台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第二二八號
上 訴 人 丙○○被上訴人 東宜建設股份有限公司法定代理人 邱純青被上訴人 乙○○
參 加 人 甲○○右當事人間請求不動產移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九十一月三日台灣板橋地方法院八十七年度重訴字第二一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人東宜建設股份有限公司（下簡稱東宜公司）應將如原判決附表所示土地（下簡稱系爭土地）辦理所有權移轉登記與被上訴人乙○○，再由被上訴人乙○○辦理所有權移轉登記與上訴人。
三、被上訴人東宜公司應將如原判決附表所示建物（下簡稱系爭房屋）辦理所有權第一次登記與被上訴人乙○○，再由被上訴人乙○○辦理所有權移轉登記與上訴人。
貳、陳述：除與原判決記載相同，茲引用外，補稱略以：
一、東宜公司僅憑利害關係人許東海說買了許阿朱的派下員權利，就認許阿朱已非派下員，不足採信，故許阿朱具有保生大帝派下員資格。
二、東宜公司並未舉証証明其與許阿朱間所簽合建契約，究係因受詐欺或脅迫而歸於無效，就主張其不受合建契約拘束，亦乏論據。
三、許阿朱之派下員資格、合建契約書及不動產買賣契約書，均經上訴人提出合法有效之証明書，包括許阿朱與被上訴人間合建契約書及上訴人與許阿朱間買賣契約書為証，其証明力自無庸置疑。上訴人與許阿朱間之不動產買賣契約書，代理許阿朱之乙○○既已署名收受第一期及第二期款新台幣（下同）壹佰參拾萬元，且該款已經由買賣雙方會算後，由許阿朱欠許振發之負債中扣抵，則買賣契約自屬合法有效成立，乙○○為許阿朱唯一繼承人，自應繼承契約上之權利義務。乙○○怠於向東宜公司行使合建契約之移轉登記請求權，因此上訴人依上揭合建契約書、買賣契約書、民法第二四二條之規定，提起本件訴訟，依法及依契約，均屬有據。
四、東宜公司既與許阿朱簽訂合建契約書，自應依合建契約將許阿朱應分得之額數持分分配與許阿朱，而許阿朱與上訴人簽訂不動產買賣契約書，於許阿朱過世後，其繼承人乙○○即繼承許阿朱對東宜公司之移轉登記請求權，移轉登記不動產予上訴人之義務，東宜公司所謂虛偽買賣云云，則純屬臆測，並無証據証明。
五、許阿朱係保生大帝三十名派下員之一，於派下員名冊中明白記載，故當被保生大帝欲與建商合建之時亦係根據此名冊爭取三十個停車位，此有八十年九月四日之會議記錄為憑，而保生大帝與被上訴人東宜公司於八十年九月四日簽定合建契約後，更有經由保生大帝管理人於八十二年九月六日同意派下員與被上訴人東宜公司就合建房屋之起造人及土地持分分配表，其中亦記明許阿朱乃「Ｈ１２」之起造人，又八十四年一月二十七日討論保生大帝合建案確定起造人名義之會議，許阿朱亦派人參與議會，在在均足以証明許阿朱就系爭房地確屬有權，且本件許阿朱與上訴人丙○○之不動產買賣契約亦屬合法有效。
乙、被上訴人東宜公司方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同，茲引用外，補稱略以：
一、上訴人並無權代位被上訴人乙○○行使權利：㈠上訴人於原審對於其與許阿朱簽立不動產買賣契約書之原因，均以單純之買
賣關係，並稱已依約給付許阿朱新台幣（下同）一百三十萬元，惟於進行調查時，上訴人又改稱許阿朱欠上訴人一百三十萬元，無法償還，故將不動產賣給上訴人以抵償債務等語，說詞前後不一；乙○○則稱雙方間為買賣，並非抵債；而證人許振豐卻稱係為抵許振發與許阿朱間之債，該三人之說詞截然不同，足見該契約書並非真正，應係上訴人與許阿朱間通謀虛偽之意思表示所為，依民法第八十七條第一項之規定，該契約應屬無效，上訴人即無從依該契約代位被上訴人乙○○行使請求被上訴人東宜公司移轉系爭房地之權利。
㈡縱認該契約書為真正，然依該契約書第三條之約定，上訴人先有給付價金之
義務，許阿朱方有移轉系爭不動產之義務，惟上訴人並未證明其已依該契約給付價金，乙○○即無移轉系爭不動產予上訴人之義務，因此上訴人主張依該契約代位乙○○行使請求被上訴人東宜公司移轉系爭房地之權利，即屬無據。
二、上訴人既代位許阿朱之繼承人乙○○請求被上訴人為移轉登記，自應先就該契約有效，亦即許阿朱係有權簽署該合建契約之人，負舉證責任；如上訴人未能舉證證明，該契約即為無效，上訴人依據該契約代位許阿朱之繼承人乙○○請求被上訴人為移轉登記，即屬無據。
三、縱認系爭合建契約關係係以放射（或平行）狀態互相依存於東宜公司與曾於合建契約內署名之每個人間（含許東海及許阿朱），則合建二契約亦成立生效，須為保生大帝派下員而將系爭土地所有權移轉予東宜公司者，方有受領被上訴人所興建不動產之權利。查許阿朱並非保生大帝派下員已由證人即保生大地管理人許萬枝證明，則許阿朱顯非土地所有權人，則其勢必無法履行移轉土地之義務；既未履行移轉土地之義務，則依約東宜公司即無從亦無需將系爭不動產移轉予許阿朱，蓋許阿朱並無受領系爭不動產之權利，從而上訴人依據該契約代位許阿朱之繼承人乙○○請求被上訴人為移轉登記，即屬無據。
四、末按系爭合建契約第三條第五項約定，甲方所分得之不動產，應由保生大帝派下員全體協議，指定應由何人分取，則上訴人既主張得代位乙○○行使權利，自應就乙○○得向被上訴人為系爭不動產登記之請求為舉證，惟查上訴人並未舉證證明保生大帝派下員全體曾同意將系爭不動產分配予許阿朱，則乙○○既無權請求東宜公司移轉系爭房地，上訴人更無從代位乙○○行使該移轉請求權。
丙、被上訴人乙○○方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序所為之聲明及陳述如下：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同，茲引用外，補稱略以：
一、同意上訴人移轉不動產。有與上訴人簽訂契約書，是在陳明昌律師事務所簽的，許阿朱是我代理的，但那些錢還沒有拿到，簽約當時大約給一百二十萬元，當時支付支票一張一百二十萬元，支票仍保存在律師那裡，因房子是否歸我的還不知道，不敢使用這些錢。
二、不清楚許阿朱有無欠上訴人一百三十萬元。簽約當時是房子買賣之事，根本未提及抵債問題。
丁、參加人方面：陳述：除與原判決記載相同，茲引用外，補稱略以：八十四年三月十五日之合建契約，許阿朱之代理人是陳明昌律師，八十四年五月十一日之買賣契約上訴人之代理人是許振豐代書，亦是當初許東海與乙○○簽轉讓不動產的代書，故上訴人僅係人頭，乙○○迄未拿到錢，許阿朱更不可能拿到錢。
理 由
一、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人東宜公司於八十年九月四日與保生大帝派下員就保生大帝派下員所有坐落台北縣永和市○○段第九四九、九五一、九五二等三筆土地（嗣第九四九、九五一號土地與九四八號土地合併為九四八號土地）簽訂合建地上十二層地下三層大樓之契約，約定保生大帝每一派下員均可依其可分得之額數持分，取得前開土地及房屋之所有權，被上訴人乙○○之被繼承人許阿珠係保生大帝之派下員，為系爭合建契約之權利人，分得附表所示之土地及房屋，東宜公司即應將系爭房地所有權移轉登記予許阿朱。惟許阿朱已於八十四年五月十一日將系爭房地以七百五十七萬元，出賣予上訴人，約定簽約時付三十萬元，簽約後七日付一百萬元，所有權完成登記時付一百二十七萬元，辦理銀行貸款完成時給付尾款五百萬元。上訴人已依約交付許阿朱一百三十萬元，惟屢經催促辦理不動產移轉登記，許阿朱均未置理。嗣因許阿珠於八十六年四月十八日死亡，乙○○為許阿朱惟一繼承人，依法繼承系爭房地，東宜公司即應將系爭房地所有權移轉登記予乙○○。惟乙○○遲未向東宜公司請求辦理土地移轉登記及建物第一次所有權登記，其怠於行使權利，上訴人自得代位行使等情，求為命東宜公司辦理系爭土地所有權移轉登記暨系爭建物所有權第一次登記與乙○○後，再由乙○○移轉登記與上訴人之判決。
東宜公司則以：上訴人與許阿朱之買賣契約係通謀虛偽意思表示，縱認該契約書為真正，亦因上訴人未依約給付價金，而不得請求乙○○移轉系爭房地，故上訴人並無權代位被上訴人乙○○行使權利；況許阿朱並非保生大帝派下員，亦非有權簽署該合建契約之人，東宜公司並無移轉系爭房地之義務等語，資為抗辯。
乙○○則以：其曾代理許阿朱與上訴人簽訂買賣契約，但尚未取得價金。同意將系爭房地移轉予上訴人等語，資為抗辯。
三、上訴人主張東宜公司於八十年九月四日與保生大帝派下員就保生大帝派下員所有坐落台北縣永和市○○段第九四九、九五一、九五二等三筆土地（嗣第九四九、九五一號土地與九四八號土地合併為九四八號土地）簽訂合建地上十二層地下三層大樓之契約，約定保生大帝每一派下員均可依其可分得之額數持分，取得前開土地及房屋之所有權，乙○○之被繼承人許阿朱係保生大帝之派下員，於八十六年四月十八日死亡，乙○○為其惟一繼承人之事實，業據提出合建契約書、土地登記簿謄本三份、戶籍謄本等件為證，且為東宜公司、乙○○所不爭執，堪信為真正。
四、上訴人又主張許阿朱於八十四年五月十一日將系爭房地以七百五十七萬元出賣予上訴人，約定簽約時付三十萬元，簽約後七日付一百萬元，所有權完成登記時付一百二十七萬元，辦理銀行貸款完成時給付尾款五百萬元，上訴人已依約交付許阿朱一百三十萬元，惟屢經催促辦理不動產移轉登記，許阿朱均未履行之事實，亦提出不動產買賣契約書為證，惟為東宜公司所否認，辯稱上訴人與許阿朱之買賣契約係通謀虛偽意思表示，縱認該契約書為真正，亦因上訴人未依約給付價金，而不得請求乙○○移轉系爭房地，故上訴人並無權代位被上訴人乙○○行使權利等語。經查：
㈠依上訴人與許阿朱簽訂之不動產買賣契約書所載，上訴人係由許振豐代理，許阿
朱則由乙○○代理簽約，其第三條約定「㈠第一次付款：本約簽訂時，甲方（即上訴人）應給付……三十萬元為定款。㈡第一次付款：簽約後七日內，甲方應給付乙方一百萬元。」其下方則記載「乙○○已代收」之字樣，並蓋有手印及許阿朱之印章（見原審台北地方法院卷原證三），而乙○○自承係其所簽等語（見本院卷第九十頁），故依此記載，乙○○應已收受一百三十萬元之價金，惟上訴人陳稱：「房子價金……已付了一百三十萬元（支付支票），餘額未付。」「契約只支付了一百三十萬元，是用『二張』支票，均未兌現。」等語，乙○○亦稱：「支票未兌現，還留在我處。」（見本院卷第五二、六二頁），嗣經本院命其提出支票原本或明細，乙○○則改稱：「簽約當時支付我支票『一張』一百二十萬元，支票仍保存在律師那裡，我沒有使用。」等語（見本院卷第八九頁），上訴人則改稱：「許阿朱欠上訴人一百三十萬元，無法償還，故將不動產賣給上訴人以抵償債務一百三十萬元。」等語（見本院卷第九十頁），故其二人之陳述不但前後不同，又互相矛盾，亦與契約書所載不符，已難認上訴人與許阿朱間確有買賣系爭房地之合意。
㈡而證人陳明昌律師證稱：「簽約內容應該是我擬的。印象中好像沒有付款，因許
振發與許阿朱間有債權債務關係，……他們在會算之後，都會算清楚後就簽約了。」「因他們已會算抵債了，故無現金的收受。」「沒有支票這回事，也不可能於八十四年的價金放在我處，也沒有必要放在我處。」（見本院卷第九九、一○○頁）。及證人許振豐證稱：「當初是我大哥許振發用我二嫂名義買的，當時他（大哥）要去美國，要我代二嫂簽這份契約的。」「當時……許阿朱欠我大哥的錢，至於欠多少錢，我不知道，我沒有追問，我大哥說已與對方講好，只要我到場簽名就好了，當時我沒有支付現金或開支票，後期的款項我哥說要向銀行貸款去繳的。」等語（見本院卷第一○○、一○一頁），不但與契約書之記載不同，亦與乙○○之陳述：「當時是房子買賣之事，根本未提及抵債問題。」等語（見本院卷第九一頁）不符，證人陳明昌、許振豐雖證稱許阿朱以系爭房地抵償欠許振發之債務，惟對該債務之內容、數額均稱不清楚，且與上訴人所稱係許阿朱欠上訴人之債務（非欠許振發債務）等情不符，其證言顯非可採。
㈢查契約書上並無許阿朱積欠許振發債務並以該債務抵償買賣價金之記載，亦無以
支票給付價金之記載，而上訴人就其與許阿朱間有何債權債務及其如何以該債務抵償本件價金或其以何種方式給付價金等事實均未舉證證明，如上訴人與許阿朱確有買賣系爭房地之真意，何以許阿朱之代理人乙○○收受一百三十萬元之價金支票迄不提示付款？又何以無法提出該支票？而上訴人為買受人，竟對其支付價金之情形無所知悉，先則稱以二張支票支付，嗣又改稱以許阿朱之債務抵償價金，卻又無法提出支票原本或明細或債權憑證，顯與常情有違。而乙○○自八十四年五月十一日代理簽約後，迄未曾收到分文價金，卻於本件審理中陳明同意移轉系爭房地予上訴人，益加可證上訴人與許阿朱簽訂之不動產買賣契約書係其通謀而為之虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項之規定，該契約應屬無效。東宜公司辯稱上訴人與許阿朱之買賣契約係通謀虛偽意思表示，依法無效等語，為可採，故上訴人並無權依該買賣契約請求乙○○移轉系爭房地之所有權予上訴人，自亦不得代位被上訴人乙○○行使權利。
五、上訴人又主張許阿朱於八十四年三月十五日另與東宜公司簽訂合建契約書，由東宜公司將系爭房屋起造人名義變更為許阿朱，許阿朱之繼承人乙○○有權請求東宜公司辦理系爭房地移轉登記之事實，固提出合建契約書、變更起造人申請書、為證，惟為東宜公司所否認，辯稱許阿朱並非保生大帝派下員，亦非有權簽署該合建契約之人，東宜公司並無移轉系爭房地之義務等語。經查：
㈠東宜公司於八十年九月四日與保生大帝派下員簽訂合建契約（以下簡稱合建契約
一），嗣又於八十四年三月十五日與許阿朱簽訂合建契約（以下簡稱合建契約二），二份合建契約之內容完全相同。於開宗明義均載：立契約書人「保生大帝管理人許萬枝等（以下簡稱甲方）」；第一條則規定「甲方願將所有第九四九、九
五一、九五二地號土地所有權全部，提供乙方（即東宜公司）作為乙方投資興建地上十二層地下三層之大樓用地。」；第二條規定「有關建築物之……，按甲、乙雙方各自分得部分，以雙方或雙方指定人為建造人名義……本設計圖說及起造人名冊包括變更設計，須經甲方指派管理人許萬枝派下員、許振發及許啟章三人同意後，始得申請建造。」；第三條規定「建主分五成地主分五成；甲方分得一至六樓的三十分之十六（以後列之派下員取得）……。地下室停車位甲方分得第二層十六個單層停車位，餘為乙方所有……。本件甲方應先將土地移轉登記予乙方，再移轉土地及房屋給甲方應分得之數額為甲方指定之人名義……。」；第十三條規定「本合約如發生產權移轉糾紛因而涉訟時，甲方公業以管理人許萬枝、許振發及許啟章代表全體派下員以當事人身份協助出面處理，如派下員全體已配合本條款時，則無產權移轉違約事實。」等情。僅於契約末尾之甲方之署名有異，即合建契約一為「保生大帝委員會會員許萬枝、許啟章、許東海、許江阿秀……等人」，於合建契約二為「許阿珠（陳明昌代）」。
㈡查東宜公司係於八十四年間，因許阿朱突然向其表示，其子乙○○將伊會員權利
讓與另一會員許東海之行為無效，東宜公司須與之重新簽訂合建契約，否則無法取得合法權利，故東宜公司不得已，始再於同年三月十五日另與許阿朱簽訂合建契約二，並變更起造人名義為許阿朱（原登記為許東海之子即參加人部分）之事實為兩造所不爭執。雖乙○○因此會員權之轉讓經許東海提出告訴詐欺而被判處罪刑確定，然查合建契約二係由訴外人陳明昌律師代理許阿朱簽訂，陳明昌律師亦證稱：「八十三年時受許阿朱委託，向建商爭取神明會土地與建商合建許阿朱派下權應得的權利，經一再的溝通後於八十四年簽下這份契約。」等語（見本院卷第九九頁），而許阿朱於另案偵查中卻稱：「（問：妳有委託律師給東宜公司函知你並未將保生大帝權利賣給別人？）沒有。」（見台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二一一四二號偵查卷第四四頁反面），乙○○稱：「是建築公司通知我媽媽去辦手續的，我不清楚實際情形。」等語（見原法院八十五年度易字第八二二五號刑事卷第二五頁），故陳明昌代理許阿朱簽訂合建契約二是否經許阿朱合法授權，即有可疑。
㈢次查保生大帝於八十年九月四日決議將所有之土地訂立合建契約，許阿朱並未出
席該會議，有會議紀錄可稽（見外放證物上證八），許阿朱亦未於合建契約一簽名，而該契約附件一之建物分配表中，亦未分配許阿朱任何建物（見原審卷第九八頁，及本院卷第一四八頁證人許萬枝之證言）。縱認許阿朱與東宜公司另訂立合建契約二為有效，但合建之土地為保生大帝所有，許阿朱個人並無土地得以與東宜公司合建，自無從依該契約第三條第五款約定將土地移轉予東宜公司（於許阿朱簽約前，保生大帝早已將合建土地移轉予東宜公司），且該契約內亦無許阿朱所分配房屋之標示，許阿朱自不得單憑合建契約二即取得對特定房地之移轉請求權。
㈣再查保生大帝為神明會，其財產為會員公同共有，其處分應經全體會員同意始得
為之，故其因本件合建所分得之房地，亦應由全體會員協議，指定應由何人分取（見契約第三條第五項）。而許阿朱就其因合建所分配之房地並未經全體會員同意，證人許萬枝亦證稱：「（問：許阿朱對分配房子的事有無找過你？）沒有。」「（問：後來許阿朱有找過東宜公司要分配一間房子，有無找你？）沒有。」等語（見本院卷第一四七頁）。雖東宜公司單憑許阿朱片面之詞，未經保生大帝全體會員同意，違反契約第二條之規定，逕將起造人甲○○之名義變更為許阿朱亦不得認許阿朱已受保生大帝指定分配得系爭房地，而起造人非必為所有人，許阿朱亦不因此成為系爭建物之所有人。
㈤上訴人雖提出八十二年九月六日保生大帝出具之分配表（上證九，外放證物），
主張保生大帝已將系爭房屋分配予許阿朱。惟查參加人主張許阿朱之派下權利已於七十五年五月十三日由其子乙○○代理讓與參加人等語，並提出讓渡書為證（見本院卷第九四頁），而許阿朱自其後即未再參與會內事務，亦未充當爐主（或頭家）以主祭或舉辦食會，亦有「保生大帝（神明會）管理委員會會員名冊及辦會餐日期表」可稽（見原審卷第一二二頁），亦為乙○○所不否認（見原審卷第一○八頁反面），等語，並提出讓渡書為證。而證人即保生大帝的管理人許萬枝復證稱：「保生大帝沒有規約。派下員之間其權利可以買賣，但不得賣給派下員以外的人。」「十幾年前，許阿朱都不出來開會，而許東海說是他買了許阿朱部分的，就算數了。」（見本院卷第一四六、一四七頁），顯見該神明會保生大帝對於許阿朱會員權轉讓予會員即參加人亦予以承認。而許阿朱自七十五年五月十三日由其子乙○○代理出讓會員權利予參加人後，既未再參與會內事務，亦未充當爐主（或頭家）以主祭或舉辦食會，顯見許阿朱知其會員權利出讓之事實，其既未為反對之表示，自應認對於會員權之轉讓亦予以承認。而證人陳明昌律師則證稱係八十三年間時受許阿朱委託，向建商爭取神明會土地與建商合建許阿朱應得的權利，已如前述，故保生大帝顯無於八十二年間分配系爭房屋予許阿朱之理，證人許萬枝亦證稱：「沒有最後這張（上證九），其上我沒有蓋過這印章，其保生大帝的印章也不對。」（見本院卷第一四七頁），故上訴人執該分配主張保生大帝已將系爭房屋分配予許阿朱等語，並非可採。
㈥上訴人並未提出任何證據證明保生大帝派下員全體曾經同意將如系爭房屋分配予
許阿朱，則縱許阿朱與東宜公司訂有合建契約二，其繼承人乙○○亦不因此而取得系爭房地之所有權，東宜公司辯稱其無移轉系爭房地之義務等語，應可採信。
六、民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，及代行者與被代行者之間，有債權債務關係之存在，始有債權人代位行使之可言（參見最高法院四十九年台上字第一二七四號、六十五年台上字第三八一號判例）。如前所述，許阿朱對東宜公司並未取得系爭房地之移轉請求權，許阿朱與上訴人間之系爭房地買賣契約亦因通謀虛偽意思表示，依法無效，而不得請求許阿朱移轉系爭房地，則上訴人依買賣關係，代位許阿朱之繼承人行使對東宜公司之系爭房地移轉請求權，請求東宜公司辦理系爭土地所有權移轉登記暨系爭建物所有權第一次登記與乙○○後，再由乙○○移轉登記與上訴人，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日
書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。