台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第二二六號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 陳錦崑右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十六年十月九日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第一○二五號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人所為給付部分廢棄，發回原審法院。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分之判決廢棄，並發回原法院更為審理，或駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
㈡第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：本件未經言詞辯論，據上訴人所提上訴理由狀所載：㈠查上訴人雖曾設籍於台北市○○路○段○○巷○弄○號二樓之二，惟於民國八十
六年五月十六日即已遷離上開處所至桃園縣中壢市○○里○○路○○巷○○號處。詎原審於八十六年八月二十一日因移送而受理本件後，竟仍向台北市○○路○段○○巷○弄○號二樓之二處為同年十月三日言詞辯論期日通知書之送達，其違反民事訴訟法第一百三十六條第一項規定，即難合法。上訴人既因未受合法通知致未到場應訴，原審准被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，依最高法院六十九年度台上字第三七五二號判例意旨，其訴訟程序有重大瑕疵，自應予以廢棄，發回原法院更為審理。
㈡又上訴人並無於被上訴人所指時間受大統窯業股份有限公司之邀，任連帶保證人
而向被上訴人借款之情事，亦無交付借據予被上訴人，被上訴人就此有利於己之事實，應負舉證之責，如無法舉證，自應駁回被上訴人之請求。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：本件未經言詞辯論，據被上訴人所提書狀之陳述略以：㈠本件係被上訴人請求上訴人清償債務之事件，被上訴人持有合法債權憑證，並早
於八十六年間業經法院判決確定，發給付確定證明書，依法聲請強制執行。乃上訴人再提上訴，已有未合。況上訴人於強制執行事件中，多次委任其弟吳宗翰閱卷，於八十八年九月十五日時，已知悉全案，如有不服，自應在此時提起上訴，其遲至八十九年三月十日始聲請補發判決書，再提上訴，自不合法。
㈡原審關於言詞辯論期日之通知，係按上訴人當時戶籍所在地為送達，其後判決書並依法為公示送達，並無違背法令可言。
㈢大統窯業股份有限公司向被上訴人借款，上訴人為借款之連帶保證人，並在借據
上簽名蓋章。借據內亦載明「借款人向台端借到前開金額款項已如數收訖屬實」，已足證被上訴人確實交付借款人借款，上訴人上訴僅係藉故拖延而已。
三、證據：提出借據影本乙件。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。上開判決得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。再按送達於應受送達人之住、居所、事務所或營業所為之，民事訴訟法第一百三十六條第一項定有明文。又民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受達之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院六四台抗字第四八一號判例意旨參照）。故送達之處所並非應受送達人之住居所、事務所或營業所，該送達即難認合法。應受送達人苟因未受合法通知，致未到場應訴，第一審法院遽依到場他造之聲請，由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，最高法院則著有六十九年台上字第二七五二號判例可供參照。
二、本件原審受理八十六年重訴字第一０二五號被上訴人與上訴人及大統窯業股份有限公司、蔡芳美、吳俊宏間清償債務事件，上訴人八十六年十月三日之言詞辯論通知書係向台北市○○路○段○○巷○弄○號二樓之二為指定送達，並經寄存於台北市政府警察局中正第二分局南海路派出所。嗣於言詞辯論期日上訴人未到場，經被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，有送達證書及八十六年十月三日言詞辯論筆錄在卷可按。但查，上訴人固於八十四年八月五日於原住之台北縣新莊市○○里○○路○○○號遷入台北市○○路○段○○巷○弄○號二樓之二，但其後已於八十六年五月十六日遷出至桃園縣中壢市○○里○○路○○○巷○○號，有戶籍謄本可按（見原法院八十八年度再字第二四號卷）。是原審前開八十六年十月三日言詞辯論通知書，仍向台北市○○路○段○○巷○弄○號二樓之二為寄存送達，已難謂合。被上訴人稱原審係依當時上訴人設籍為送達，並不足採。再原審前於八十六年九月十七日之言詞辯論通知書亦同向台北市○○路處為送達，但已經郵務機關以「按不應」為由退回（原審卷一五頁）。而所轄該址（台北市○○路處）之台北市政府警察局中正第二分局，查訪該址隔壁鄰居林壽美，經表示伊居住該處已二十餘年，從未發現有甲○○之人於該處出入之事實等情，亦有該分局九十年七月三日北市中正二分刑字第九０六二０四三四００號函在卷可稽。是原審八十六年十月三日之言詞辯論通知書，對上訴人所為之送達，依首揭說明，難謂合法。至被上訴人另稱上訴人於強制執行事件中，多次委任其弟吳宗翰閱卷，於八十八年九月十五日，已知悉全案，如有不服，自應在此時提起上訴，其遲至八十九年三月十日始聲請補發判決書，再提上訴，自不合法乙節。經查縱認被上訴人所稱上訴人於八十八年九月十五日已知悉全案屬實，然計算上訴期間仍應以判決之送達為準。是原法院於八十九年三月十日應上訴人之聲請補發判決書，上訴人於同年月四月十日收受送達，於同年月十三日提起上訴，其上訴自未逾法定期間，被上訴人所辯上訴不合法云云，亦非可採。
三、本件原審八十六年十月三日之言詞辯論通知書既未合法送達於上訴人，上訴人復因未受合法通知，致未到場應訴，原審法院遽依到場被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大之瑕疵。上訴意旨指摘此一訴訟程序之違背，有損其審級利益，聲明求將所為對伊不利之判決部分，發回原法院更為審理，，自無不合。爰不經言詞辯論，將原判決關於命上訴人給付部分廢棄，發回原審法院更為審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十九 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 陳 玉 完法 官 王 仁 貴右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十一 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。