台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第一七七號
上 訴 人 乙○○複 代理人 黃敬唐被 上訴人 甲○○複 代理人 吳家銓右當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年三月一日臺灣基隆地方法院八十八年度重訴字第七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人應將如附表所示編號一、三、四、五、六、七、八土地所有權移轉登記予被上訴人部分，暨除關於命上訴人負擔附表所示編號二、九地號土地訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除關於命上訴人負擔附表所示編號二、九地號土地），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人提起上訴，上訴聲明原為㈠原判決除附表編號二、九所示部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢上訴人將附表編號二、九所示之土地所有權移轉與被上訴人之同時，被上訴人應將附表編號一、三至八所示土地：基隆市安樂區地政事務所八十五年基資字第○二一八七六號收件，八十五年五月二十二日登記，權利人甲○○，權利價值新台幣五千萬元之抵押權設定予以塗銷。嗣其於言詞辯論時撤回前開第三項之聲明，核無不合，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張其將附表所示土地信託登記於上訴人名下，此有兩造於民國八十二年十月三日所簽立之協議書可稽。嗣上訴人竟違背信託意旨，擅將前揭土地進行處分，（鈞院八十七年度上訴字第三０二七號刑事判決上訴人有期徒刑三年六月確定），被上訴人爰以本件起訴狀繕本送達上訴人為終止信託關係之意思表示，訴請上訴人將原審附表所示土地辦理所有權移轉登記返還被上訴人。至於上訴人抗辯所言之八十七年七月二日協議，已因上訴人違反該協議約定之三個月期限，而使同意分與上訴人土地之協議生失權之效果，被上訴人未曾同意變更該三個月期限約定，上訴人已不得再執該協議主張權利，（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人就附表編號二、九部分未聲明不服，而就其餘土地請求部分提起上訴。）並聲明駁回上訴。
三、上訴人則以七十七、七十八年間，上訴人參與投資被上訴人先後購買之坐落台北縣○○鎮○○○○段三爪子坑小段、基隆市○○區○○○段鶯歌石小段、台北縣○里鄉○○里段八斗子坑小段等處之土地或農地，農地部分因自耕能力之限制而均登記為上訴人名義所有，為保障被上訴人係大股東之權利，且不否定上訴人參與投資權利之原則下，於八十二年九月二十五日簽立土地合作開發協議書，雖載明被上訴人購買土地以上訴人名義登記，惟與事實不符，又於八十二年十月三日訂立協議書，雖係載明被上訴人所有系爭土地，以信託關係移轉登記為上訴人名義，惟此亦非事實，嗣兩造復就關於前述三處土地投資情形相互計算，而分別於：
㈠八十七年七月二日簽立協議書略以：由上訴人取得系爭基隆市○○區○○○段鶯
歌石小段一、一之一、一之二、一之三、二之一、一一之一０、一一之一一（即原審附表編號一、三、四、五、六、七、八所示之基隆市○○區○○路六、八、
七、五二、一二、一一地號，以下簡稱系爭石小段）土地所有權全部，故被上訴人請求移轉系爭七筆土地所有權，應無理由。另協議書第五條第（２）項約定：「上開石小段一之六、一之七、二之一地號遭周天河申請法院拍賣中，乙方應負責於法院拍定前，且限於三個月內（自協議書成立日起算）『清償該債務，並塗銷查封登記及八百萬抵押權登記。』，第六條更明定：「若乙方（上訴人）不依約履行本約第五條第（２）項周天河拍賣事件乙方協議『應塗銷之義務（按包括塗銷查封登記及八百萬元抵押權登記）時，乙方即『無條件放棄』前示鶯歌石小段一、一之一、一之二、一之三、二之一、一一之一０、一一之一一地號七筆土地及二三０坪土地折價之三百四十五萬元。並無條件將全部土地過戶給甲方（被上訴人）。』」。亦即八十七年十月二日應塗銷抵押權設定登記。
㈡另有口頭約定被上訴人應於協議後「一週內」將上訴人分配取得七筆土地之抵押
設定（五千萬元）塗銷，以利上訴人以該七筆土地向銀行融資取得八百萬元，解決上訴人積欠周天河之債務。
㈢惟被上訴人避不見面，遲至八十七年八月二十四日再度找到被上訴人，就被上訴
人拖延遲誤而影響上訴人處理周天河查封事件之責任，再度協議，約定之情形為：
⒈甲方（被上訴人）於乙方（上訴人）塗銷鶯歌石小段一之五地號聯邦銀行查封後三日內，應將乙方所有分得之系爭石小段一、一之一、一之二、一之三、二之
一、一一之一０、一一之一一地號之權狀及塗銷該土地設定負擔（全部負擔）之所有證件交於代書處，但尚不得送件為塗銷登記。
⒉於乙方塗銷周天河查封及八百萬抵押權時，前第二條所列塗銷案件，即行為塗銷登記，若有欠缺證件時，甲方應無條件配合，絕無異議。
新協議既已無八十七年七月二日協議「三個月」限制之文字記載，顯已排除上訴人應於三個月完成清償、啟封、塗銷抵押權之約定。
㈣八十七年九月二十八日兩造再度簽立切結書，係因上訴人雖與周天河約定八十七
年十月一日還款，並會同伊前往台灣基隆地方法院撤回強制執行，惟撤銷查封並塗銷抵押權設定恐超出約定之八十七年十月二日，故加註「上訴人不得令周天河查封之土地遭法院拍賣完成始構成違約」。條件亦變更為只要上訴人清償周天河債務，且令被上訴人分配之系爭石小段一之六、一之七地號土地不被拍定即可。㈤上訴人於八十七年十月一日即將塗銷抵押權設定文件，交付與方慶華代書，並於
八十七年十月十二日塗銷查封，已符合兩造之約定，另方代書因接獲被上訴人存證信函，始停止辦理抵押權塗銷登記，嗣兩造訴訟，上訴人始於八十八年九月二十二日送件辦理塗銷登記等語資為抗辯，並聲明㈠原判決除附表編號二、九所示部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人主張兩造間先在八十二年九月間訂立「土地合作開發協議書」，並於八十二年十月三日簽立協議書，載明系爭土地乃被上訴人出資購買，信託登記於上訴人名下之事實，業據其提出上開土地合作開發協議書、協議書為證（見原審卷第二十七頁、第五十三頁），且為上訴人所不爭執（僅爭執土地合作開發協議書及八十二年十月三日之協議書，雖為「信託」，然上訴人亦有投資購買），自堪信此部分主張為真正。
五、次查上訴人抗辯其有投資，兩造於八十二年九月間訂立「土地合作開發協議書」，及八十二年十月三日之協議書，雖載明被上訴人購買土地以上訴人名義登記，又於八十二年十月三日之協議書雖亦載明被上訴人所有系爭土地，以信託關係移轉登記為上訴人名義，然此均非事實，且兩造於八十七年七月二日已就兩造投資計算分配，協議上訴人分得系爭上訴之七筆土地等語，為被上訴人所否認，並稱上訴人並無任何投資，而八十七年七月二日協議上訴人分得土地之權利，已因上訴人違約未於期限內完成系爭土地上之抵押權登記而失其權利等語。查兩造於八十七年七月二日訂立協議書，第四條約明「．．乙方（即上訴人）共取得前示鶯歌石小段二千零九坪土地。（除由乙方取得基隆市○○區○○○段鶯歌石小段一、一─一、一─二、一─三、二─一、一一─十、一一─十一地號等七筆土地所有權全部，面積一七七九坪外，另不足二三○坪．．由甲方（即被上訴人）以現金一次付清予乙方），甲方則取得基隆市○○○段鶯歌石小段一─四、一─五、一─六、一─七、八─二等五筆地號土地及．．」、第五條第（２）項約定：「一─六、一─七、二─一地號遭周天河申請法院拍賣中，乙方應負責於法院拍定前，且限於三個月內（自協議書成立日起算）『清償該債務，並塗銷查封登記及八百萬抵押權登記。』，第六條更明定：「若乙方（上訴人）不依約履行本約第五條第（２）項周天河拍賣事件乙方協議應塗銷之義務時，乙方即無條件放棄前示鶯歌石小段一、一之一、一之二、一之三、二之一、一一之一０、一一之一一地號七筆土地及二三０坪土地折價之三百四十五萬元。並無條件將全部土地過戶給甲方（被上訴人）。」，為兩造不爭之事實，並有該協議書附卷可稽（見原審卷第五十四至五十八頁）。足見兩造就系爭九筆土地之前簽立之土地合作開發協議等約定，已於八十七年七月二日重新計算，合意成立新的契約，兩造間就系爭九筆土地之權利義務應依該協議觀察判斷，之前協議已毋庸論，兩造爭執上訴人是否出資購地，無涉八十七年七月二日協議之效力，本院無就此審斷必要，而僅就兩造嗣所訂立之八十七年七月二日協議及兩造履（違）約法效而為論述。經查：
㈠上訴人稱兩造於八十七年七月二日除書面協議外，尚口頭約定，被上訴人應於協
議後『一週內』將上訴人分配取得七筆土地之抵押設定（五千萬元）塗銷，俾利上訴人以該七筆土地向銀行融資取得八百萬元，解決周天河之債務，而被上訴人故意拖延遲誤塗銷上訴人分配取得之系爭七筆土地之抵押設定，影響上訴人籌措資金，以履行原協議第五條第二項之履行義務，係以不正當行為促成解除之條件成就，參之民法第一百零一條第二項規定，應有所謂之「失權效果」之條件不成就，惟被上訴人否認有口頭約定，上訴人復無法舉證以實其說，自難採信。
㈡上訴人又抗辯兩造嗣於八十七年八月二十四日再協議約定：「甲方（被上訴人）
於乙方（上訴人）塗銷鶯歌石小段一之五地號聯邦銀行查封後三日內，應將乙方所有分得之一、一之一、一之二、一之三、二之一、一一之一０、一一之一一地號之權狀及塗銷該土地設定負擔（全部負擔）之所有證件交於代書處，但尚不得送件為塗銷登記。」，「於乙方塗銷周天河查封及八百萬抵押權時，前第二條所列塗銷案件，即行為塗銷登記，若有欠缺證件時，甲方應無條件配合，絕無異議。」，就『塗銷周天河查封及八百萬抵押權』條件履行，已將八十七年七月三日原協議「乙方應負責於法院拍定前，且限於『參個月內（自協議書成立起算）清償．．．」之『參個月內』排除（由上開協議內容已無『三個月內』之明文自明，亦即只要塗銷抵押權登記即不違約) 云云，並提出該協議書為憑（見原審卷第五十九頁），惟被上訴人否認該協議有變更三個月期限約定之意，依該協議文字開宗明義記載兩造係為會同履行八十七年七月二日協議書，而續行訂立本協議書等文字，足見此份協議書除非有明白記載變更原八十七年七月二日協議內容，否則仍以維持八十七年七月二日協議條件為基礎，綜觀此次協議並無任何取消原約定三個月期限之相關字句，雖然其中第三項協議曾有提及上訴人塗銷周天河查封及八百萬抵押權等字眼，但此係為界定被上訴人履行此次協議中被上訴人應履行第一、二條約定之時間點，與上訴人履行塗銷義務之變更無涉，是以上訴人應如何履行此部分義務當然還是依據八十七年七月二日之協議書所定條件，上訴人稱此段文字未詳細記載三個月期限即表示已廢除三個月期限云云，尚無足採。
㈢上訴人另抗辯稱因八十七年九月二十八日已籌到八百萬元，欲給付周天河以為清
償，惟若依八十七年七月二日協議書第五條第２項條件三個月（即八十七年十月一日）期限僅剩三天，清償固不成問題，惟聲請法院撤銷查封及塗銷抵押設定，則因法院文書作業關係，恐未及於八十七年十月一日完成，故於八十七年九月二十八日與被上訴人再度協調，而被上訴人亦稱只要不讓伊分配取得之系爭石小段一之六、一之七地號遭法院拍賣完成，就不算違約等語。雖為被上訴人所否認，並提出上訴人於八十七年九月二十八日簽立之切結書（見原審卷第一百四十六頁），謂兩造當時係為代書保管之五千萬元本票於上訴人違約時，由被上訴人逕自取回供作債權憑證而為約定，並非廢除三個月期限之約定云云，查上開切結書約明「茲切結依據民國八十七年七月二日本人與台端所立協議書第七條方慶華代書保管之新台幣五千萬元之本票，若本人違反協議『即周天河債務未處理並拍賣完成』同意由台端直接向方代書直接領取該本票，不須再經本人同意，絕無異議．．」，而證人簡清森於原審證稱「切結書是甲○○寫的，內容是寫到履行第五條第２項的問題，詳細內容我不記得了，因為當時我記得只說只要十月一日將款項還清，不能讓土地拍賣完成」，「只要我們在十月一日將款項清償，就算履約，後面程序繼續做」等語屬實（見原審卷第一五二頁），而代書方慶華亦證稱「那天我聽他們說只要十月一日還錢，東西讓我繼續辦」（見同上卷第一五三頁），二證人證言互核一致，應屬可採。且兩造於八十七年七月二日協議前，已因系爭土地糾紛而互有民刑事訴訟（參原審卷第二十八頁上訴人誣告等案刑事判決書事實欄記載），積怨已深，顯已互失信賴，若被上訴人並未承諾僅需清償周天河債務，並使系爭一之六、一之七地號土地不被拍賣，即不屬違約，在上訴人明知於八十七年十月一日縱清償周天河之債務，加計法院、地政機關作業時間，絕無可能於八十七年十月一日完成「撤銷查封」及「塗銷抵押權設定」，即屬違約，喪失其對於系爭土地之分配權利情形下，則上訴人鮮有可能甘願於八十七年十月一日仍以借得之八百萬元清償周天河債務，於無所得下立即擴大增加八百萬元之損失！再觀諸被上訴人於八十七年十月二日發函主張上訴人違約（見原審卷第七十二頁以下），上訴人即防衛性停止後續之撤銷查封及塗銷抵押權登記行為情事，足見上訴人抗辯系爭切結書所加註「違反協議即周天河債務未處理且拍賣完成」，乃被上訴人同意只要上訴人清償周天河債務，且被上訴人分配取得之土地不被法院拍賣完成，即不算違約，否則上訴人斷無於八十七年十月一日仍悖於情理借錢清償周天河八百萬元債務之理等語，堪予採信。而上訴人於八十七年十月一日如期清償積欠周天河八百萬元債務，周天河同日具狀撤回強制執行聲請，上訴人更已將塗銷抵押權設定文件，交付與方慶華代書，嗣於八十七年十月十二日已塗銷查封，有和解協議書、撤回執行狀收據及查詢表可按（見原審卷第八十六、八十七頁、本院卷一第一九二頁），應認已符合兩造切結書之約定。被上訴人雖主張該切結書僅係針對五千萬元之本票而為約定，並無對八十七年七月二日協議書所約定之「三個月」期限而為讓步云云，惟查系爭切結書若僅係對五千萬元之本票返還而為約定，則被上訴人主張因上訴人違約得單獨請求返還本票，僅需依照八十七年七月二日協議約定界定違約即可，毋庸另於切結書加註違反協議之定義為『即周天河債務未處理並拍賣完成』，故其所稱，亦無足採。
㈣上訴人已依切結書於八十七年十月一日清償周天河八百萬元之債務，並將塗銷抵
押權登記文件交付予方代書，且於同年月十二日塗銷查封登記已如前述，而被上訴人於八十七年十月二日以存證信函通知方代書不得將上訴人分得系爭石小段一地號等七筆土地所有權及塗銷抵押權證件交付上訴人，並歸還被上訴人，並請將五千萬元本票於文到三日內交還本人，此有存證信函附卷可按（見原審卷第七十
四、七十五頁），致方代書停止辦理後續程序，嗣被上訴人於八十八年八月六日提起本件訴訟，上訴人於八十八年九月二十二日辦妥塗銷抵押權之設定，應認上訴人並未違背「周天河債務未處理並被上訴人分得之土地未被拍賣完成」之義務。
㈤綜上，上訴人既已依切結書履行清償周天河債務之義務，並未使系爭石小段一之
六、一之七地號土地被拍賣，且已塗銷周天河抵押權之設定，自不得認上訴人違約，被上訴人自不得依八十七年七月二日協議書第六條之失權約定，認上訴人應放棄系爭石小段一、一之一、之二、之三、二之一、十一之十、十一之十一等七筆土地。
六、綜上所述，被上訴人本於終止信託關係及契約之法律關係，請求上訴人應將坐落如附表所示二、九（上訴人就此部分應移轉予被上訴人部分，並未上訴聲明不服）以外七筆土地所有權移轉登記與被上訴人，非有理由，不應准許。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 八 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 吳 光 釗法 官 李 錦 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十 日
書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。