臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第一九二號
上 訴 人 新竹國際商業銀行股份有限公司法定代理人 詹宣勇被 上訴人 甲○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年三月八日臺灣新竹地方法院八十九年度重訴字第四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八百六十六萬元並自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢前項判決上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、依承諾書約定，購買戶應與上訴人銀行辦理貸款並設定抵押權，將所貸金額轉付與上訴人銀行，做為唐都建設開發股份有限公司（下稱唐都公司）償還融資貸款之金額，被上訴人身為上訴人銀行之分行經理，就其妻女李蘭美、羅鈺珍所購買之二戶房屋未辦理分戶貸款，致上訴人銀行受有申貸金額八百六十六萬元之損害，被上訴人自應對上訴人銀行負賠償之責。
㈡、抵押權設定登記，係由提供不動產之人與抵押權人共同辦理，與地政機關無涉，證人吳致旻、孫業秀證稱地政機關之錯誤係指地政機關於上訴人銀行未拋棄地上權前，即受件辦理土地所有權之移轉登記，而非追加抵押權登記問題，且依證人羅煥博證稱未塗銷四戶之所有權登記，係被上訴人個人之決定，原審謂證人羅煥博證稱未塗銷係因新明分行開會決定，顯係杜撰之詞。
㈢、上訴人總行同意拋棄優先購買權及地上權，與被上訴人是否辦理李蘭美、羅鈺珍所購二戶之貸款及追加設定抵押權無關，且系爭房地因上訴人拋棄優先購買權及地上權，反而加速辦理所有權移轉登記及追加設定抵押權之登記，其他購買戶亦於上訴人銀行拋棄地上權後，隨即辦理所有權移轉登記、追加設定抵押權並向上訴人銀行辦理申貸手續，被上訴人故意不辦理李蘭美、羅鈺珍二戶房屋之分戶貸款，自屬侵害上訴人之權利。至新明分行迭次催告唐都公司履行承諾，與被上訴人是否辦理貸款無涉，自不能混為一談。
㈣、未向上訴人銀行辦理分戶貸款之十九戶中，有十三戶尚未賣出，自無貸款可言，其餘四戶即翁美珠、黃惠玲、周清俊、林秀琴、鍾炎光向其他銀行貸款，並已將所得款項全數給付上訴人銀行，上訴人自無要求其餘十七戶辦理分戶貸款之理，是上訴人銀行僅對李蘭美、羅鈺珍二戶要求辦理分戶貸款，並無違背情理。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、唐都公司向上訴人新明分行辦理申請貸款雖曾出具「承諾書」，惟此「承諾書」並非係上訴人可掌控唐都公司必須將建物追加設定抵押權之辦法，上訴人在辦理建設公司申請貸款之案件，建商之所以會辦理建物設定抵押，實際是靠上訴人在建物所在之土地上已有地上權之登記以為保障，並非在於「承諾書」。本件循上訴人作業之慣例在土地部分亦設定有地上權，以為上訴人要求唐都公司須先辦建物抵押設定之方法，就上訴人而言顯有相當之保障。然造成本件購買戶中四戶意外地在地上權未先塗銷前即先辦移轉過戶登記之原因係出於地政機關之疏誤，與被上訴人無關；況依上訴人新明分行八十八年九月十八日中壢六支郵局第五二七號存證信函之內容，可知新明分行在八十八年七月二十三日、八月十六日、九月七日、九月十三日、九月十四日、九月十五日、九月十六日、九月十七日、九月十八日曾多次通知唐都公司，於建物完成並保存登記後，同時應將建物全部提供上訴人追加設定抵押權，並非不聞不問，被上訴人自無何未盡善良管理人之注意義務。
㈡、上訴人另質疑被上訴人妻女購買唐都公司建物未辦建物抵押權之追加設定，又羅鈺珍竟將建物款交予唐都公司，顯屬通謀虛偽意思表示或屬惡意等情，均非可採。
㈢、依唐都公司出具之承諾書上確有記載「地上建築物於辦妥保存登記並供 貴行追加設定抵押權完妥後始可轉讓與第三人」之語，然此為唐都公司與上訴人間之約定，唐都公司如有違反，上訴人可向唐都公司主張違約請求，實與被上訴人個人無關。證人即唐都公司負責人江有增在原審時證稱購買戶事實上是有的會辦貸款，有的不辦貸款等語，可見並非一律必須貸款，而是否要辦貸款是購買戶與唐都建設公司買賣契約約定之問題，與上訴人無關，更非被上訴人所可置喙。上訴人以唐都公司既已簽承諾書，即認被上訴人有義務要求唐都公司之購買戶須辦追加設定抵押之情，此係未區分前述「承諾書」之兩造及「買賣契約」之兩造，彼此主體有別，權義有分，更單純以李蘭美、羅鈺珍為被上訴人之妻、女，忽視彼等均已成年，意思自由，非被上訴人可掌控。故上訴人指稱被上訴人有故意損害上訴人之行為，及違背善良管理人之注意義務，訴請被上訴人負損害賠償責任，自屬無據。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人前為上訴人桃園縣新明分行之經理，任職期間於八十七年間辦理唐都公司在新竹縣湖口鄉建築房屋向上訴人申請貸款案，由新明分行實際就購買戶提供之房屋辦理抵押權設定登記及撥款等業務。唐都公司所建上開房屋預售時，被上訴人之妻李蘭美及女羅鈺珍各買一戶，而唐都公司於建物完工後，被上訴人應就各購買戶之建物向上訴人追加設定抵押權以擔保上訴人對唐都公司之貸款債權，並賦與各購買戶有分期償還貸款之權利義務。詎被上訴人就李蘭美、羅鈺珍二戶竟未辦理分戶貸款，致使上訴人受有李蘭美與羅鈺珍之申貸金額總和共八百六十六萬元之損失，爰依侵權行為、委任之法律關係求為命判被上訴人如數賠償及法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：被上訴人任職之新明分行曾數次發函要求唐都公司追加設定抵押權，卻未遭置理，而被上訴人之妻女李蘭美、羅鈺珍因塗銷抵押權糾紛及已付清餘款，未辦理分戶貸款及追加設定抵押權，與被上訴人無涉。伊二人購買之房屋係因地政機關之疏失而完成所有權登記，地上權與優先購買權亦係經上訴人銀行總行衡酌後，核准拋棄地上權辦理過戶，被上訴人奉命執行，自無何過失或未盡善良管理人之注意義務。況上訴人銀行未提出唐都公司積欠上訴人銀行之債務明細，空言受有損害，亦不足採等語，資為抗辯。
三、查，被上訴人原為上訴人銀行新明分行經理，任職期間於八十七年間辦理唐都公司在新竹縣○○鄉○○段○○○○號等八筆土地上興建房屋向上訴人申請融資金額為一億六千五百萬元貸款案之抵押登記及撥款事宜，土地部分已辦理抵押權及地上權登記，唐都公司並於八十七年六月十五日出具承諾書，承諾於建築房屋完工後，提供房屋予上訴人追加設定抵押權。而唐都公司所建房屋於預售時，被上訴人之妻李蘭美及其女兒羅鈺珍購買二戶，業已於八十九年九月二十日辦妥土地及房屋所有權移轉登記，惟李蘭美所有房屋雖有辦理追加抵押權設定登記予上訴人，但未向被上訴人貸款；羅鈺珍部分則未辦理追加抵押權等事實，有八十八年七月二十三日竹企銀新明字第一三０一號呈文總行之「整批房屋分戶貸款申請書」、總行八十八年八月二十日竹企銀審字第五三八─一號發文與新明分行之「整批房屋分戶貸款批覆書」、承諾書、唐都公司「申貸抵押物明細表」、房屋及土地預定買賣契約書、土地及建物登記簿謄本附原審卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人身為新明分行之經理，應負責辦理唐都公司所建房屋之追加設定抵押，竟不辦理，且主張其女羅鈺珍已將尾款給付唐都公司，顯係故意侵害上訴人之權利；惟按侵權行為損害賠償請求權之成立以故意或過失不法侵害他人之權利，致他人受有實際損害，二者間並有相當因果關聯為要件，而過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷。又，被上訴人處理委任事務，依民法第五百卅五條規定，應依委任人之指示，並以善良管理人之注意為之；上訴人主張依侵權行為、委任之法律關係請求被上訴人賠償其損害，自應就上開侵權行為成立之要件及被上訴人未盡受任人之注意義務負舉證責任。經查：
㈠、唐都公司於八十七年六月十五日出具之承諾書第三條第㈡款固明載「地上建築物於辦妥保存登記並供貴行 (即上訴人)追加設定抵押權完妥後始可轉讓與第三人」等語 (原審卷第二九頁)，惟此係唐都公司與上訴人間之約定，如唐都公司違反上開承諾，依承諾書之約定，上訴人可主張唐都公司違約，不再撥款及請求唐都公司以現金償還已撥貸之金額。證人即唐都公司負責人江有增在原審時證稱：購買戶事實上是有的會辦貸款，有的不辦貸款等語（原審卷第七九頁），可見購買戶並非一律必須向上訴人銀行辦理貸款，如以現金給付，或向其他金融機關辦理貸款再給付唐都公司，均無不可，此乃購買戶與唐都公司間如何約定之問題，被上訴人並無要求唐都公司之購買戶須辦理追加設定抵押之義務。又，上開承諾書雖對貸款人唐都公司有所規範，實則上訴人並無法藉以掌控唐都公司必須將建物追加設定抵押權，若唐都公司拒不辦理，上訴人亦僅得催告辦理及主張其違約，故依上訴人銀行貸辦理建設公司貸款之慣例，除要求建商辦理建物追加設定抵押外，並在建物所在之土地設定有地上權，則建商在辦理建物所有權移轉登記時，依土地登記規則，自需一併提出地上權人拋棄優先承買權之證明，地政機關始得為移轉登記，藉以防範建商違約。本件貸款亦係循上開作業之慣例，在土地部分設定有地上權，以為上訴人要求唐都公司須先辦建物抵押設定之保障，有土地登記簿謄本可按。而上訴人新明分行在唐都公司於八十八年七月二十日就建築完成房屋辦妥保存登記後，即一再催告唐都公司依承諾書提供建物辦理追加設定抵押，此有該分行八十八年九月十八日中壢六支郵局第五二七號存證信函附原審卷第一六四頁足稽，依該函之內容，可知新明分行在八十八年七月二十三日、八月十六日、九月七日、九月十三日、九月十四日、九月十五日、九月十六日、九月十七日、九月十八日曾多次催告，此亦為上訴人所不爭執，足見被上訴人並無未盡善良管理人之注意義務，有過失或違反受任人義務之情事。
㈡、上訴人雖以被上訴人妻女向唐都公司所購買之建物未辦建物抵押權追加設定或不辦理貸款，且羅鈺珍竟將建物款交予唐都公司，完成所有權登記為由，主張被上訴人故意侵害上訴人權利。惟查：
１、被上訴人與妻李蘭美係於八十七年四月九日向唐都公司繳付定金購屋，同年四月十三日簽訂房屋及土地預定買賣契約書，被上訴人所購之房地，嗣經唐都公司同意後，買主改為羅鈺珍，有買賣契約書附原審卷第四八至五八頁可按；而唐都公司在已訂約出售前開房地後之八十七年五月下旬才向上訴人新明分行申請土地及建築融資貸款，同年六月十一日經上訴人總行審查核准，亦有授信審查批覆書附原審卷第一三一頁為證，由此可見，被上訴人與其妻女訂約購買房地係在陳報申請唐都公司本件貸款之前，且此貸款係由上訴人總行審查核准，非被上訴人個人所得決定。
２、被上訴人之女羅鈺珍雖未辦理房屋貸款四百二十一萬元，而於八十八年八月十一日向唐都公司繳清扣除優惠十一萬元後之尾款四百一十萬元，有收據附原審卷第一二三頁可證，唐都公司負責人江有增在原審亦結證如房屋建造完成，一次繳清尾款可優惠十萬元，塗銷土地所設定之抵押權，且不否認羅鈺珍收據之真正 (原審卷第八一、八三頁)，足見被上訴人所辯羅鈺珍因可得優惠，且可償還銀行貸款並塗銷土地抵押權，土地及房屋均能完整辦理過戶登記，乃未辦理貸款而以上開方式一次繳清餘款，其付款方式並非特例，且因唐都公司若未將此款償付上訴人，上訴人亦可不辦理土地抵押權及地上權之塗銷，地政機關即無從過戶，對上訴人亦有保障，故未阻止羅鈺珍付款乙節，堪予採信。上訴人執是質疑此付款方式乃被上訴人與唐都公司間之通謀虛偽意思表示，自非可取。至被上訴人之妻李蘭美建物部分確已辦理追加設定抵押，伊雖因與唐都公司間尚有爭執，故尚未向上訴人貸款繳納尾款，此亦係伊與唐都公司間履行買賣契約之問題，伊並無向上訴人辦理貸款以清償唐都公司債務之義務，況伊二人與被上訴人雖屬至親，但各有自主之意思，自難憑此認定被上訴人有何侵害上訴人權利之故意或過失。
３、唐都公司建築完成「唐都緣圓園」時，經上訴人新明分行一再催告將地上建物設定予上訴人追加設定抵押權，唐都公司均未置理，且逕行委託該公司代書孫業秀在八十八年九月十四日至新竹縣新湖地政事務所辦理「唐都緣圓園」所有房地共五十二件之過戶手續，新湖地政事務所承辦人員吳致旻依順序審查，在將Ａ１李蘭美、Ａ２羅鈺珍、Ａ３徐秀琴及Ａ５黃惠玲辦理過戶完竣後（即二六五號土地應有部分及７２０、７３０、７３６、７３７建號建物所有權），始發現土地登記簿謄本有上訴人地上權之設定，該地政事務所乃聯絡要求唐都公司申請退件，唐都公司於八十八年九月二十二日以與承買人間有糾紛為由申請退件，新湖地政事務所即依唐都公司之申請於八十八年十月五日函文退回尚未辦理之四十六件；關於已登記部分並函新竹縣政府請示塗銷更正為原所有權人，嗣經唐都公司於同年十月十四日補正上訴人拋棄地上權及優先承買權之同意書，始予結案，確認完成所有權移轉登記等情，業經吳致旻在原審證述綦詳 (原審卷第一八五頁)，並提出附原審卷第一八九頁至二○六頁之申請書、函文、同意書、清冊、辦理案件情形查詢等件為憑，足見李蘭美、羅鈺珍所購買之房地最初得以辦理所有權移轉登記，係因地政機關疏未注意上訴人設有地上權所致，尚與唐都公司有無提供建物追加設定抵押無關。
４、上訴人所舉證人羅煥博在原審固證稱：「本案沒有經過我們同意，不知地政機關通過幾件給他們移轉過去，在辦所有權移轉時，代書及我們經理有過去，經理常常跟他們在一起，『可能』經理為了保住他的房子，我們經理有跟代書去辦過戶，是Ａ一、Ａ二，是八十八年七、八月份的時候，是事後發現的時候才知道。」等語；惟該證人現仍為上訴人銀行之行員，其證詞已難期客觀，且既係發現過戶登記完成後方知，如何確知本件過戶係被上訴人與唐都公司代書同至地政事務所辦理。另唐都公司之代書孫業秀則證稱係伊單獨至新湖地政事務所送件辦理本件過戶手續，被上訴人並未會同辦理，僅於八十八年十月間將拋棄地上權的同意書拿到新湖地政事務所等伊等語（原審卷第一七○至一七三頁) ，自難僅憑羅煥博上開證言及所謂「可能」為保住房子臆測之詞，逕認被上訴人知悉唐都公司私下違約過戶之舉。
５、再者，上訴人於接獲新湖地政事務所有關登記錯誤，擬予更正函文時，本可不拋棄地上權與優先購買權，待錯誤過戶部分更正及被上訴人之妻女李蘭美、羅鈺珍就其等所購買之系爭房屋辦理向上訴人追加抵押貸款手續後，再行拋棄地上權及優先購買權，完成所有權移轉登記。上訴人核准拋棄已辦理所有權移轉登記之四戶建物之優先購買權及唐都公司所提供全部土地之地上權，出具同意書供唐都公司補正完成登記，既有上訴人銀行總行於八十八年十月一日以竹企銀審一字第七六０二之一號函致新明分行之函附原審卷第一三六頁可稽，可見上訴人為保障其對唐都公司之貸款債權，就其權益已有充份考量，始行同意。證人羅煥博在原審雖證稱：「．但被告 (即被上訴人) 身為主管主張該四戶先不用管，因他是最後的決定者，我們是全不反對，所以那四戶就沒有去塗銷登記．」云云，惟有關地上權與優先購買權之拋棄與否，係由上訴人新明分行報請總行審查決定，非被上訴人所得專擅，上開證言顯與實情不符，不足採信。是依上開處理經過情形，亦難認被上訴人有怠於善良管理人之注意義務。
６、末查，上訴人主張其受有李蘭美與羅鈺珍之申貸金額之總和八百六十六萬元之損害，惟迄未提出任何證據以供調查證明唐都公司之財產確有不足清償上訴人債務，致其受有上開損害之事實。證人江有增在原審亦證稱：「本件貸款約壹億壹仟多萬元，已經清償幾千多萬元，要回去算，設定在系爭不動產部分，還有部分在公司名下還在處理」等語；參諸上訴人自承唐都公司尚有十三戶房屋未賣出，依上訴人所提附原審卷第六頁申貸抵押物明細表所示，唐都公司所建系爭房屋平均賣價約為五、六百萬元左右，且唐都公司亦尚有土地設定高額抵押權予上訴人作為擔保，則上訴人主張已受有損害，逕以李蘭美、羅鈺珍未辦貸款之金額作為其損害賠償額，自非可取。
五、綜此，上訴人就其受有損害未盡舉證之責任，復無證據足資證明被上訴人有何故意或過失之侵權行為，及違背受任人應負之善良管理人注意義務；從而，上訴人依委任、侵權行為法律關係請求被上訴人賠償損害八百六十六萬元並自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，非有理由，應與其假執行之聲請，併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決之事證已明，二造其餘主張陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，均無庸再審酌，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十五 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
書記官 常 淑 慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。