台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第二○四號
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 黃福卿律師
高藤宗薛齊輝被 上訴 人 利通建設實業股份有限公司法定代理人 王靖瑜訴訟代理人 傅文民律師
謝世統右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年三月九日台灣台北地方法院八十九年重訴字第一六七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人之金額，於超過新台幣壹仟參佰玖拾萬元部分，及該部分自民國八十九年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一 (除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）系爭合建契約遲未履行，係因可歸責於上訴人之事由所致：
１、系爭合建土地係屬住二之山坡地，七十三地號為道路用地，依台北市政府工務局北市工建照字第九○六六八三一一○○號函，均位屬實施「台北市山坡地開發建築要點」地區暨「山坡地開發建築管理辦法」適用地區。而依「台北市山坡地開發建築要點」第十二條暨「山坡地開發建築管理辦法」第四條規定，有關山坡地開發建築，必須經過三個程序：第一、首先必須申請開發許可並提出整地計劃，而依同辦法第七條之規定，尚必須檢附開發建築計劃書、圖、及水土保持計劃書、環境影響評估報告書、土地使用計劃及道路排水等公共設施規劃設計圖說等文件，經主管機關審查核准後發給開發許可，始得依同管理辦法第十八條規定申請雜項執照，從事整地。第二、其次，申請雜項執照。第三、於前二項程序核准後，並確實實施水土保持設備及公共設施後，始得申請建築執照。故所謂提供土地使用同意書、建築圖、結構圖、消防圖等事項，甚至如開發建築山坡地，確需購買畸零地者，乃第三階段應做之事項，並非急切應處理之重要事項至明。
２、惟被上訴人因缺乏開發興建山坡地之經驗，迄今未依上開法令規定申請雜項執照，提出整地計劃，排水設施規劃、水土保持、挖填土石方、回填計劃、載重測試，及崩塌計劃之擋土設施、且迄未做當地地形等高線測量，丘塊檢討等必要之公共工程安全設施計劃圖說；雜項設計迄未施作，均有違上開法令規定，故被上訴人任意畫出之建築草圖，不但無法確知或規劃建築物之正確位置與高度，將來更無法與上述主管機關審查通過之雜項執照相容；且被上訴人未依台北市山坡地開發建築要點三之三之規定，一併將七十三地號開闢六米計劃道路，在在均有違應依債務本旨及誠信原則履行給付義務至明。被上訴人迄今未履行上開申請開發許可等先決必要程序，顯已違約在先，被上訴人藉口上訴人未配合其作業，確認其所提出之建築圖及購買畸零地等並無急迫性之事項等次要問題，解除契約，請求賠償，殊無理由。
３、至於有關雜照是否得併建照辦理之核定條件，應由主管機關建管處邀集山坡地開發業務相關單位就其權責暨該執照工程之施工程序、依公共安全、公共交通、公共衛生等及個案條件會審核定之，惟被上訴人迄未依上揭有關山坡地開發建築有關法令規定設計規劃提出申請雜照，並提出申請雜照必備之各項設計書及圖說，以供主管機關審核，逕謂本件得雜照併建照辦理云云，殊不足採。
（二）上訴人並未有違約行為：
１、本件縱不購買畸零地，亦得以基地原計劃道路指定建築線，並非不能作業興建，只要被上訴人建築同時開發計劃道路即可，且當時上訴人亦已向被上訴人表示從開發許可到雜項執照下來及施作水土保持設施等，前後大約需時一年半以上，故縱須購買畸零地亦不會有任何問題。況且如須購買畸零地者，其購買費用亦約定應由被上訴人負擔，上訴人僅配合其申請蓋章及提供必要文件而已，乃被上訴人竟無理要求上訴人負責申購費用，顯與原約定條件有違，被上訴人率指上訴人違約，顯無理由。
２、兩造早在八十八年六月已達成協議，建築坐向應背山、面向市區，上訴人之所以迄未簽認草圖，乃因被上訴人迄未提供依據台北市山坡地開發建築要點等相關法令規劃且經兩造協議製作之圖說通知上訴人審查簽認。而被上訴人始終對上訴人隱瞞其曾將草圖交付賴坤豪簽名之實情，迄至賴坤豪到庭作證時，始知悉賴坤豪僅在該草圖上簽名，且簽名時並無其他字句，及賴坤豪簽名時亦已對被上訴人表示，其雖簽名，仍應以上訴人之代理人高藤宗之意見為主等事實，足證被上訴人在原審之主張各情，均與事實不符，不足採信。
３、被上訴人提出之齊力工程顧問公司之統一發票影本乙紙，不知其真偽，即使真正，被上訴人並未依上述法令規定作雜項設計，申請雜項執照，提出整地計劃，及其他必要之雜項設計規劃圖說，併就鑽探報告，送請主管機關審查是否確實合格，即請求給付費用，顯無理由。
４、至於蔡錦勝建築師請款單請求付設計費新台幣（下同）二百萬元乙節；本件既尚在設計草圖階段，不符建築師公會應給付設計費之規定，且蔡錦勝身為專業建築師，應熟諳上述山坡地開發建築相關法令規定，竟末依上述法令規定申請雜項執照，並規劃設計符合上述申請雜項執照各項計劃圖說，送主管機關審核，致迄今仍未能申掛辦理建照，動工興建，顯未善盡履行委任契約義務，即遽爾請求二百萬元設計費，非惟無理由且顯不相當；按兩造合約迄今遲未履行，係因可歸責於被上訴人之事由所致，已如上述，即使被上訴人與蔡錦勝建築師訂立委任契約，應給付設計費者，亦應由被上訴人負責給付。
５、又周金塗請求佣金十萬元，即使屬實，亦應由被上訴人支付，與上訴人無關。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）上訴人無故拒不確認建築設計草圖，致被上訴人無法申請建造執照興建房屋，顯有違反系爭合建契約之情事：
１、參酌坐落系爭土地鄰近地區之土地開發建築案例，均屬雜照併建照辦理，可知關於系爭土地之開發建築，亦極可能獲准雜照併建照辦理，且被上訴人必待參與合建之兩造及第三人賴中誠、賴坤豪議定擬採納之建築設計草圖後，始能據以委請建築師規劃設計，進而依法令請領雜項執照，上訴人拒不簽認建築設計草圖，致被上訴人不能擬定各項設計規劃，以資向主管機關申請核發雜項執照。上訴人以被上訴人應先申請開發許可、雜項執照為由，拒不簽認建築設計草圖，顯係倒果為因。
２、依山坡地開發建築管理辦法第二條之規定，所稱山坡地，指依山坡地保育利用條例第三條之規定劃定，報請行政院核定公告之公、私有土地而言。系爭土地既不屬國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主觀機關參照自然形勢、行政區域或保育利用之需要又標高一百公尺以上者，或標高未滿一百公尺，而其平均坡地在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之私有土地，顯非山坡地開發建築管理辦法第二條所定山坡地，因此台北市政府工務局建築管理處書函稱系爭土地位於適用山坡地開發建築管理辦法地區，顯有違誤。
３、依系爭合建契約第一條第四款之約定，因系爭土地依法令坐落台北市○○區○○段三小段七二之二、七四之一、六七、六九、七三、七六、七九、八○等地號土地並非兩造所有，若此等土地需合併開發，須先由雙方共同處理相關地上權事宜，然觀諸兩造自訂立系爭合建契約迄今，從未協商如何取得上開土地之地上權，足證兩造確未就被上訴人須於此等土地施坐計劃道路達成合意，上訴人自不得以被上訴人未開闢六米計劃道路為由，主張被上訴人未盡履行契約之義務。
（二）上訴人拒不申購鄰接畸零地，致被上訴人不能興建房屋，顯違反系爭合建契約。本件供合建之系爭土地與坐落台北市○○區○○段三小段七五地號土地，若不與鄰接之坐落台北市○○區○○段三小段一之十三、一之十四地號等畸零地合併使用，以便鄰接以開闢完成之奇岩路，依法令根本無法規劃建築，況系爭土地與第七五地號土地，為上開畸零地惟一合併地，應依規定合併後提出申請，始得開發建築，業據台北市工務局建築管理處函示在案，上訴人主張未購買畸零地，對系爭土地開發不聲影響云云，顯與事實不符。
（三）上訴人違反系爭合建契約，除依約應返還被上訴人保證金九百萬元，並應給付被上訴人懲罰性違約金九百萬元外，另應賠償被上訴人三百萬元，總計上訴人應給付被上訴人二千一百萬元。其中三百萬元之損害，乃指由於上訴人違約，致系爭合建契約陷於不能履行，造成被上訴人為履行系爭合建契約而給付被上訴人保證金九百萬元之利息損失，並受有相當於給付第三人齊力工程股份有限公司之報酬金二十八萬元之損害、相當於給付第三人蔡錦勝建築師之報酬金二百萬元（僅先一部請求一百九十五萬七千元）、相當於給付第三人周金塗之仲介報酬金十萬元、相當於鑑界測量規費八千元、相當於辦理建築線申請及會勘、道路樁位申請、公司有合併證明申請之費用七萬元之損害。
理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國八十八年四月十七日，就上訴人所有坐落台北市○○區○○段○○段○○號土地（下稱系爭土地）訂立土地合建契約（下稱系爭合建契約），約定由上訴人提供系爭土地，被上訴人出資合作興建房屋。嗣被上訴人已先後於八十八年四月十九日、五月三十一日給付上訴人第一、二期之保證金共九百萬元，並經上訴人收受。詎上訴人遲未簽認建築設計草圖，復未說明不予認可之理由，又未依約備齊申購款及相關文件向國有財產局辦理鄰接畸零地申購手續，復未依約塗銷系爭土地之抵押權，致被上訴人未能辦理設計規劃、申請建造執照興建房屋，造成被上訴人重大損害，經被上訴人催告後仍未履行，被上訴人已發函對上訴人為解除契約之意思表示，爰依系爭合建契約第十條第三項之約定，先位請求上訴人及原審共同被告高藤宗連帶加倍返還保證金，並賠償被上訴人因上訴人違約所造成之損失三百萬元，共計二千一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。退步言，縱認上訴人無違約情事，依系爭合建契約第一條第三款約定，若於合建契約訂立後一年六個月內，被上訴人因法令限制無法取得建造執照，則系爭合建契約作廢，上訴人並應同時無息返還保證金九百萬元，由於被上訴人至八十九年十月十七日仍因法令無法取得建造執照，爰備位請求上訴人與原審共同被告高藤宗連帶返還上訴人九百萬元及自八十九年十月十八日起至清償日止之法定遲延利息等語（原審判決上訴人應給付被上訴人二千一百萬元，及自八十九年九月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，駁回被上訴人其餘先位之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未據聲明不服。）
二、上訴人則抗辯如左：
（一）系爭合建土地係屬山坡地，位屬「台北市山坡地開發建築要點」及「山坡地開發建築管理辦法」適用地區，依「台北市山坡地開發建築要點」第十二條暨「山坡地開發建築管理辦法」第四條之規定，有關山坡地開發建築，必須經過三個程序：第一、必須申請開發許可並提出整地計劃，經主管機關審查核准後發給開發許可，始得申請雜項執照；第二，申請雜項執照；第三、於前二項程序核准後，並確實實施水土保持設備及公共設施後，始得申請建築執照。故所謂提供土地使用同意書、建築圖、結構圖、消防圖等事項，甚至如開發建築山坡地，確需購買畸零地者，乃第三階段應做之事項，並非急切應處理之重要事項。又建管處固得視具體個案准許雜項併建造執照申請，惟被上訴人迄今未履行上開申請開發許可等先決必要程序，顯已違約在先，被上訴人藉口上訴人未配合其作業，確認其所提出之建築圖及購買畸零地等並無急迫性之事項等次要問題，主張解除契約，請求賠償，殊無理由。況被上訴人提出之設計圖，係將主建物設計於回填區內，且未計算容積率及建蔽率，更未考量山坡地實地之特性及提出水土保持計劃，上訴人實無法同意其建築圖，難謂有違約之情況。
（二）系爭合建縱不購買畸零地，亦得以基地原計劃道路指定建築線，並非不能作業興建，只要被上訴人建築同時開發計劃道路即可，且當時上訴人亦已向被上訴人表示從開發許可到雜項執照下來及施作水土保持設施等，前後大約需時一年半以上，故縱須購買畸零地亦不會有任何問題。況且如須購買畸零地者，其購買費用亦約定應由被上訴人負擔，上訴人僅配合其申請蓋章及提供必要文件而已，被上訴人竟無理要求上訴人負責申購費用，顯與原約定條件有違，被上訴人率指上訴人違約，顯無理由。
（四）兩造簽約前，上訴人已於系爭土地上設定抵押權，此亦為被上訴人所知悉，況該抵押權並不影響建築執照申請或施工，而有關塗銷抵押權，係上訴人嗣後承諾待被上訴人順利取得執照即辦理，惟迄今建築執照尚未申請，上訴人即無塗銷義務。
（五）否認被上訴人提出之齊力工程顧問公司之統一發票真正，且本件既尚在設計草圖階段，不符建築師公會應給付設計費之規定，被上訴人請求賠償其給付蔡錦勝建築師之設計費二百萬元，亦無理由；又被上訴人給付仲介人周金塗佣金十萬元，即使屬實，亦應由被上訴人支付，與上訴人無關。
三、兩造不爭執之事實：兩造於八十八年四月十七日簽訂系爭合建契約書，約定由上訴人提供系爭土地、被上訴人出資合作興建房屋，上訴人並已收受被上訴人依約先後於八十八年四月十九日、五月三十一日給付之履約保證金共九百萬元之事實，為兩造所不爭執，並有土地合建契約附卷可稽，自堪信為真實。
四、本件之爭點及論斷：被上訴人主張上訴人遲未簽認建築設計草圖，復未說明不予認可之理由，又未依約備齊申購款及相關文件向國有財產局辦理鄰接畸零地申購手續，復未依約塗銷系爭土地之抵押權，致被上訴人未能辦理設計規劃、申請建造執照興建房屋，經催告後仍未履行，被上訴人已解除系爭合建契約，上訴人應加倍返還保證金，並賠償被上訴人因上訴人違約所造成之損失等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查；
(一)系爭土地係行政院七十九年二月二日台七十九年農○一八九三號函核定，並經台北市政府七十九年二月二十六日（七九）府建字五號第00000000號公告自七十九年三月一日起適用「山坡地保育條例」之山坡地範圍；亦屬行政院八十四年十一月二十九日台八十四農四二二八二號函核定，並經台北市政府八十四年十二月八日 (八四)府建五字第八四○八七三八七號公告適用「水土保持法」之山坡地範圍，此有台北市政府建設局九十二年七月四日北市建四字第○九二三二三二五六○○號函檢附山坡地範圍線與地籍套印圖一份附卷可憑（見本院卷二頁三四三、三四四）。依水土保持法第八條第一項第五款及第十三條規定，於山坡地開發建築用地應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。又適用山坡地保育條例之山坡地，其建築管理之辦法，由內政部定之，建築法第九十七條之一定有明文。依內政部訂定九十二年四月十一日修正前之山坡地開發建築管理辦法第四條、第十八條、第二十四條規定，山坡地之開發建築原則應向直轄市、縣（市）主管建築機關申請開發許可後，申請雜項執照，於施作雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照，但建築農舍及其他經直轄、縣（市）政府認定無礙水土保持或雜項工程必需與建築物一併施工者，其雜項執得併同於建造執照中申請之。而有關台北市政府雜照併建照辦理之核定條件，由台北市工務局建築管理處邀集山坡地開發業務相關單位就其權責暨該執工程之施工程序，依公共安全、公共交通、公共衛生等及個案條件會審核定之，此有台北市政府工務局建築管理處九十二年五月二十七日北市工建照字第00000000000函附卷可稽（見本院卷二頁三○九）。
(二)兩造簽訂之系爭合建契約第一條第五項、第四條第一項約定「乙方 (即被上訴人出資按建築法令以最大容積率負責辦理規劃、設計、請照、施工營造等事宜，興建鋼筋混凝土加強磚造，建築地上參層、地下壹層高級純住宅花園別墅或高樓層式純住宅花園大樓」、「建築設計以政府法令規定所允許之最大建蔽率、容積率設計，設計圖樣由乙方負責辦理，但應經雙方同意後提出」，互核以對，可知被上訴人依約負有規劃、設計合建標的物，及依前述山坡地建築管理相關法令辦理請照暨施工營造事宜之義務，且兩造於訂約時並未就「別墅」或「大樓」之合建標的物建築設計模式予以確定，被上訴人於履行其規劃設計義務時所繪製之建築設計圖樣，自須經上訴人同意認可後始得提請主管機關審核。易言之，依兩造簽訂合建契約之目的及誠實信用原則，應認被上訴人依約固有規劃繪製設計圖樣供上訴人核可之義務，惟上訴人於被上訴人提出建築圖說之同時，亦有予以核可或告知被上訴人不予核可理由以供修正之協力義務。至因系爭土地屬山坡地，被上訴人於履行其請照施工營造之義務時，固應依前開山坡地建築管理法令踐行開發許可申請、提出整地計畫請領雜項執照及建築執照等程序，始得施工營造。惟申請山坡地開發許可，應檢附開發計畫書、圖，申請雜項執照，應檢附工程圖樣及說明書，山坡地開發建築管理辦法第七條第二款、第十九條第一項第三款亦有明文，參以兩造於系爭合建契約並未約定被上訴人應先依前開山坡地建築管理法令申請開發許可及請領雜項執照後，始得進行建築標的物之規劃設計，足見上訴人就被上訴人所提提規劃設計圖樣之核可或修正之協力義務與被上訴人應依前開山坡地建築管理法令辦理之義務，應分別以觀。
(三)證人即系爭合建仲介人周金塗於原審結證稱：被上訴人曾斷斷續續更改提供約
七、八種建築草圖給上訴人，上訴人認為重點要背對奇岩路比較好，至於其他都是細節問題，建築師也有畫過背對奇岩路的圖但上訴人還是沒有確認，不清楚其不確認的原因等語在卷（見原審卷一頁二○三）。而證人即建築師蔡錦勝則證稱：最初業主的構想是別墅的設計型態，後來改為集合住宅，面山、背山的圖都有畫過，兩造曾到事務所來確認草圖，但上訴人來後卻不談圖的事，印象中好像曾說過面山背山等原則問題，草圖曾經提出過不同設計方式約六、七份，但上訴人一直沒有確認，私下我曾打電話請上訴人趕快確認草圖或提出修正意見，上訴人卻說他很內行，圖很快能確認，這不是重點，一直提到其他合建權利義務的問題，沒有對圖本身有何具體意見，甚至連圖都沒有仔細看等語(見本院卷二頁二○二、原審卷二頁三、四)。又證人即合併合建之鄰地地主賴坤豪亦結證稱：最早期說要做別墅，有作一些別墅的草圖給我們看，後來有說要改成公寓式建築，後來的公寓式的圖，我有看過面山、面海的圖。我已簽認被上訴人提出之建築草圖，被上訴人曾提出建築草圖很多次請我們確認，上訴人提過希望能夠背山建築，草圖有背山也有面山的，不知上訴人為何不確認等語在卷（見原審卷二頁六、本院卷一頁九八）。就上開證言綜合以觀，益徵被上訴人就系爭合建標的物規劃設計係採「別墅」或「公寓住宅」、背山或面山等建築模式須經上訴人同意始得確定，而上訴人就被上訴人提出之建築草圖主要意見為以背山方式建築，惟被上訴人確曾提出背山建築方式之草圖予上訴人，此有多份建築草圖在卷可稽，亦未據上訴人同意。是被上訴人主張上訴人對於其提出之建築草圖，遲未簽認同意，復未說明不同意之理由以供修正乙節，尚非無據。
(四)被上訴人確曾進行系爭土地地質鑽探、水土保持作業並提供上訴人容積率及建蔽率之概算等情，業據其提出齊力工程顧問股份有限公司出具之系爭土地基地地質鑽探及分析工作報告、方東工程顧問有限公司出具之基地水土保持工程地形測量報告書、容積建蔽率概算表等件附卷可佐，並經證人周金塗、蔡錦勝證述屬實。而被上訴人尚未辦理雜項執照請領，固經證人即建築師林平昇到庭證述明確，並提出其九十年九月二十七日（九○）鑑字第四六八號鑑定報告附卷可稽，且為被上訴人所不爭執，堪以採信。惟系爭土地非屬「台北市○○區○○路沿線申請建築工程專案管制措施」之範圍，此有台北市政府工務局建築管理處九十二年五月二十七日北市工建照字第00000000000函附卷可憑（見本院卷二頁三○九），則林平昇建築師依上開管制措施為據，認定本件雜項設計未完成無法確知建物位置，即有未合。況被上訴人就合建標的物規劃得確定，被上訴人就系爭合建標的物有規劃繪製設計圖樣供上訴人核可之義務，上訴人於被上訴人提出建築圖說之同時，亦有予以核可或告知不予核可理由以供修正之協力義務，且與被上訴人應依前開山坡地建築管理法令辦理之義務，應分別以觀，已如上述，參以證人蔡錦勝建築師到庭證稱：建築草圖是有接受委託後，依據相關法令、業主構想、合建條件等，先行畫製以為雙方溝通之用，經業主及相關權益人確認之後再據以繪製正式的設計圖，用以申請雜項執照及建造執照等語在卷（見本院卷二○一、二○二）；證人湯佳峰建築師則證稱：一般習慣上都是必須要地主先簽名確認草圖，因為涉及分配土地及房屋的問題，之後建築師才依據確認後的草圖來畫設計圖等語在卷（見本院卷二頁一三）；證人林平昇建築師亦證稱：建商何時應將建築圖交付地主審閱是當事人的約定等語在卷（見本院卷二頁二六四）。是上訴人所稱被上訴人將建物設計在回填土區、未提供容積率及建蔽率計算、未提出水土保持計劃及圖說先申請雜項執照等語，尚難據為其遲不簽認建築草圖之正當理由。
(五)又山坡地應整體開發，其面積須在二萬平方公尺以上，但臨接已開闢完成之都市○○道路，其面臨該道路進深三十公尺範圍內面積在二千平方公尺以上，且不影響整體開發者，得不受上述面積之限制，台北市山坡地開發建築要點第三點第五款定有明文。系爭土地位屬台北市山坡地開發建築要點實施地區，而建築基地鄰接未開闢之計畫道路申請建築，應依「台北市未完成公共設施之建築基地申請建築執照出入通路處理原則」辦理其出入口通路及排水系統之拓築，此亦有台北市政府工務局建築管理處九十二年四月二十八日北市工建照字第○九二六二四一四四八○○號書函附卷可憑（見本院卷二頁二八八）。本件系爭土地並未緊臨已開闢完成之計劃道路即奇岩路，其間有一國有畸零地，為兩造所不爭，則依前開規定，系爭土地如欲開發，則需臨接已開闢完成之都市○○道路，或另行辦理出入口通路。而上訴人自承原約定以計畫道路為建築線而不是奇岩路，但後來亦同意以奇岩路作為建築線購買畸零地等語在卷（見原審卷二頁五九），則其嗣再指稱上訴人未依約興建計劃道路以為建築線云云，即屬無據。參以系爭合建契約第五條第一項約定：「本契約簽訂後，乙方（即被上訴人）開始辦理設計規劃、建造執照申請作業時，需要甲方（即上訴人）提供相關證件、資料、蓋章等事項，甲方應即時照辦交由乙方，否則視為甲方違約」。是縱兩造對於申購款項之負擔有所爭執，上訴人為系爭土地所有人依約仍應先提供國有財產局憑以填開繳款書以據之繳款。惟上訴人未依限辦理上開手續，致國有財產局將該申購案註銷等情，此有地籍圖謄本、財政部國有財產局台灣北區辦事處八十九年五月十二日之繳款通知書、該辦事處八十九年七月五日台財產北處第0000000000號函附卷可稽。則被上訴人主張上訴人有違反系爭合建契約第五條第一項約定致系爭合建無法進行之情形，即非無據。
(六)系爭合建契約第九條第二項係約定：「甲方（即上訴人）提供之土地，保證產權清楚，於簽訂本約『後』甲方不得將土地與他人設定抵押、地上權、訂立租賃契約或其他與本契約相抵觸之任可約定：：」，而系爭土地上之最高限額九千萬元抵押權，係於八十七年八月間設定登記，有土地登記簿謄本附卷可稽，乃兩造簽訂系爭合建契約之前，則被上訴人主張上訴人未予塗銷違反系爭合建契約第九條第二項約定，即有未合。又本件被上訴人就系爭合建案尚未進行雜項執照或雜項併建造執照申請程序，為其所不爭，則其以上訴人未提供建築物拆除同意書及建築物抵押權人同意書，致其無法據以申請建造執照云云，亦屬無據。
(七)綜此，上訴人對於被上訴人提出之建築草圖，遲未簽認同意，復未說明不同意之理由以供修正，有協力義務未盡之情事，復未提供、承諾書、委託書、土地所有權狀等文件交國有財產局憑以填開繳款書以據之繳款而有違約情事，經被上訴人於八十九年五月十九日寄發律師函催告，上訴人於同年月二十二日收受該函後仍未依約履行，被上訴人嗣於八十九年七月六日以律師函向上訴人甲○○○為解除契約之意思表示，此有上開二份律師函暨回執附卷可參（見原審卷一頁七五七七、九八至一○二），被上訴人亦自認確有收受該等函件無誤，從而兩造間之系爭合建契約已因上訴人違約而經被上訴人合法解除，則上訴人主張依系爭合建契約第十條第三項「甲方（即上訴人）違約之地主除應加倍返還向乙方（即被上訴人）所收受保證金外，並應賠償乙方一切因違約所發生之損失」之約定，請求上訴人加倍返還保證金並賠償被上訴人因違約所發生之損失，即屬有據。
(八)惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，而是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準（最高法院四十九年臺上字第八０七號判例意旨參照）。茲審酌系爭合建契約之土地，面積一九三六．五九平方公尺，屬於適用山坡地保育條例之山坡地範圍，其開發建築受前述法定之限制須依循一定之程序進行，且得供建築之面積亦較之一般建築用地受限，則上訴人如能依約履行債務，被上訴人可得享受之合建利益亦較一般合建契約之預期利潤低，並衡以兩造所得分配之房地比例為上訴人百分之五十五、被上訴人百分之四十五，及被上訴人尚未依山坡地相關法規進行雜項執照或雜項併建造執照申請程序之客觀事實，應認系爭合建契約約定之違約金，應予酌減為二百萬元，始為允當。
(九)按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文。又上訴人違約時，應賠償被上訴人一切因違約所發生之損失，系爭合建契約第十條第三項後段亦有明文。系爭合建契約業經被上訴人合法解除，已如上述，則依前開規定，上訴人於解除系爭合建契約後仍得行使損害賠償請求權，以填補債務不履行之損害。茲就被上訴人請求上訴人賠償三百萬元違約損害部分，審酌如左：
１、按契約解除時，當事人受領之給付為金錢者，應附自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第二款定有明文。被上訴人為履行系爭合建契約而先後於八十八年四月十九日、五月三十一日給付上訴人第一、二期之保證金共九百萬元，已如上述，則被上訴人主張因上訴人上開違約行為而契約解除，致其受有九百萬元自八十八年六月一日起至八十九年九月十八日起訴狀繕本有據。
２、被上訴人主張其為履行系爭合建契約而給付齊力工程顧問股份有限公司關於測量及地質鑽探之費用二十八萬元，業據提出工作協議書及齊力工程顧問股份有限公司出具之統一發票附卷可稽（見原審卷一頁一○三、本院卷一頁二五七），是被上訴人請求上訴人賠償此部分損害二十八萬元，亦屬有據。
３、被上訴人主張其為履行系爭合建契約而給付蔡錦勝建築師關於規劃繪製建築圖說報酬金二百萬元，業據提出委任契約書及蔡錦勝建築師出具之請款單為證（見原審卷一頁一○五至一○七、本院卷一頁二五八、二五九），堪以採信。是被上訴人一部請求上訴人賠償此部分報酬金之損害一百九十五萬七千元，亦為可採。
４、被上訴人主張其就系爭合建給付第三人周金塗仲介報酬金十萬元，固據提出同意書及周金塗出具之請款單為證（見原審卷一頁一○九、本院卷一頁二六○）。惟依上述系爭合建契約第十條第三項後段約定，上訴人得據以請求賠償之損害，應指上訴人為履行系爭合建契約所為之支出而言。而上訴人支付仲介報酬金十萬元，本為酬謝仲介人介紹兩造簽約合建而支付，況兩造確已簽訂系爭合建契約而達仲介之目的，則該仲介報酬金即非上訴人契約成立後之債務不履行所造成之履約損失，故上訴人請求被上訴人賠償仲介報酬金十萬元之損害，即非可採。
５、被上訴人主張其為履行系爭合建契約而給付地政事務所鑑界測量規費八千元，業據提出台北市地政規費及其他收入收據一紙為證（見原審卷一頁一一○），應堪採信。是被上訴人請求上訴人賠償此部分損害八千元，亦有理由。
６、被上訴人主張其為履行系爭合建契約而給付蔡錦勝建築師關於辦理建築線申請及會勘、道路樁位申請、公私有合併證明申請之費用七萬元，業據提出蔡錦勝建築師出具之請款單為證（見原審卷一頁一一一），堪以採信。是被上訴人請求上訴人賠償此部分損害七萬元，亦屬可採。
綜此，被上訴人請求因上訴人違約所受之損害於二百九十萬元之範圍內，為有理由，逾此部分之請求，即屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依系爭合建契約第十條第三項之約定，先位請求上訴人返還保證金九百萬元，給付違約金二百萬元，並賠償因上訴人違約所造成之損失二百九十萬元，共計一千三百九十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
逾此部分之請求，為無理由，不應准許。又被上訴人對上訴人之先位之訴既經裁判，其備位之訴即毋庸再予審酌，附此敘明。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審命上訴人給付並為准、免假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨就此部分仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十六 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 鄭 純 惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十六 日
書記官 張 淑 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。