臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第二二○號
上 訴 人 敏升國際企業有限公司法定代理人 徐偉俊被 上訴 人 甲○○右當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十六日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一四五八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七百四十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人之法定代理人徐偉俊與廣伊福股份有限公司（下稱廣伊福公司），雖
於買賣契約書之第四條約定給付尾款後始正式點交，但雙方另於契約特約事項第七項中約定：「甲方（即買方徐偉俊）同意乙方（賣方即廣伊福公司）使用土地至民國八十八年四月三十日止，乙方同意於民國八十七年之舊曆年後，讓出乙方辦公室供甲方使用，並配合甲方整理基地約四佰坪：：」，此約定即民法第七百六十一條第二項所指之占有改定，此觀之該特約事項所使用之文字「：：甲方『同意』乙方使用土地至：：止：：」，且尚有「：：乙方同意：：『讓出乙方辦公室供甲方使用』，並配合甲方整理基地約四佰坪：：」自明，即徐偉俊以貸與人之地位「同意」廣伊福公司使用土地，廣伊福公司依借貸契約「讓出乙方辦公室供甲方使用」，而不稱「點交」與徐偉俊，故買賣雙方顯已另以此特約事項，作為民法第七百六十一條規定中之「訂立契約」，使徐偉俊與廣伊福公司間，就系爭房地成立「土地及建物使用借貸契約」，則徐偉俊取得買賣標的物之「間接占有」，廣伊福公司則成為直接占有人，雙方即以此「訂立契約」「以代交付」。
㈡倘依照原審之解釋，占有使用權尚在廣伊福公司之手，被上訴人應向廣伊福公司
承租，只要在租約上載明「：：租賃物已轉讓第三人，第三人繳清價金時，出租人即須履行點交義務，承租人應於出租人通知後立即遷出，以供出租人履行點交：：」即可，何用向上訴人承租？又上訴人如未取得『間接占有』人之地位，如何履行出租人之交付租賃物予承租人之義務？被上訴人係賣方廣伊福公司之代理人，且代理賣方與買方簽約，對買賣雙方之約定當然知之甚詳，其不向賣方承租，而是向買方承租，自係認為買賣雙方已經「訂立契約」「以代交付」，其主張尚未交付，顯非事實。
㈢關於兩造租約第三條之真意，應為：「原屬價金之七百五十萬元，轉換成押金。
但承租人不現實交付押金，由原屬價金之金額轉換，視為承租人已有押金之交付。出租人預先將應返還承租人之押金支票交與承租人。承租人於租期屆滿提示出租人返還押金之支票後即遷出租賃物。」。雖此項約定係對承租人有利，但雙方仍有轉換價金為押金之共識，故文義稱「：：押金：：支票兌現款：：」、「返還租賃土地及建物」，而不再稱「給付價金」、「點交」，故原買賣契約之給付價金及點交之義務，經二度轉換而不復存在，即徐偉俊就該買賣契約，已經無剩餘尾款，而祇是負「返還押租金」之義務，足證買賣雙方已經「訂立契約」「以代交付」。
㈣有關八十七年三月五日徐偉俊與廣伊福公司所訂立之不動產買賣契約書第四條約
定之真意，參照該契約第三條第四項約定，即買賣雙方皆同意於八十七年四月四日為點交日，且尾款三千萬元以當天起算由買方即徐偉俊分十二期支付，買方旋即開出十二張支票交與賣方之代理人即被上訴人收受，此十二張支票即自八十七年四月三十日起至八十八年三月三十一日止，每月一張至八十八年三月三十一日末張始兌現，此被上訴人於簽收時即應明知，故第四條之「八十七年四月四日乙方收清尾款正式點交」之文義顯指收受此十二張支票而言。再參諸買賣契約書特約事項第七款買賣雙方就買賣標的物另行成立借貸契約，可證契約第四條非指尾款支票兌現始點交。
㈤租賃固係諾成契約，但參諸民法第四百二十三條規定：「出租人應以合於所約定
使用、收益之租賃物，『交付承租人』：：」故出租人因租賃契約乃負有交付租賃物予承租人之義務，非如被上訴人所主張，上訴人未付清尾款未取得標的物之使用收益權。又倘如被上訴人所言，上訴人對租賃物無使用收益權之情形下，該租約不啻「以不能之給付為標的」，顯非兩造訂立租約時之真意。又本件所涉及者有七筆土地，面積總計9670平方公尺，而建物才156.02平方公尺，占全部土地之比例不到百分之二，即便認為建物部分可適用民法四百四十三條之規定，但土地部分依法理自仍依適用民法第四百四十三條第一項前段不能轉租之規定。
㈥被上訴人稱「：：上訴人並未取得系爭不動產之使用收益權，自無從出借系爭不
動產與廣伊福公司：：民法四百六十五條規定：『使用借貸，因借用物之交付而生效力。』若借用人（應是貸與人之誤）尚未交付借用物，則使用借貸即未生效力。」。但其嗣又改稱「：：查租賃契約不以出租人對租賃物有使用收益權為生效要件，借貸契約亦同：：」，似又認上訴人雖無使用收益權，但不影響借貸契約或租賃契約之生效。則被上訴人之主張前後矛盾。
㈦被上訴人稱「：：在債務人得為期前清償之情形下，為避免上訴人期前清償尾款
，廣伊福公司或被上訴人隨時可能須交付系爭房地，而無法物盡其用，遂有借貸及租賃契約之訂定，其目的乃是若上訴人期前清償尾款，而取得系爭房地之使用收益權時，即由廣伊福公司向上訴人借貸系爭房地，『至八十八年五月起』則另由被上訴人向上訴人承租，而非如上訴人所言係以訂立契約使渠取得間接占有：：」。惟廣伊福公司在買賣後並未使用系爭房地，蓋自八十七年五月一日起被上訴人即自為出租人將系爭房地出租與訴外人日商廣瀨股份有限公司，所謂廣伊福公司需借用買賣標的，純係被上訴人為額外獲得租金之利益，而假藉廣伊福公司之名義，向買方要求繼續使用。
㈧按民法所謂損害一般多用於損害賠償，係指權利或利益受侵害時所生之不利益。
易言之，損害發生前之狀態，與損害發生後之情形，兩相比較，被害人所受之不利益，即為損害之所在。損害包括所受損害及所失利益。不當得利法之功能並不在於填補損害，而是在於使受領人返還其無法律上原因而受之利益，故民法第一百七十九條所謂「損害」自有別於損害賠償之意義。在非給付不當得利類型，其所謂受利益致他人受損害，基本上係指取得依權利內容應歸屬於他人之利益。例如物之使用收益，為所有權之內容歸屬所有人，設有某人無權占住他人房屋：均係取得應歸屬他人之權益，即屬受利益致他人受「損害」（王澤鑑教授著民法債篇總論第二冊不當得利七十九年九月再版三三至三五頁）。本件兩造間之租賃並無租金之約定，上訴人之原意僅同意被上訴人使用，一如在買賣契約之特約事項第七項中，僅同意借用人即賣方繼續使用一樣，否則上訴人何不自己使用或自行出租，收取高額之租金？被上訴人竟超出租賃契約約定，另行轉租圖利，與契約不合亦違反法律規定，自係無法律上之原因而受利益，使上訴人原可得之租金之利益而未得，即屬上訴人之損害。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提支票影本十二件、簽收憑單影本影本乙件等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭房地在簽訂買賣契約時並未移轉占有
１買賣契約第三條第四項明定尾款三千萬元於八十七年四月四日起分十二期給付
，顯見該契約第四條所謂收清尾款正式點交，係指第十二期款付清方點交，亦即買方最後一張支票在八十八年三月三十一日兌現時點交，並非指八十七年四月四日收到買方所開立之十二張支票時點交。
２買方最後一張支票在八十八年三月三十一日若兌現，即須點交，然廣伊福公司
欲使用系爭房地至八十八年四月三十日，故買賣雙方乃在特約事項第七條約定買方同意廣伊福公司使用至八十八年四月三十日。
３由契約第三條可知，簽訂買賣契約時，上訴人僅同時支付第一次款一千萬元，
尚有第二次款六千萬元及尾款三千萬元未支付，合計高達九千萬元未支付，占總價金一億零一百萬元之十分之九，廣伊福公司不可能同意在簽訂買賣契約時即將系爭土地移轉占有予上訴人。
４依契約第三條第三項之規定，上訴人給付第二次款六千萬元時，廣伊福公司將
系爭不動產之產權過戶予上訴人。然此時上訴人尚有尾款三千萬元未支付，占總價金一億零一百萬元之十分之三，為確保廣伊福公司在上訴人未能依約支付尾款時尚可行使同時履行抗辯權，故買賣契約第四條規定「收清尾款正式點交」，揆諸經驗法則，廣伊福公司不可能隨即在同一份契約書之特約事項中同意提前在簽訂買賣契約時即點交，放棄將來行使同時履行抗辯權之權利。
５兩造於八十八年元月二十七日就系爭房地簽訂租賃契約，係因上訴人若付清尾
款，被上訴人即須交付系爭房地，然被上訴人欲使用系爭房地至八十九年二月二十八日，故兩造乃預先簽訂租賃契約，租期至八十九年二月二十八日，並非因系爭房地已交付上訴人而與其訂約。租賃契約不以出租人對租賃物有使用收益權為生效要件，故上訴人自不得以被上訴人係向其承租系爭房地，即主張其業已取得使用收益權。況查被上訴人早於八十七年五月一日即已將系爭房地出租予廣瀨公司，上訴人如於八十七年三月五日簽訂買賣契約時即已獲得交付而取得系爭房地之使用收益權，向被上訴人求償猶恐不及，豈可能復於八十八年元月二十七日與被上訴人就系爭房地簽訂租賃契約﹖６綜上所述，系爭買賣契約之特約事項中雖約定上訴人同意廣伊福公司使用系爭
土地至八十八年四月三十日，惟並未隱含廣伊福公司同意在簽訂買賣契約時即點交系爭不動產之法效意思。
㈡系爭房地在簽訂租賃契約時並未移轉占有：
上訴人主張所積欠之尾款七百五十萬元，依上開租約第三條之規定，由上訴人開立支票二張作為押金，因認尾款已轉換成押金云云，似係認為在八十八年元月二十七日簽訂租賃契約時為付清尾款點交之時點。按押租金係為擔保承租人租賃債務之履行，於租賃關係終了，租賃物已返還，承租人無債務不履行情事，始得請求返還，八十一年度台上字第一九０七號判決可資參照。查上開條文就上訴人簽發之二張七百五十萬元之支票固謂係作為押金，惟復規定「乙方將於收到該二張支票兌現款新台幣七百五十萬元正後，立即遷離並返還本件租賃土地及建物」，亦即上訴人係無條件給付被上訴人 (乙方)上開金額，與押金性質完全不同，故名曰押金，實際仍係尾款，亦足證上訴人確實尚未付清尾款。
㈢轉租無構成不當得利：
兩造既有租賃關係存在，上訴人對租賃物即無使用收益之權能，自不致因被上訴人違法轉租而受有損害，況違法轉租所涉及者，並非權益之歸屬，而係租賃契約得否終止之問題，被上訴人縱有違法轉租，上訴人僅得終止契約及請求債務不履行之損害賠償，不構成不當得利。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、上訴人起訴主張：其於八十七年三月五日向訴外人廣伊福公司買受坐落基隆市○○區○○○段東勢下股小段一二二、一二三、一二四、一二五、一二六、一二七、一二七之一地號土地及其上建物（下稱系爭房地），並已辦妥所有權移轉登記，上訴人並依被上訴人所請，同意廣伊福公司使用系爭房地至八十八年四月三十日止。上訴人之法定代理人徐偉俊與廣伊福公司，雖於買賣契約書之第四條約定給付尾款後始正式點交，但雙方另於契約特約事項第七項中約定：「甲方（即買方徐偉俊）同意乙方（賣方即廣伊福公司）使用土地至民國八十八年四月三十日止，乙方同意於民國八十七年之舊曆年後，讓出乙方辦公室供甲方使用，並配合甲方整理基地約四佰坪：：」，即徐偉俊以貸與人之地位「同意」借用人即廣伊福使用土地，廣伊福公司依借貸契約「讓出乙方辦公室供甲方使用」，使徐偉俊與廣伊福公司間，就系爭房地成立「土地及建物使用借貸契約」，廣伊福公司直接占有系爭房地，徐偉俊則為間接占有，故買賣雙方顯已以該特約事項第七項，作為民法第七百六十一條第二項規定中之「訂立契約」，而以該「訂立契約」「以代交付」。嗣二造復於八十八年一月二十七日訂立租約，由上訴人將系爭標的物出租予被上訴人，租期自八十八年四月三十日起至八十九年二月二十八日止，依該租約第三條約定，兩造已將前揭系爭房地買賣價金之尾款七百五十萬元，轉換成押金，可知徐偉俊就該買賣契約，已經無剩餘尾款待付，而祇是負「返還押租金」之義務，是廣伊福公司已將系爭房地交付予上訴人。詎被上訴人竟另將系爭房地違法轉租予訴外人日商廣瀨股份有限公司，並收取高達七百四十萬元之租金，上訴人因而受有損害，爰依不當得利之規定，提起本件訴訟，請求被上訴人返還其所受之利益等語。
二、被上訴人則以：上訴人因尾款尚未付清，系爭房地依雙方約定並未點交予上訴人，不論依民法第三百七十三條規定或依雙方之契約，對系爭土地有使用收益權者均為廣伊福公司，該公司乃將系爭契約之權利，悉數轉讓予被上訴人，被上訴人本於上開權利讓與契約自有權使用系爭土地。嗣兩造於八十八年元月二十七日就系爭房地簽訂租賃契約，係因上訴人若付清尾款，被上訴人即須交付系爭房地，然被上訴人欲使用系爭房地至八十九年二月二十八日，故兩造乃預先簽訂租賃契約，租期至八十九年二月二十八日，並非因系爭房地已交付上訴人而與其訂約，故系爭買賣契約之特約事項中雖約定上訴人同意廣伊福公司使用系爭土地至八十八年四月三十日，惟並未隱含廣伊福公司同意在簽訂買賣契約時即點交系爭房地之法效意思。至於上訴人為給付押金予被上訴人而開立之二紙支票，依上開兩造租約第三條約定，上訴人係無條件給付被上訴人上開金額，與押金性質完全不同，故其雖名曰押金，實際仍係尾款，足證上訴人確實尚未付清尾款。從而，上訴人既未受系爭房地之交付，且被上訴人使用系爭房地，係基於兩造間之租賃契約，在上訴人終止雙方租賃契約前，被上訴人就系爭土地使用收益，並非無法律上之原因。況且兩造既有租賃關係存在，上訴人對租賃物即無使用收益之權能，自不致因被上訴人違法轉租而受有損害，又被上訴人縱有違法轉租，上訴人僅得終止契約及請求債務不履行之損害賠償，不構成不當得利等語，資以抗辯。
三、本件上訴人主張其於八十七年三月五日向廣伊福公司買受坐落基隆市○○區○○○段東勢下股小段一二二、一二三、一二四、一二五、一二六、一二七、一二七之一地號土地及其上建物，並於八十七年五月二十一日辦妥所有權移轉登記等節，已據上訴人提出土地登記謄本、不動產買賣契約書等件為證，且為被上訴人所不爭，上訴人此部分主張，應堪信為真實。
四、又上訴人主張依兩造特約事項約定，上訴人僅同意將買賣標的物借予廣伊福公司使用，被上訴人擅自將該等房地出租予廣瀨公司，並收取高達七百四十萬元之租金，被上訴人顯無法律上原因而受有利益，上訴人亦因而受有損害，上訴人自得本於不當得利之法則，請求被上訴人返還其所受之利益等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點在於：㈠系爭買賣標的物究竟於何時「交付」予上訴人？買賣契約約定上訴人同意出賣人廣伊福公司仍可繼續使用系爭房地至八十八年四月三十日，究係上訴人同意出賣人暫不交付，直到八十八年四月三十日才為「交付」，抑或上訴人於八十七年四月四日交付尾款支票時已為「交付」，而由上訴人再將之出借予出賣人使用（即占有改定）？㈡如認上訴人於八十七年四月四日已受領標的物之「交付」，廣伊福公司基於使用借貸契約將對標的物之使用權讓予被上訴人，被上訴人復將之出租收取租金，是否為不當得利？㈢二造於八十八年一月二十七日另定租約，由上訴人將系爭房地出租予被上訴人，租期自八十八年四月三十日起至八十九年二月二十八日止，此一締約行為，對本件結論有何影響？茲分別論述如下：
㈠系爭房地於八十七年四月四日尚未交付予上訴人：
１按依上訴人與廣伊福公司訂定之不動產買賣契約書第四條：「移交不動產日期
預定八十七年四月四日。乙方（按即廣伊福公司）收清尾款正式點交」、第十一條：「本買賣之不動產未點交與甲方（按即上訴人）管業前如被人侵占或天災地變及其他事故損害時由乙方負責排除或修復不得損及甲方之權益。」之約定，廣伊福公司應於收清尾款之時將系爭不動產交付上訴人。而所謂「收清尾款」，衡諸一般交易習慣，當係指出賣人確實已收訖買賣價金而言，如買受人只是交付遠期支票而尚未兌付，尚不能認出賣人已收清尾款，故本件系爭買賣契約第四條前段雖約定「移交不動產日期預定八十七年四月四日」，惟其後段立即補充規定「收清尾款正式點交」，其真意應係指八十七四月四日上訴人「付清尾款」時，出賣人廣伊福公司始有履行「正式點交」之義務。而本件上訴人於八十七年四月四日交付用以支付上開買賣價金尾款，發票日分別為八十八年一月三十一日、八十八年二月二十八日、八十八年三月三十一日，金額各為二百五十萬元之支票，事後未獲兌現，上訴人乃改交付發票日分別為八十九年一月三十一日、八十九年二月二十八日，金額各為三百七十五萬元之支票，以清償系爭買賣價金尾款，此為二造所不爭執，足證上訴人雖於八十七年四月四日交付所謂價金尾款支票，惟該三紙支票均為遠期支票，且到期復未兌現，則出賣人廣伊福公司焉有可能將買賣標的物提前「移交」予出賣人？２復依買賣契約特約事項第七項約定「甲方（即買方）同意乙方（即賣方）使用
土地至民國八十八年四月三十日止，乙方同意於民國八十七年之舊曆年後，讓出乙方辦公室供甲方使用，並配合甲方整理基地約四百坪」，該項特約，應係雙方鑑於買受人無法於八十七年四月四日付清尾款，而須俟八十八年一月三十一日、八十八年二月二十八日、八十八年三月三十一日後，始能分別依票載發票日兌付尾款支票，故乃約定出賣人得繼續使用系爭土地，故該項特約應係出賣人得繼續使用土地而得不為「移交」之重申，要不能反指為出賣人已移交，復又占有改定由上訴人出借予出賣人使用。至該特約後段約定「乙方同意於八十七年舊曆年後，讓出乙方辦公室供甲方使用，並配合甲方整理基地四百坪」，則應係上訴人交付之尾款支票，其最後一張兌現日期為八十八年三月三十一日，而上訴人卻同意出賣人使用系爭土地至八十八年四月三十日止，兩者相距達一個月，與買賣契約第四條「付清尾款即應點交」之約定似屬有間，故乃加重出賣人之義務，即約定出賣人應於八十七年舊曆年後讓出辦公室部分，並配合整理基地，是本件觀諸兩造交易之內容及付款情節，難認上開特約事項即係占有改定，上訴人主張系爭房地於八十七年四月四日交付尾款支票時，即已交付予上訴人云云，要無足採。
㈡兩造訂立租約後，自八十八年四月三十日起應認出賣人已完成交付：
１查上訴人於八十七年四月四日交付尾款支票三紙予廣伊福公司，面額各二百五
十萬元，其票載發票日分別為八十八年一月三十一日，八十八年二月二十八日、八十八年三月三十一日，已如前述。於上開尾款支票尚未屆至前，二造復於八十七年一月二十七日訂立不動產租賃契約書，由上訴人將系爭房地以現狀出租被上訴人，租期自八十八年四月三十日起至八十九年二月二十八日止，參諸該不動產租賃契約第三項載明：「雙方（按即兩造）同意願以甲方（按即上訴人）已開立給乙方（按即被上訴人）之三張支票（分別於八十八年元月三十一日、八十八年二月二十八日、八十八年三月三十一日到期，面額各為新臺幣貳佰伍拾萬元正，總計新臺幣柒佰伍拾萬元正）全部展延並更換另二張分別於八十九年元月三十一日到期，面額新臺幣參佰柒拾伍萬元正及八十九年二月二十八日到期，面額新臺幣參佰柒拾伍萬元正支票二張，作為本件不動產租賃金，乙方將於收到上開二張支票兌現款新臺幣柒佰伍拾萬元正後，立即遷離並返還本件租賃土地及建物。」該不動產租賃契約之內容為二造所不爭執，核其真意，應包含：⑴上訴人將系爭房屋出租予被上訴人；⑵租期自八十八年四月三十日起至八十九年二月二十八日止（按即上訴人同意出賣人廣伊福公司使用至八十八年四月三十日後，立即再出租予被上訴人）；⑶未約定租金，但約定押租金為七百五十萬元，而以七百五十萬元之押租金利息作為相當於租金之數額；⑷承租人未現實交付押租金，而係以出租人（即上訴人）應給付之價金尾款七百五十萬元自八十八年三月三十日起准予展期，被上訴人同意上訴人將價金尾款支票展期至八十九年元月三十一日及八十九年二月二十八日，面額各三百七十五萬元，將價金之展期轉換為承租人押租金之給付。⑸上訴人兌付上開七百五十萬元支票時，形同已返還押租金，被上訴人即應於八十九年二月二十八日返還系爭房地。
２依上開租約約定，顯見自八十八年四月三十日起租日開始，由於上訴人應付之
價金尾款已轉換成被上訴人應交付之押租金，故上訴人之價金給付義務業已全部履行，其所尚未兌付之支票（即八十九年元月三十一日及八十九年二月二十八日到期之支票），性質上即轉為押租金返還義務，故依買賣契約第四條約定，出賣人即應「正式移交不動產」，此際由於被上訴人向上訴人承租該不動產，且該不動產事實上已由被上訴人占有中（按被上訴人係將不動產出租予廣瀨公司），故乃由上訴人依簡易交付之方式完成租賃物之交付。故自八十八年四月三十日起，應認上訴人已取得買受人之占有地位。此部分被上訴人主張買賣標的物自八十八年四月三十日後猶尚未交付予上訴人，為不可採。
㈢上訴人於八十八年四月三十日買賣標的物交付前尚不得主張標的物之使用利益：
１按除契約另有訂定外，買賣標的物之利益及危險，自交付時起，始由買受人承受負擔（民法第三百七十三條），至買受人已否取得物之所有權，在所不問。
申言之，不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第三百七十三條之規定，應以標的物已否交付為斷，不以所有權移轉為準。是所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權。所有權雖未移轉，而標的物已交付者，買受人亦有收益權（最高法院三十三年上字第六０四號判例參照）。
２查本件依上開說明，系爭買賣標的物係自八十八年四月三十日兩造訂立不動產
租賃契約後，始「交付」予上訴人，則自買賣契約訂立起至八十八年四月二十九日止，尚難認出賣人廣伊福公司已將該標的物交付予上訴人，則上訴人對該買賣標的物自不得主張有使用、收益之權，則出賣人廣伊福公司將該標的物之使用權轉讓與被上訴人，由被上訴人再將之出租予訴外人廣瀨公司以收取租金，乃係本於原出賣人交付前對標的物使用收益之權利，上訴人既尚未受領「交付」，自無權置喙，其主張被上訴人應返還收取租金之利益，自無足採。
３退萬步言，縱認上訴人所稱其自八十七年四月四日起業已依占有改定之方式，
取得「間接」占有之地位，然上訴人既同意廣伊福公司繼續使用系爭土地至八十八年四月三十日止，其間即成立使用借貸契約關係，依民法第四百六十四條規定，亦屬無償契約，廣伊福公司得依使用借貸關係對系爭土地為使用收益，上訴人不得主張該土地之使用利益，縱廣伊福公司將系爭土地出租，或交由被上訴人出租收取租金，充其量僅生借用人有無違反使用借貸契約，上訴人得否終止借貸契約，收回標的物之問題，要不生貸與人得向借用人主張使用利益之餘地，故上訴人主張被上訴人於此段期間收取之租金為不當得利，請求返還，亦屬無由。
㈣上訴人於八十八年四月三十日買賣標的物交付後復將標的物出租予被上訴人，亦不得再主張標的物之使用利益：
１按所謂租賃，係指當事人約定，一方以物租予他方使用、收益，他方支付租金
之契約（民法第四百二十一條第一項），故出租人於依租賃契約交付租賃物予承租人後，即喪失對租賃物之使用收益權。申言之，承租人取得租賃物之使用收益權係基於租賃契約之約定，當非不當得利，縱承租人有違法轉租情事，亦僅生出租人得否終止租約取回租賃物之問題，要無成立不當得利之餘地。
２查本件依前所述，二造於八十八年一月二十七日就系爭不動產訂立租約，由上
訴人將該不動產出租予被上訴人，租期自八十八年四月三十日起至八十九年二月二十八日止，則在此租賃期間，被上訴人即有權以承租人之地位使用收益該不動產，上訴人對租賃物既已無使用收益之權能，其自不致因被上訴人違法轉租而受有損害。被上訴人縱有違法轉租情事，亦僅生上訴人得否終止契約之問題。依此，堪認被上訴人因將系爭房地轉租廣瀨公司所收取之租金，對上訴人而言，應不構成不當得利，是上訴人主張被上訴人應將其違法轉租收取之租金返還，要不足取。
五、綜上所述，本件上訴人主張為不足採，被上訴人所辯，應屬可信，是則上訴人執此請求被上訴人給付上訴人七百四十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，即屬無據，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日
書記官 章 大 富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。