訴人委任被上訴人代辦修繕事宜，而委任人之必要費用償還請求權時效為十五年，故被上訴人之請求權基礎並未逾時效規定。
㈢退萬步言，縱認被上訴人之請求權之法定期間已過，惟上訴人至第二審始提出抗
辯，其意圖延滯訴訟之心昭然若揭；縱使上訴人非必故意延滯訴訟，其未於第一審提出抗辯之行為亦屬重大過失，依民事訴訟法第四百四十七條規定，其抗辯應予駁回。
㈣八十八年八月四日上訴人以新店郵局存證信函第三七五號函被上訴人，該函文中
述及：「．．．本公司再依實際發生修繕費用支付予貴公司」，顯見上訴人已承認被上訴人代其墊付工程費用乙事，並言明願支付予被上訴人，是以縱如被上訴人所主張系爭工程代墊費用之請求權已因時效而消滅，然上訴人於時效完成後仍為承認，顯見其有拋棄時效之意思表示；且依系爭工程之性質，實係包括承攬及勞務給付之混合契約，故被上訴人代為墊付亦包括勞工費用、材料費用等之費用，而被上訴人在支付如此龐大之工程款後，亦已依法聲請支付命令，惟遭上訴人拒絕收受，後又再次聲請支付命令，足見被上訴人並無怠於行使求償權。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提新店郵局存證信函第七三五號影本一件為證。
理 由
一、被上訴人於本院九十年九月十一日言詞辯論期日表示：就系爭工程瑕疵，兩造曾經於八十五年五月二十日之缺失改善事宜會議協議由被上訴人代為修繕，上訴人亦同意由被上訴人代辦，此為委任關係，亦為上訴人起訴的一個依據等語，上訴人雖表示不同意被上訴人為訴之追加，惟被上訴人原已主張上開會議協議上訴人同意伊代為修繕，其陳明係委任關係應屬補充法律上之陳述，既未變更訴訟標的之法律關係，並非訴之追加，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：伊於八十四年五月二十九日及同年五月三十一日，與上訴人就樹林客車場水電空調工程中之空調通風工程及電氣工程（下稱系爭工程）簽訂分包工程合約書，合約總價分別為貳仟貳佰玖拾玖萬元及伍仟陸佰柒拾萬元。惟工程進行期間，上訴人即不時有工程施作有瑕疵及未按工程進度施作之情形發生，伊就該等施作有瑕疵及未施作之工程部份並已一一函文通知上訴人限期改善，惟屆期仍未見改善，伊為免遭業主逾期罰款，只得依二造契約及八十五年五月二十日兩造就系爭工程缺失改善事宜會議決議，自行僱工修補及施作該等瑕疵及未施作之工程部分，為此伊支出之代墊費用總額如附表所示共計為一千九百一十五萬二千二百五十四元，扣除保留款六百萬零九百一十三元，上訴人尚須給付被上訴人一千三百一十五萬一千三百四十一元，爰依兩造分包工程合約一般條款第十條第二項，工程缺失改善事宜會議決議及民法第四百九十三條之規定，求為命上訴人如數給付並其法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人稱上訴人出工不正常且工程有多方瑕疵待修補，被上訴人屢為函催，上訴人卻置之不理，惟並未提出相關書面資料以資佐證。且縱有瑕疵，該瑕疵是否屬上訴人合約施作範圍，且其費用如何計算，計算基礎為何等，瑕疵是否應歸責上訴人，縱該瑕疵應歸責於上訴人，則被上訴人自行修補所使用之材料或所支出之費用，是否與合約規定之標準或等級相符，抑或逾越合約規定之範疇，均有疑義。再者，被上訴人所稱未施作部分是否屬原合約或變更、追加之範疇，若未施作部分係可歸責上訴人，則被上訴人所使用之材料或所發生之費用，是否與合約規定之材料等級或費用標準相符，亦有疑義。又，縱認上訴人應負瑕疵擔保責任，然依被上訴人主張發現瑕疵之時間，俱自八十五年至八十六年六月間，被上訴人卻遲至八十七年十月十五日方請求上訴人給付修補費用，顯已逾民法第五百十四條第一項之一年除斥期間，被上訴人之修補費用償還請求權已消滅等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張兩造間曾訂有分包工程合約，由上訴人承包被上訴人樹林客車場水電空調工程中之空調通風工程及電氣工程乙節，有樹林客車場水電空調工程─空調通風工程分包工程合約、樹林客車場水電空調工程─電氣工程分包工程合約、工程合約一般條款節本等影本為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真。
四、至於被上訴人主張因上訴人工程施作有瑕疵及未按工程進度施作之情形，經通知上訴人限期改善，然屆期仍未見改善，被上訴人只得於期限屆至後自行僱工修補瑕疵及施作未施作之工程部分，為此被上訴人支出之代墊費用總額如附表所示共計為一千九百一十五萬二千二百五十四元等情，業據提出樹林客車場水電空調工程部分缺失改善完成代墊費用統計表、榮福公司計價款統計表（含保留款）各一件、八十七年十月十五日土城工業區郵局第一五八號存證信函影本二件、通知函文影本乙冊、請款單據影本乙冊、榮福公司福配發字第０一四五號函、福配發字第０七三七號函、請款單據影本、工程合約出處影本各一件、樹林客車場水電空調工程電氣與空調分包工程扣款缺失改善事宜會議記錄及中工北管處發字第AN426號函文影本各乙份、榮福股份有限公司函文及福配發字第一０三０號影本各乙份為證，惟上訴人以前開情詞置辯。經查：
㈠上訴人雖辯稱其未收受被上訴人於原審所提證物七之催告函文云云，惟依被上訴
人提出之上訴人不爭執之「樹林客車場水電空調工程電氣與空調分包工程扣款缺失改善事宜會議」記錄所載：「會議結論及決議事項：一、業主於初驗檢查時所列缺失於八十六年五月三十一日前完成改善，修繕工作仍由中華工程代辦僱工及購料事宜，費用暫由中華工程支付。．．．二、前述修繕工作之費用由中華工程於修繕完成後檢具單據向榮福辦理扣款事宜。」（見原審證十三），堪認被上訴人主張上訴人施作系爭工程有被上訴人所指之缺失，且上訴人同意由被上訴人代為修補等語，尚屬有據。
㈡按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳
述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當期日受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。民事訴訟法第二百八十條第一項及第三項前段定有明文。本件被上訴人就其主張之事實，於原審八十九年九月七日言詞辯論期日提出民事準備（一）狀，並提出通知函影本（原審證物七）、請款單據影本（原審證物八）各一份，及上訴人同意被上訴人另行派員改善樹林客車場工程上缺失之函文影本二份（原審證物
九、十）為證，上訴人於同年十月十三日已提出答辯（二）狀，就被上訴人主張其施作有瑕疵或未施作部分及被上訴人自行修補及施作所使用之材料或所支出之費用提出質疑，堪認上訴人對被上訴人主張之上開事實已為爭執。被上訴人雖復於八十九年十二月七日言詞辯論期日變更訴之聲明並提出「民事變更訴之聲明暨準備（二）狀」，更正其請求之代墊款，該書狀並於同年月十一日送達上訴人，有送達證書附卷可稽（見原審卷第六四頁），惟被上訴人請求之基礎事實並未變更，且亦引用民事準備（一）狀所提出之相關函文（即證物七）及請款單據（即證物八），雖上訴人於同年月二十八日原審言詞辯論終結期日並未到場，亦未再於原審提出準備書狀，惟上訴人既已提出答辯（二）狀，難認上訴人對被上訴人主張之事實未為爭執，原判決認上訴人於八十九年十二月十一日收受原法院送達被上訴人提出之變更訴之聲明暨準備（二）狀後，於同年月二十八日言詞辯論期日時未到場，亦未再提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項前段規定，準用第一項之規定，視同自認云云，固有不當。惟查，被上訴人已就其主張上訴人施工之缺失項目及其支出之代墊費用金額逐項列表並提出前揭相關單據及文件為證，應堪信為真實。上訴人並未就被上訴人所列之具體工程項目及代墊金額提出有何與事實不符之具體事證，其空言否認，應無可採。
五、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；民法第四百九十三條固有明文。惟，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第五百十四條第一項定有明文。查依被上訴人於原審所提證物七及於本院所提附表一（見本院卷第七六至八０頁）所列兩造往來函文之發文日期，可知被上訴人主張發現瑕疵之時間俱自八十五年至八十六年六月間，惟上訴人至八十七年十月十五日始收受被上訴人請求給付代墊款項之存證信函（見原法院八十九度促字第一二０八０號卷證物四），此為兩造所不爭執，則上訴人主張被上訴人依民法第四百九十三條規定，向上訴人請求給付修補瑕疵費用，已逾民法第五百十四條第一項之除斥期間，固非無據。惟被上訴人另依兩造所訂分包工程合約一般條款第十條及工程缺失改善事宜會議決議為本件請求，依該契約條款約定：「若發現乙方（即上訴人）所作工程有不合圖說及標準之處，經通知乙方改正拆除重作，乙方不得拒絕，所有因改正或拆除重作之損失，概由乙方負擔。若乙方未依前述通知執行，甲方（即被上訴人）得雇用他人代為辦理之。甲方因而發生或連帶產生之一切費用均可向乙方收回，或自乙方應得之任何工程款中扣回之。」（見原審卷第二二頁），及上訴人所未爭執之「樹林客車場水電空調工程電氣與空調分包工程扣款缺失改善事宜會議」記錄所載：「會議結論及決議事項：一、業主於初驗檢查時所列缺失於八十六年五月三十一日前完成改善，修繕工作仍由中華工程代辦僱工及購料事宜，費用暫由中華工程支付。．．．二、前述修繕工作之費用由中華工程於修繕完成後檢具單據向榮福辦理扣款事宜。」（見原審證十三），足見兩造就系爭工程缺失之修繕工作，約定由被上訴人代辦僱工及購料事宜，並由被上訴人檢具單據向上訴人辦理扣款，性質上為上訴人委任被上訴人為系爭工程缺失之修繕工作，應屬委任關係，有異於民法第四百九十三條之規定，難謂有民法第五百十四條第一項一年除斥期間之適用，上訴人主張合約第十條仍有民法第五百十四條除斥期間之適用云云，委無足採。故被上訴人依兩造分包工程合約一般條款第十條及系爭工程缺失改善事宜會議決議之委任關係主張其支出代墊費用一千九百一十五萬二千二百五十四元，扣除保留款六百萬零九百一十三元，上訴人尚須給付被上訴人一千三百一十五萬一千三百四十一元，洵屬正當。
六、從而，被上訴人本於兩造分包工程合約一般條款第十條之約定，請求上訴人給付一千三百一十五萬一千三百四十一元及自八十七年十月廿三日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就此部分判命上訴人如數給付，並依聲請為准免假執行之宣告，核無不合，此部份之上訴為無理由，應予駁回。次查，關於遲延利息部分，被上訴人於原審請求自八十七年四月十日起算，然並未提出相關事證，而被上訴人主張其於八十七年十月十五日以土城工業區郵局第一五八號存證信函催告上訴人依限清償，有存證信函附卷可稽（見原審卷第二九頁），上訴人亦自承於同日收受該存證信函（見本院卷第八四頁），依該存證信函所載，被上訴人定一週期限催告上訴人繳還所有代墊款項，則依民法第二百二十九條第三項規定，催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，則遲延利息應自八十七年十月二十三日起算，被上訴人逾此所為請求，為無理由，應予駁回，該部分假執行之聲請失所附麗，應併予駁回，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，應予廢棄改判。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十五 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 李 錦 美法 官 陳 昆 煇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十七 日
書記官 顧 正 榕附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。