臺灣高等法院民事判決 90年度重上字第240號上 訴 人 寶成建設股份有限公司法定代理人 壬○訴訟代理人 楊金順律師
施竣中律師複代理人 陳佳雯律師上 訴 人 寶捷建設有限公司法定代理人 陳增彩訴訟代理人 申○○被上訴人 丁○○
癸○○戊○○辛○○庚○○乙○○辰○○子○○午○○○○○○巳○○丙○○卯○○未○○寅○○甲○○丑○○己○○○○○○前列17人共同訴訟代理人 謝家健律師
張麗玉律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國90年3月29日臺灣臺北地方法院87年度重訴字第1048號第一審判決提起上訴，本院於94年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付暨假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人寶成建設股份有限公司應給付如附表所示編號1至11號被上訴人如附表所示之金額，上訴人寶捷建設有限公司應給付如附表所示編號12至17號所示被上訴人如附表所示之金額，及均自87年8月29日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
被上訴人其餘備位之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決第三項於被上訴人以如附表所示之金額分別供擔保後，各得假執行，但上訴人如於假執行程序實施前，分別以如附表所示之金額或等值之台灣土地銀行可轉讓定期存款單為被上訴人預供擔保，均得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人寶成建設股份有限公司之法定代理人原為林常發，於90年6月27日變更為壬○，有公司登記變更表可證，上訴人聲明承受訴訟，經查核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人所興建之「陽明山國家山莊（天籟）」社區房地，該社區係以完善之管理系統及充足之休閒設施為廣告訴求，被上訴人等決定承購亦在以其為休閒之功能而購買使用，上訴人等負使被上訴人等取得休閒設施之使用權義務，與使被上訴人等取得各該房地及其基地之產權義務，應同為兩造房地買賣契約之主要義務。如附表所示編號1至11號被上訴人分別向上訴人寶成公司各購買如附表所示房地，如附表所示編號12至17號被上訴人分別向上訴人寶捷公司各購買如附表所示房屋，並分別向上訴人寶成公司各購買如附表所示房屋之基地。依土地買賣合約書第8條及預定建物買賣合約書第13條規定，賣方即上訴人2人應負連帶責任。惟上訴人違約未移轉淨水廠土地、設備、建築改良物予被上訴人，所施作公共溫泉浴池有物之瑕疵及不完全給付債務不履行情事，於大門口之公有土地設置24小時管制中心之約定已構成給付不能債務不履行，僅於Ｅ區道路上設置違章崗亭充當Ｅ區管理中心，並未於Ｅ區依約設置管理中心，未依約履行提供10萬坪無圍籬之社區予上訴人之義務，且使用面積有短少情事，和風俱樂部權利內容於法有無法設置之欠缺等，為此提起本訴。先位聲明依民法第359及建物買賣合約第15條及土地買賣合約書第10條規定，主張解除契約請求上訴人等返還價金及違約金如原判決主文第1項所示。如認被上訴人不得解除契約，則依不當得利返還請求權，備位聲明請求上訴人寶成公司應給付如原判決附表㈡之Ｂ編號
1 至11被上訴人各如該附表所示金額及利息，並應連帶給付如該附表編號12至17之被上訴人各如附表所示之金額及利息。並聲明：駁回上訴。（原審為被上訴人先位之訴勝訴之判決，被上訴人雖未上訴，惟其在原審備位之訴，因上訴人之上訴，後位之訴隨同先位之訴同時繫屬於本院。）
二、上訴人辯稱：其已依債之本旨給付買賣標的物，至於廣告說明書其性質為招徠客戶前來參觀購買之要約引誘，買賣間之權利義務應以契約明文約定為準。上訴人給付被上訴人房屋買賣面積坪數，符合雙方約定，無不完全給付之情形。俱樂部部份上訴人所須給付之義務內容係代被上訴人繳交「和風俱樂部」之會員入會費。公設部分如Ｄ１Ｅ區通路位置安裝監視器材、門禁管制、中型巴士等等，均已依債之本旨履行，而有關污水廠、淨水廠、變電設施交付部分非屬產權上之分擔範圍，自非以被上訴人所認定必須交付社區之管理委員會管理始符合債之本旨。又被上訴人提起本件訴訟就有關面積及公設爭議主張物之瑕疵擔保責任，已逾6個月之除斥期間，自不得再依瑕疵擔保規定請求上訴人減少價金等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。㈢如受不利判決，願以現金或等值之台灣土地銀行可轉讓定期存款單供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查如附表所示編號1至11號被上訴人分別向上訴人寶成公司各購買如附表所示號之房地，如附表所示編號12至17號被上訴人分別向上訴人寶捷公司各購買如附表號所示房屋，並分別向上訴人寶成公司各購買如附表所示房屋之基地。被上訴人已繳交價金完畢，上訴人已於86年間將上開房地辦理所有權移轉登記為被上訴人所有，並將除公共設施外之房地交付被上訴人使用。上訴人之廣告及契約中分別載以：所興建房地為「溫泉休閒住宅」，兩造預定建物買賣合約書附件3公共設施約定：設陽金公路大門口管制中心：全天候24小時執勤、管制人員、車輛進出。公共淨水廠、社區管理中心、監視系統、住宅防盜、防災系統、溫泉浴池等設施，故除住宅房地外，兩區之一樓共置有四間公共設施溫泉浴場等事實，有廣告及契約書影本為證（外放證物），且為兩造所不爭，可信為真實。
四、被上訴人主張：系爭房屋之廣告內容可作為契約之一部分，公共設施之交付為上訴人所應負之主要義務等語。上訴人則辯稱：廣告說明書其性質為招徠客戶前來參觀購買之要約引誘，買賣間之權利義務應以契約明文約定為準等語。經查：㈠按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義
務不得低於廣告內容，如刊登或報導廣告之媒體經營者明知或可得而知廣告內容與事實不符者，就消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負連帶責任，消費者保護法第22條、第23條第1項分別定有明文。依上開規定，企業經營者有確保廣告內容真實之義務，然關於企業經營者與第三人訂定之契約內容為何，仍應視該契約之約定而論。亦即，倘當事人於契約中已有對某些事項有明確之合意，則與該合意內容不同或有部分差距之廣告，即不得視為契約之一部分。又倘雙方當事人明示或可得確定排除某項約定者，因尊重當事人私法自治，亦應做相同之解釋。
㈡依兩造所不爭執之廣告及契約內容，上訴人所興建房地為「
溫泉休閒住宅」，兩造預定建物買賣合約書附件3公共設施約定：設陽金公路大門口管制中心（全天候二十四小時執勤、管制人員、車輛進出）、公共淨水廠、社區管理中心、監視系統、住宅防盜、防災系統、溫泉浴池等設施，陽明山天籟俱樂部篇更具體而微的將俱樂部之規劃、設施及機能詳予列述，並附圖及照片顯示其品質及等級，已如前述。足見系爭房屋之休閒功能具有相當高之重要性，為被上訴人購買系爭房屋之原因。是該廣告內容所載之內容，除兩造間另有契約約定外，應為兩造預定建物買賣契約內容之一部。
五、關於被上訴人主張使用面積短少部分：被上訴人主張：系爭廣告圖面所指之「使用面積」僅指專供購屋者自己使用之室內面積（即建築改良物登記簿登載之主建物、附屬建物面積），上訴人所交付之使用面積有短少情事等語。上訴人則稱：依買賣合約書記載，房屋面積是否有增減，應以主建物及附屬建物面積、小公面積、大公面積合計之「登記面積」與「買賣面積」兩相比較，若誤差超過1%時，超過或不足之部分，始以契約建物單價計算多退少補，上訴人給付被上訴人房屋買賣面積坪數，符合雙方約定，無不完全給付之情形等語。經查：
㈠系爭廣告圖面就房屋狀況僅約略分為「使用面積」、「公共
面積」二者，並未明示所謂「使用」面積即係其人專有專用之面積。
㈡中華民國建築投資商業公會全國聯合會曾於83年12月1日函
復原法院稱：廣告平面圖所記載「使用面積」與「公共面積」二者如併列於預售屋廣告或契約時，一般所謂使用面積，除住戶之專有部分外，復包括當樓層其他住戶共有持分之共同使用面積（例如當樓層住戶共有而共同使用之當樓層之電梯間及樓梯間、走廊、通道等面積，即俗稱「小公」部分），而公共面積則係全棟各層戶共有而共同使用之面積（例如配電室、台電受電室、機械房、蓄水池、水箱、空調室、清水池等面積，俗稱「大公」部分）等語，有該聯合會（83）建投全聯字第1382號函在卷可稽（原審卷2，326至329頁）。該會曾為房屋交易市場常用之「使用面積」、「公共面積」等用語邀請內政部營建署、地政司、行政院公平交易委員會、消費者保護委員會等主管機關及相關專業團體研討，其結論亦認廣告平面圖所記載之使用面積，依交易習慣應包括當層電、樓梯間及走道（俗稱小公），有該聯合會84年2月9日（84）建設全聯字第1518號函在卷可稽（原審卷1，79至
80 頁）。㈢兩造間所定之建物買賣契約第第2條規定：「前條建物坪數
包含平台、陽台、樓梯間、電梯間、屋頂突出物、機械房、水箱、防空避難室及其他共同使用部分之分擔面積，如有購買汽車停車位者，上開建物坪數亦包括汽車停車位坪數在內。」該條所謂前條建物坪數，依第1條附件1之標示乃指「使用面積」及「公共面積」之總和，非僅指「公共面積」一項。又該契約第3條規定正確面積為：「前條建物總建坪面積以建築完工後地政機關複丈並登記完竣之面積為準，建物總面積如有誤差超過百分之一時，應就超過或不足百分之一以上部分，分別按建物單價相互補貼價款」，有建物買賣契約書在卷可憑（外放證物），足見雙方就買賣建物面積給付業已明確約定係以包括「主建物面積」、「附屬建物面積」、「小公面積」、「大公面積」之建物登記總面積為計算基準。
㈣因此，被上訴人主張該廣告圖面所指之「使用面積」僅指專
供購屋者自己使用之室內面積（即建築改良物登記簿登載之主建物、附屬建物面積），故上訴人所交付之面積有短少情事云云，並無可採。
六、關於和風俱樂部部分：被上訴人主張：上訴人依約應交付之和風俱樂部，權利內容於法有無法設置之欠缺等語。上訴人則稱：依雙方預定建物買賣合約書所記載內容觀之，上訴人所須給付之義務內容係代被上訴人繳交「和風俱樂部」之會員入會費等語。經查：㈠廣告上所載有關俱樂部之說明，係經由和風育樂公司提供對
和風俱樂部未來規劃之簡介，使被上訴人明瞭與贈品相關之其他資訊，但強調「本說明書照片取材自箱根小涌園及其他各大休閒俱樂部，將作為天籟和風俱樂部日後規劃之參考，和風育樂公司並保有配置規劃修正權。」上訴人並未承諾有依照廣告所列項目構築「和風俱樂部」之義務。
㈡兩造之建物買賣契約第16條載明：「乙方為方便住戶就近休
閒運動，舒暢身心，負責要求俱樂部『贈送』甲方會員卡（證）乙張，得免納會員入會費，但有關月費或年費及其他費用仍應按俱樂部之規定繳納。」、「甲方承認訂購時業已告知本社區銷售廣告所提之「和風俱樂部」（係暫定之名稱，日後由經營者自行決定其名稱及合法營業項目）係他人（第三者）日後自行出資籌備經營之私人產業，並非本社區之公共設施或設備，俱樂部經營者有獨立自主之經營權」（外放證物）。依此規定，所謂「和風俱樂部」並非天籟社區之公共設施或設備，此規定要求俱樂部提供住戶免納入會費之「會員卡」，上訴人僅負有要求俱樂部贈送被上訴人會員卡之責任，但被上訴人雖得免納會員入會費，卻仍須按俱樂部之規定繳納月費或年費及其他費用。因此，上訴人對被上訴人並無給付俱樂部設施之義務。
㈢被上訴人所屬管委會質疑俱樂部是否遲延營運情事，並未向
俱樂部查詢，反屢次函催上訴人公司，上訴人函覆管委會稱：「但俱樂部絕對有誠意完成應有之設施，諸如客廳、三溫暖等相關設施，均近期即將推出」等語，係表明設施之提供者為俱樂部，並非上訴人公司。
㈣被上訴人既無法提出證據足證上訴人有交付和風俱樂部之義
務，其主張：上訴人依約應交付之和風俱樂部，權利內容於法有無法設置之欠缺云云，並無可採。
七、關於10萬坪基地部分：被上訴人主張：依「陽明山一天籟」廣告內容，上訴人應提供10萬坪無圍籬之社區供被上訴人自由出入使用，其違約未履行此義務等語。上訴人則稱：其確實有購買10萬坪綠地，被上訴人並未向上訴人購買該綠地，而基地旁亞洲台北山城社區居民擅自搭設圍籬，純屬他人事後違法行為所致等語。
經查：
㈠「陽明山一天籟」雖記載：「天籟」是陽明山公園旁，新馬
槽橋附近最美麗的一塊10萬坪台地，上訴人在10萬坪緩坡上建別墅及美樓，讓視線能予自然作接觸，將超過10萬坪以上的庭院留給住戶自由揮灑等語（外放證物）；社區CIS管理手冊雖記載：除了10萬坪基地外，還有整座陽明山公園所延伸出來的生活領域（外放證物）等語，但主要均係有關社區基地及生活環境之描述，並未明載上訴人將提供10萬坪無圍籬之社區供被上訴人自由出入使用。兩造所訂立之土地及建物買賣契約，並未明定上訴人應將10萬坪土地售予被上訴人或交付被上訴人自由出入使用，被上訴人所購買之土地亦未包括10萬坪基地。被上訴人既未提出證據足證上訴人有依廣告或依約應提供10萬坪綠地供被上訴人自由出入使用，被上訴人主張：其所買包括廣告中的提供10萬坪綠地的使用權云云，並無可採。應認上訴人所稱：廣告提供的畫面是指大環境，並沒有提及提供10萬坪綠地供被上訴人自由出入使用等語，為可採信。
㈡被上訴人自訴上訴人之法定代理人林新發、陳增彩涉嫌詐欺
案件（案號台灣台北地方法院87年自字第867號）中提出刑事答辯時稱：寶成建設當初購進「天籟」基地多達509筆計105985.2坪，故以「10萬坪遺市獨立的綠崗」、「10萬坪的緩坡上」、「在10萬坪基地上我們架構出這樣的生活理想」強調「天籟」有10萬坪廣闊基地並無不實等語（原審卷3，955至956頁）。被上訴人對於上訴人已購進10萬坪天籟基地之事實並不爭執，應認上訴人辯稱其已依廣告承諾為系爭社區提供10萬坪基地之大環境等語，為可採信。
㈢○○○區○○○道路出入口雖遭設置圍籬禁止被上訴人等使
用及通行（如地籍圖所示山城路15巷等3巷口），原法院於
87 年12月22日勘驗現場時，仍有圍籬將社區道路阻隔，勘驗現場仍有設區被鐵欄杆圍住出入不方便。惟上訴人寶成公司辯稱：基地旁亞洲台北山城社區居民擅自搭設圍籬部分，純屬他人事後違法行為所致等語，被上訴人並未對此加以爭執。上訴人既無依廣告或依約應提供10萬坪綠地供被上訴人「自由出入使用」，且其已履行購進10萬坪社區基地之義務，○○○區○○○道路有遭他人設置圍籬情事，亦未能據此認為上訴人有違約情事。故被上訴人主張：上訴人未依約履行提供10萬坪無圍籬之社區予被上訴人之義務云云，並無可採。
八、關於淨水廠土地、設備、建築改良物部分：被上訴人主張：上訴人違約未移轉淨水廠土地、設備、建築改良物予被上訴人等語。上訴人辯稱：有關污水廠、淨水廠、變電設施交付部分非屬產權上之分擔範圍，自非以被上訴人所認定必須交付社區之管理委員會管理始符合債之本旨等語。經查：
㈠兩造土地買賣合約書第1條及第2條第2項後段約定：○○○
區○○道路系統除計劃道路外，其餘所有私設道路○○區○○○道及水電設備之土地所有權歸屬全體住戶共同持分所有，以維社區住戶使用之權利。」惟上訴人所設置之淨水廠並非如溫水池等其他公共設施土地般設置於被上訴人所購買之土地上，而係坐落於社區外之土地上，被上訴人等並未購買該淨水廠所在之土地，為被上訴人所自承（本院卷2，463頁），而上開規定明文僅適用於○○○區○○○道路及公共設施，故系爭淨水廠設備無上開規定之適用。故被上訴人稱：系爭淨水廠之土地應屬全體住戶所有云云，並無可採。
㈡依買賣契約之記載，被上訴人並未購買該淨水廠之設備及建
物所有權，上訴人依約僅負有提供淨水廠設備作為公共設施供全體住戶使用之義務，因此，被上訴人對於該淨水廠設備依約僅有使用權而無所有權。又兩造之買賣契約並無任何關於該淨水廠應移交被上訴人或管委會之條文，故被上訴人稱：淨水廠土地、設備及建物，上訴人依約應移交全體住戶或管委會云云，並無可採。
㈢兩造預定建物買賣合約書第18條約定：本合約書後列之附件
視為本合約書之一部分，甲乙（即兩造）均應履行。其中附件3標明公共設施包括污水廠、淨水廠及變電設施等（外放證物）。上訴人主張：其已依約興建污水廠、淨水廠及變電設施，並已提供予整個陽明山國家山莊住戶共同使用等語。經查上訴人所施作之公共設施淨水廠設備，係未經主管機關台北縣政府核准興建之自來水工程，其委由其關係企業寶昇自動化系統股份有限公司經營自來水事業，有違自來水法乙節，有台北縣政府89年5月8日89北府建公字第163097號函會勘記錄可稽（原審卷3，930至933頁）。被上訴人之社區管理委員會曾向主管機關台北縣政府申請函釋有關淨水廠施作之合法性事宜，經主管機關台北縣政府89年7月27日會勘記結果認：該淨水廠之建築改良物主要用途為自用農舍，現為自來水設備之使用，涉及違反建築法相關規定（原審卷3，963頁）。故被上訴人主張：系爭淨水廠設備及建築改良物有違反自來水法及建築法情事等語，為可採信。
㈣查系爭淨水廠設備及建物雖有違反自來水法及建築法情事，
但被上訴人對於淨水廠之土地、設備及建物並無所有權而僅有使用權，已如前述。而上訴人所提供被上訴人使用之淨水廠設備及建物迄今已7年餘，主管機關雖數次會勘，但並未加以處罰，且供水正常，住戶並無缺水情況，為兩造所不爭。經本院函請台北市不動產鑑定商業同業公會鑑定結果略稱：「是否違章建築與違規營業與損害無關，只有停水才有損害發生。相關法令並無農舍建物內不得擺設淨水廠之規定，如本項缺失係指因建築物違規使用與罰款事宜，可要求負責對象提供於法令規定相當面積之建物空間以弭補缺失。經向台北縣政府功用事業管理組查詢，依該課所言判斷，簡易自來水設施以供水設施維護方式，並收取管路維護費，似未違反相關法令，故似無停水之危險，經參考台北縣各高地社區供水問題如新店花園新城、大台北華城等○○○區○○○○○路維護費類推本案收取管路維護費，似未違反相關法令。另再依據相關資料瞭解淨水廠自86年供水使用迄今7年有餘，歷經主管單位台北縣政府多次會勘，仍無礙水使用，故認定無停水之危險，因此無損害之發生」等語，有鑑定報告書可證（外放證物，報告書第10至13頁）。因此，系爭淨水廠雖屬兩造所約定之公共設施，但被上訴人對該淨水廠之土地、設備及建物並無所有權而僅有使用權，上訴人已將該淨水廠土地、設備及建物提供被上訴人使用，供水已7年餘迄今並未發生任何問題，上開鑑定報告結果亦認定違規之缺失並非不可由上訴人依法弭補，系爭淨水廠參考花園新城及大台北華城等相同案例，收取管路維護費並未違法，且系爭淨水廠並無停水之危險，故無停水即無損害發生。因此，系爭淨水廠設備目前並無被停水之危險，縱使將來系爭淨水廠因被主管機關停水或因其他問題而無法供水，亦屬將來違約之問題，不能據此認為被上訴人現在有違約不提供淨水廠公共設施情事。
九、關於大門管制中心部分：被上訴人主張：上訴人於大門口之公有土地設置24小時管制中心之約定已構成給付不能債務不履行等語。上訴人辯稱：門禁管制已依債之本旨履行等語。經查㈠兩造預定建物買賣合約書附件3明載：「社區安全維護及管
理監控系統」：「㈠大門管制中心：全天候24小時執勤，管制人員、車輛進出。」並無社區門禁管制應設置於陽金公路口，亦無上訴人應交付管委員執行管制人車進出之規定。
㈡上訴人已依約請保全人員24小時執勤，管制人員即車輛進出
乙節，業據證人即保全公司人員劉志遠證述明確（原審卷2，355至356頁）。契約既未明定社區門禁管制應設置於陽金公路口，亦無上訴人應交付管委員執行管制人車進出之規定，則被上訴人主張：上訴人於大門口之公有土地設置24小時管制中心之約定已構成給付不能債務不履行云云，亦無可採。
十、關於公共溫泉浴池部分：被上訴人主張：上訴人所施作公共溫泉浴池，有物之瑕疵及不完全給付債務不履行情事。上訴人辯稱：其已依債之本旨履行等語。經查：
㈠依兩造預定建物買賣合約書第18條、附件3及陽明山─天籟
中層區廣告圖說，各區皆設有獨立溫泉浴場，按個電梯下樓即可到達；溫泉場並以大幅採光面，讓洗溫泉的感受更貼近大自然，公共設施明定包括公共溫泉浴池。
㈡上訴人所建造公共溫泉浴池係以「鄉村住宅」供住家使用之
房屋向主管機關申請建築，並坐落於社區內之系爭建物地下室乙節，為上訴人所不爭。上訴人雖主張：所建造公共溫泉浴池，非屬違法施作之違章建物，係主管機關基於行政裁量指示，認該處既為全體住戶共同持分應以鄉村住宅等用途記載登記，上訴人基於遵重行政機關審核權限，亦遵照辦理申請建築等語。惟上訴人等自承所建築浴池係公共溫泉浴池，為供公眾使用之建築物，其自應依建築法、消防法之規定申請建築，主管機關本依法行政，亦應依上述法律規定審查核發建築執照及使用執照，上訴人主張：係主管機關基於行政裁量指示以「鄉村住宅」建築設計而為建築云云，並未舉證以實其說，並無可採。
㈢上訴人所設置溫泉池，因對池壁設計及使用材質不當，受高
溫硫礦溫泉水腐蝕，溫泉池壁千瘡百孔，利如刀刃，住戶被池壁割傷身體，時有所聞，社區管理委員會屢次請求上訴人等補正修繕，上訴人遲至原法院現場勘驗期日始發函社區管委會決定於89年9月1日修繕補正社區公共溫泉浴池（原審卷4，1096頁）。原法院於89年9月5日現場勘驗載：D1.E區男湯因材質不良正在施工，女湯亦為相同情形，有履勘筆錄及現場照片可稽（原審卷3，967頁）。
㈣經本院函請台北市不動產鑑定商業同業公會鑑定結果稱：系
爭溫水游泳池未申請建造（修建）執照，又未申請「室內合格裝修證明」，為違規使用，且依法無法申請或補申請，有隨時被命回復原狀拆除之危險等語，有鑑定報告書可證（外放證物，13至14頁）。因此，上訴人雖已補正材質不良知缺失，但仍存有無法申請建造（修建）執照及室內合格裝修證明之缺失。
十一、關於管理中心、資訊中心及急救保健室部分：被上訴人主張：上訴人僅於Ｅ區道路上設置違章崗亭充當Ｅ區管理中心，並未於Ｅ區依約設置管理中心等語。上訴人辯稱：Ｄ１及Ｅ區通路位置安裝監視器材等語。經查：
㈠坐落台北縣○○鄉○○○段硫礦子坪小段第35、731─5 地
號房地，即台北縣○○鄉○○路○○巷○區○○○○段第37地號房地即台北縣○○鄉○○路○○巷D1區不同。上開D1區及E區兩區不僅間隔數百公尺，上訴人亦是分別依兩區契約書與被上訴人簽立契約，此由上述契約記載之地號各別及基地位置不同可證，足見D1及E兩區為分別獨立之社區，僅87 年1月4日嗣後申請社區管理委員會時將D1及E區合併成立一管理委員會，以節省管理開銷。
㈡上訴人依約應於D1及E兩區各設有公共設施管理中心，並依
約交付社區管委會管理之義務。經本院函請台北市不動產鑑定商業同業公會鑑定結果稱：管理中心、資訊中心及急救保健室均位於B區，非屬E區及D1區使用範圍，且目前均無法實質使用，應認定無上述設施等語，有鑑定報告書可證（外放證物，14頁）。故上訴人有未依約設置管理中心、資訊中心及急救保健室之缺失。
十二、關於監控設備部分：被上訴人主張：上訴人之社區公共設施管理中心有瑕疵等語。上訴人否認之，經查：
㈠上訴人於D1區所置中控中心（副控中心）經原法院於87年12
月22日第1次現場勘驗時，於勘驗筆錄記載：E區D1區（監控防盜設施與對講設施）火災自動警報授信系統、火災授信機有紅點是故障中；D1區對講系統時好時壞、監控攝影機（E區）K棟故障、火災授信總機故障（警報線路未接通），門口對講機全數故障；D1.E區棟電梯攝影機故障、D1區火災受信總機故障、D1.H棟門口對講機故障（原審卷2，271頁）。
㈡原法院於89年9月5日第2次現場勘驗時，勘驗筆錄並未記載
上開缺失，僅記載：被上訴人稱消防設施全數故障（E區），並稱公共設施均無驗收；E區現場有消防設備；D1區副控室無法監視E區（螢幕故障）、消防設施亦故障，因有瑕疵，被上訴人不點交等語（原審卷3，967頁）。由上開筆錄顯示，原法院於89年9月5日第2次現場勘驗時，僅有D1區副控室無法監視E區及消防設施故障之缺失。
㈢本院函請台北市不動產鑑定商業同業公會鑑定結果稱：因買
賣契約並未明定D1及E區應「獨立設置監控設施，而1區之監視系統已涵蓋D1及E區之範圍，故認定E區無未獨立設置監控系統之缺失；D1及E區雖於各入口設有監視器共11枝，但涵蓋面不足，宜增加11枝監視器及監視設備補足之等語，有鑑定報告書可證（外放證物，14頁）。足見至本院函請台北市不動產鑑定商業同業公會鑑定時，上開消防設施故障之缺失雖已改善，但仍存有系爭監視統結僅有D1及E區之監視器，且涵蓋面不足之瑕疵，應增加11枝監視器及監視設備已補正瑕疵。
十三、關於解除契約部分：被上訴人主張：系爭房地有物之瑕疵、不完全給付、給付不能、給付遲延債務不履行情事，其得依民法第359及建物買賣合約第15條及土地買賣合約書第10條規定，主張解除契約請求上訴人等返還價金及違約金如原判決主文第1項所示等語。上訴人則辯稱：其已依債之本旨為給付，被上訴人之解約不合法等語。經查：
㈠按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條至第358條之規
定應負擔保之責者，為保護買受人之利益，買受人固得退還原物而解除買賣契約，亦得受領其物而請求減少價金。惟依買賣之情形，解除契約顯失公平者，為兼顧出賣人之利益，買受人僅得請求減少價金，以免出賣人因此受有重大損失。㈡系爭建物買賣契約第11條第5項明載：「乙方完成建物，應
通知甲方交屋，甲方則應於乙方通知之交屋期間前來辦理交屋手續；除有重大瑕疵明顯不能居住外，甲方不得藉故拒絕或遲延辦理交屋手續，否則如逾期超過10日時，視為交屋完成。」依此規定，上訴人如提出交屋要求，除房屋有顯然無法居住情事外，被上訴人並無拒絕交屋之權利。兩造既已於
86 年間辦理專有部分房屋及基地之所有權移轉登記及點交事宜，上訴人雖願點交公設，但被上訴人以公設有瑕疵為由拒絕點交並要求改善瑕疵，故兩造於87至88年間數度協商公設之點交及修繕事宜，而事實上溫水游泳池、淨水廠、監視系統等公設，上訴人均已交付被上訴人使用等情，有存證信函、會議紀錄及協商紀錄附卷可稽（原審卷1，48至49頁；原審卷3，851至877）。被上訴人雖於87年8月21日起訴主張公設有給付瑕疵、給付不能、給付遲延及債務不履行情事而解除契約，並請求返還價金、違約金及自87年4月28日起算之利息。惟其所提出之87年4月15日存證信函內容主要係催告上訴人10日內點交公設，該函並未明確向上訴人表示解除契約，且被上訴人於發出該存證信函後，至88年12月止，兩造又陸續協商公設點交及修繕事宜，上訴人亦依協商結果陸續改善公設之瑕疵，故上開存證信函並未能證明被上訴人已向上訴人為合法解除契約之意思表示。被上訴人之起訴狀亦未明載其以該狀向上訴人表示解除契約，其復未能提出證據足證其已依法向上訴人為解除契約之意思表示，其主張系爭契約業經解除云云，並無可採。
㈢退步而言，縱認被上訴人已向上訴人為解約之意思表示，其
解約亦不合法，理由如下：上訴人已將被上訴人除公共設施以外之房地均依約於86年間辦理辦理移轉登記並交付被上訴人等使用迄今，關於公共設施部分雖未經正式驗收，但溫水游泳池、淨水廠、監視系統等公設上訴人均已交付被上訴人使用，並就瑕疵部分陸續協商修繕，被上訴人等正常使用供水供電設施迄今未發生問題，經上訴人陸續修補瑕疵結果，至本院請台北市不動產鑑定商業同業公會鑑定時，上訴人所提供公共設施僅有下列瑕疵迄未補正：溫水游泳池未申請建造（修建）執照及室內合格裝修證明而隨時被命回復原狀拆除之危險；未依約設置設置無管理中心、資訊中心及保健室；社區定點CCD監視器僅11枝故監控涵蓋面不足等。且公共溫泉浴池上訴人確有設置並將建物所有權登記予被上訴人共有，該游泳池目前並未因該瑕疵而被拆除，上開管理中心、資訊中心、保健室及社區定點CCD監視器之瑕疵均非不能補正。又系爭房屋因上開瑕疵經鑑定結果之損害金額（鑑定報告書第2頁）與被上訴人之房地買受價格（原判決附表附表㈡之A、B）相比較，僅約占5分之1。再者，上訴人上開公設縱有部分給付遲延、給付不能或不完全給付情事，但不能因此不能達系爭買賣契約之目的。因此，被上訴人以系爭買賣標的物有給付瑕疵、給付不能、給付遲延及債務不履行情事，主張解除契約，不僅顯失公平，且有違誠信原則，於法不合，依法不生解約之效力。
㈣被上訴人之解約既不合法，其以系爭契約業經解除為由，先
位之訴依民法第359及建物買賣合約第15條及土地買賣合約書第10條規定，請求上訴人等返還價金及給付違約金如原判決主文第1項所示，即屬不能准許。
十四、關於不當得利部分：被上訴人主張：本件若無法解除契約，其受有給付價金及因瑕疵而減少價值之損害（本院卷，463頁），故提起備位之訴，依不當得利返還請求權請求上訴人寶成公司應給付如原判決附表㈡之Ｂ編號1至11被上訴人各如該附表所示金額及利息，並應連帶給付如該附表編號12至17之被上訴人各如附表所示之金額及利息等語。上訴人則否認有何不當得利情事。經查：
㈠上訴人交付被上訴人之公共設施有上開瑕疵，經台北市不動
產鑑定商業同業公會鑑定結果。被上訴人等因該瑕疵而受有如附表「給付金額」欄所示金額之損害乙節，有鑑定報告書可證，（見外放證物鑑定報告書第25頁），上訴人則受有偷工減料之利益，故被上訴人得依不當得利之法律關係請求上訴人賠償如附表所示金額之損害。
㈡如附表所示編號1至11號被上訴人分別向上訴人寶成公司各
購買如附表所示編號1至11號之房地，如附表所示編號12 至17號被上訴人分別向上訴人寶捷公司各購買如附表編號12至17號所示房屋，並分別向上訴人寶成公司各購買如附表所示編號12至17號所示房屋之基地，已如前述。系爭公共設施之設置係規定於系爭建物而非土地之買賣契約中，故被上訴人依據不當得利之法律關係，得請求出售系爭建物而非出售土地之上訴人給付不當得利。至於土地買賣合約書第8條及預定建物買賣合約書第13條僅規定賣方即上訴人2人應連帶負瑕疵擔保責任，並未規定應連帶負不當得利返還責任，故被上訴人不得對於系爭土地出賣人請求連帶返還不當得利。㈢因此，如附表所示編號1至11號被上訴人請求上訴人寶成公
司各給付如附表所示編號1至11號所示之金額、如附表所示編號12至17號被上訴人請求上訴人寶捷公司給付如附表編號12至17號所示金額，並均自起訴狀繕本送達翌日即87年8月29日起算之法定遲延利息，均為正當，應予准許。其逾此部分請求，應予駁回。
十五、綜上所述，被上訴人先位之訴依民法第359及建物買賣合約第15條及土地買賣合約書第10條規定，請求上訴人等返還價金及違約金如原判決主文第1項所示，備位之訴依不當得利法律關係請求請求上訴人寶成公司應給付如原判決附表㈡之Ｂ編號1至11被上訴人各如該附表所示金額及利息，並應連帶給付如該附表編號12至17之被上訴人各如該附表所示之金額及利息，於備位之訴如附表所示編號1至11號被上訴人請求上訴人寶成公司各給付如附表所示編號1至11號所示之金額、如附表所示編號12至17號被上訴人請求上訴人寶捷公司給付如附表編號12至17號所示金額，並均自87年8月29日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就先位之訴部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄改判判決如主文第2項所示。至於備位之訴部分，被上訴人所為請求部分有理由，部分無理由，爰判決如主文第3、4項所示，並依兩造聲請分別酌定如附表所示之擔保金額為准免假執行之宣告。
十六、兩造其餘攻擊、防禦方法，均無礙於前開判決結果，無逐一論述之必要，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人備位之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第79條但書、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 10 日
民事第五庭審判長法 官 林丁寶
法 官 陳博享法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 5 月 13 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：（單位 新臺幣：元）┌──┬────┬─────────┬──────┬──────┬──────┐│編號│被上訴人│ 購買之標的物 │ 給付金額 │供擔保准予假│供擔保免為假││ │ │ │ │執行之金額 │執行之金額 │├──┼────┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ １ │丁○○ │山城路90巷10號3樓 │ 412,099 │ 120,000 │ 412,099 │├──┼────┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ ２ │癸○○ │山城路90巷6號2樓 │ 412,038 │ 120,000 │ 412,038 │├──┼────┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ ３ │戊○○ │山城路90巷4號 │ 412,017 │ 120,000 │ 412,017 │├──┼────┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ ４ │辛○○ │山城路90巷51號4樓 │ 412,038 │ 120,000 │ 412,038 │├──┼────┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ ５ │庚○○ │山城路90巷54號7樓 │ 628,735 │ 180,000 │ 628,735 │├──┼────┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ ６ │乙○○ │山城路90巷36號4樓 │ 883,461 │ 260,000 │ 883,461 │├──┼────┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ ７ │辰○○ │山城路90巷31號 │ 884,550 │ 260,000 │ 884,550 │├──┼────┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ ８ │子○○ │山城路90巷32號4樓 │ 629,274 │ 180,000 │ 629,274 │├──┼────┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ ９ │楊麗美 │山城路90巷29號 │ 412,239 │ 120,000 │ 412,239 │├──┼────┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ │巳○○ │山城路90巷20號4樓 │ 411,965 │ 120,000 │ 411,965 │├──┼────┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ │丙○○ │山城路90巷21號4樓 │ 411,942 │ 120,000 │ 411,942 │├──┼────┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ │卯○○ │山城路80巷20號5樓 │ 884,084 │ 260,000 │ 884,084 │├──┼────┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ │未○○ │山城路80巷15號7樓 │ 629,054 │ 180,000 │ 629,054 │├──┼────┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ │寅○○ │山城路80巷12號3樓 │ 884,130 │ 260,000 │ 884,130 │├──┼────┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ │甲○○ │山城路80巷6號2樓 │ 629,284 │ 180,000 │ 629,284 │├──┼────┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ ○ ○○鎮○ ○○○路○○巷○號7樓 │ 629,055 │ 180,000 │ 629,055 │├──┼────┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ │周素真 │山城路80巷4號 │ 884,702 │ 260,000 │ 884,702 │└──┴────┴─────────┴──────┴──────┴──────┘