臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第三二五號
上 訴 人 中國人造纖維股份有限公司法定代理人 王朝慶被 上訴人 壬○○○
己○○庚○○癸○○子○○法定代理人 寅○○被上訴人 亥○○
辛○○(即周丑○○(即周午○○(即周辰○○(即周巳○○(即周
戊 ○(即周未○○(即周卯○○(即周丁○○丙○○乙○○
甲 ○戌○○申○○酉○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年五月三十日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第二二五五號第一審判決提起上訴及追加之訴，本院判決如左：
主 文原判決駁回後開第二項至十一項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人壬○○○應將坐落台北市○○區○○段二小段四八之三地號土地上如附圖所示Ａ部分，面積七十九平方公尺之建物（即門牌號碼台北市○○街○○巷○○號）拆除並將土地返還上訴人；被上訴人庚○○、己○○、寅○○、亥○○、癸○○、子○○應自該建物遷出。
被上訴人壬○○○應給付上訴人新台幣參拾柒萬伍千肆佰零捌元及自民國九十年五月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並應自民國八十八年八月十九日起至返還土地之日止，按月給付上訴人新台幣參萬壹仟貳佰捌拾肆元。
被上訴人辛○○、丑○○、午○○、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○應將坐落台北市○○區○○段二小段四八之三地號土地上如附圖所示Ｂ部分，面積八十一平方公尺之建物地面層（即門牌號碼台北市○○街○○巷○○號）及如附圖所示Ｃ部分，面積十七平方公尺之鐵架拆除並將土地返還上訴人；被上訴人卯○○、丁○○應自該建物遷出。
被上訴人辛○○、丑○○、周得耀、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○應連帶給付上訴人新台幣壹拾壹萬陸仟肆佰貳拾肆元及自民國九十年五月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並應自民國八十八年八月十九日起至返還土地之日止，按月連帶給付上訴人新台幣玖仟柒佰零貳元。
被上訴人丙○○應將坐落台北市○○區○○段二小段四八之三地號土地上如附圖所示Ｂ部分，面積八十一平方公尺之建物第二層（即門牌號碼台北市○○街○○巷二八之一號）拆除並將土地返還上訴人；被上訴人乙○○、甲○應自該建物遷出。
被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣玖萬陸仟貳佰貳拾捌元及自民國九十年五月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並應自民國八十八年八月十九日起至返還右開土地之日止，按月給付上訴人新台幣捌仟零壹拾玖元。
被上訴人申○○應將坐落台北市○○區○○段二小段四八之三地號土地上如附圖所示Ｂ部分，面積八十一平方公尺之建物第三層（即門牌號碼台北市○○街○○巷二八之二號）拆除並將土地返還上訴人；被上訴人戌○○應自該建物遷出。
被上訴人申○○應給付上訴人新台幣玖萬陸仟貳佰貳拾捌元及自民國九十年五月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並應自民國八十八年八月十九日起至返還右開土地之日止，按月給付上訴人新台幣捌仟零壹拾玖元。
被上訴人酉○○應將坐落台北市○○區○○段二小段四八之三地號土地上如附圖所示Ｂ部分，面積八十一平方公尺之建物第四層（即門牌號碼台北市○○街○○巷二八之三號）拆除並將土地返還上訴人。
被上訴人酉○○應給付上訴人新台幣玖萬陸仟貳佰貳拾捌元及自民國九十年五月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並應自民國八十八年八月十九日起至返還土地之日止，按月給付上訴人新台幣捌仟零壹拾玖元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五，被上訴人壬○○○負擔百分之四十，庚○○、己○○、癸○○、子○○、寅○○、亥○○負擔百分之五，被上訴人辛○○、丑○○、午○○、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○連帶負擔百分之十四，被上訴人周仲虎負擔百分之十，被上訴人申○○負擔百分之十，被上訴人酉○○負擔百分之十，被上訴人卯○○、丁○○負擔百分之二，被上訴人乙○○、甲○負擔百分之二，被上訴人戌○○負擔百分之二。
本判決第二項於上訴人以新台幣肆佰拾陸萬零柒百元供擔保後得假執行；如被上訴人壬○○○於假執行程序施行前以新台幣壹仟貳佰肆拾捌萬貳千元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於上訴人以新台幣壹拾貳萬伍仟壹佰參拾陸元供擔保後得假執行；如被上訴人壬○○○於假執行程序施行前以新台幣參拾柒萬伍仟肆佰零捌元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於上訴人以新台幣壹佰玖拾陸萬壹仟捌佰肆拾元供擔保後得假執行；如被上訴人辛○○等八人於假執行程序施行前以新台幣伍佰捌拾捌萬伍仟伍百元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
本判決第五項於上訴人以新台幣參萬捌仟捌佰零捌元供擔保後得假執行；如被上訴人辛○○等八人於假執行程序施行前以新台幣壹拾壹萬陸仟肆佰貳拾肆元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
本判決第六項於上訴人以新台幣壹佰零陸萬陸仟伍佰元供擔保後得假執行；如被上訴人丙○○於假執行程序施行前以新台幣參佰拾玖萬玖仟伍佰元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
本判決第七項於上訴人以新台幣參萬貳仟零柒拾陸元供擔保後得假執行；如被上訴人丙○○於假執行程序施行前以新台幣玖萬陸仟貳佰貳拾捌元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
本判決第八項於上訴人以新台幣壹佰零陸萬陸仟伍佰元供擔保後得假執行；如被上訴人申○○於假執行程序施行前以新台幣參佰拾玖萬玖仟伍佰元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
本判決第九項於上訴人以新台幣參萬貳仟零柒拾陸元供擔保後得假執行；如被上訴人申○○於假執行程序施行前以新台幣玖萬陸仟貳佰貳拾捌元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
本判決第十項於上訴人以新台幣壹佰零陸萬陸仟伍佰元供擔保後得假執行；如被上訴人酉○○於假執行程序施行前以新台幣參佰拾玖萬玖仟伍佰元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
本判決第十一項於上訴人以新台幣參萬貳仟零柒拾陸元供擔保後得假執行；如被上訴人酉○○於假執行程序施行前以新台幣玖萬陸仟貳佰貳拾捌元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)先位聲明：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人壬○○○應將坐落台北市○○區○○段二小段四八之三地號土地上（下稱系爭土地）如附圖所示Ａ部分，面積七九平方公尺之建物（即門牌號碼台北市○○街○○巷○○號）拆除並將土地返還上訴人；被上訴人庚○○、己○○、寅○○、亥○○、癸○○、子○○應自該建物遷出。
被上訴人壬○○○應給付上訴人新台幣（下同）四十六萬九千二百六十元及自民國（下同）九十年五月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並應自八十八年八月十九日起至返還土地之日止，按月給付上訴人三萬九千一百零五元。
３、被上訴人辛○○、丑○○、午○○、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｂ部分，面積八十一平方公尺之建物（即門牌號碼台北市○○街○○巷○○號）及如附圖Ｃ部分，面積十七平方公尺之鐵架拆除並將土地返還上訴人；被上訴人卯○○、丁○○應自該建物遷出。
被上訴人辛○○、丑○○、周得耀、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○應連帶給付上訴人十四萬五千五百三十元及自九十年五月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並應自八十八年八月十九日起至返還土地之日止，按月連帶給付上訴人一萬二千一百二十七元。
４、被上訴人丙○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｂ部分，面積八十一平方公尺之建物（即門牌號碼台北市○○街○○巷二八之一號）拆除並將土地返還上訴人；被上訴人乙○○、甲○應自該建物遷出。
被上訴人丙○○應給付上訴人十二萬零二百八十五元及自九十年五月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並應自八十八年八月十九日起至返還右開土地之日止，按月給付上訴人一萬零二十四元。
５、被上訴人申○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｂ部分，面積八十一平方公尺之建物（即門牌號碼台北市○○街○○巷二八之二號）拆除並將土地返還上訴人；被上訴人戌○○應自該建物遷出。
被上訴人申○○應給付上訴人十二萬零二百八十五元及自九十年五月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並應自八十八年八月十九日起至返還右開土地之日止，按月給付上訴人一萬零二十四元。
６、被上訴人酉○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｂ部分，面積八十一平方公尺之建物（即門牌號碼台北市○○街○○巷二八之三號）拆除並將土地返還上訴人。
被上訴人酉○○應給付上訴人十二萬零二百八十五元及自九十年五月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並應自八十八年八月十九日起至返還土地之日止，按月給付上訴人一萬零二十四元。
７、願供擔保，請准宣告假執行。
(二)備位聲明：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人壬○○○向上訴人承租系爭土地，面積七十九平方公尺之租金，自八十七年八月十九日起調整為每月三萬九千一百零五元。
３、被上訴人辛○○、丑○○、午○○、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○向上訴人承租系爭土地，面積九十八平方公尺之租金，自八十七年八月十九日起調整為每月一萬二千一百二十七元。
４、被上訴人丙○○向上訴人承租系爭土地，面積八十一平方公尺之租金，自八十七年八月十九日起調整為每月一萬零二十四元。
５、被上訴人申○○向上訴人承租系爭土地，面積八十一平方公尺之租金，自八十七年八月十九日起調整為每月一萬零二十四元。
６、被上訴人酉○○向上訴人承租系爭土地，面積八十一平方公尺之租金，自八十七年八月十九日起調整為每月一萬零二十四元。
７、被上訴人壬○○○應給付上訴人四十六萬九千二百六十元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日至按年息百分之五計算之利息；並自自八十八年八月十九日起至返還土地之日止，按月給付上訴人三萬九千一百零五元。
８、被上訴人辛○○、丑○○、午○○、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○應連帶給付上訴人十四萬五千五百三十元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並應自八十八年八月十九日起至返還土地之日止，按月連帶給付上訴人一萬二千一百二十七元。
９、被上訴人丙○○應給付上訴人十二萬零二百八十五元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並應自八十八年八月十九日起至返還土地之日止，按月給付上訴人一萬零二十四元。
、被上訴人申○○應給上訴人十二萬零二百八十五元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並應自八十八年八月十九日起至返還土地之日止，按月給付上訴人一萬零二十四元。
、被上訴人酉○○應給付上訴人十二萬零二百八十五元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並應自八十八年八月十九日起至返還土地之日止，按月給付上訴人一萬零二十四元。
、請依職權准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
(一)否認被上訴人所提出之「基地租賃契約」之真正，又縱令該基地租賃契約為真，然因契約締約年代久遠，被上訴人所提出之租金收據僅給付至六十一年六月，然自該時起迄今，長達約三十年，被上訴人均未給付租金，而周氏祭祀公業亦未曾催收租金，依日常生活經驗判斷，可認已默示合意終止基地租賃契約，被上訴人自不得再依民法第四百二十五條主張。
(二)次按祭祀公業係公同共有性質，公同共有物之處分及其他權利行使，應得公同共有人全體同意，縱令無處分權人締結之租賃契約，因屬債權性質，而為有效；惟該「交付租賃標的物」之物權行為仍應認因未經公同共有人之全體同意而歸於無效，故被上訴人提出之基地租賃契約自非有效契約，原判決認定事實與民法第八百二十八條及最高法院八十四年度台上字第二三四五號民事判決及台北市政府六七年五月三日北市地一字第一三九０號函、台灣省政府五十三年一月九府民地甲字第０一八０號令相悖，顯非適法。
(三)縱認為兩造間基地租賃契約曾有效存在，上訴人亦表示終止該基地租賃契約：
１、被上訴人壬○○○所提出之「基地租賃契約」業已屆期，目前為不定期租賃，故爰引民法第四百五十條第二項之規定予以終止。
２、至其餘被上訴人部分，其遲付租金總額遠逾二年以上，並經伊分別在原審及本院請求其等按月給付租金，而仍未給付，亦應依法終止租約。
(四)縱認二造間原訂之租賃期間屆滿後，因被上訴人繼續承租而成為不定期租賃，因系爭土地之公告地價已調整為每平方公尺五萬九千四百元，原租金顯然過低，對上訴人顯不公平，爰依民法第四百四十二條追加請求調整租金，並給付自八十七年八月十九日起之欠租，此追加部分與先位聲明之部分之基礎事實係屬同一，依法無庸得對造同意。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提九十年度地價稅單、謝在全著民法物權論上冊第三八一頁、台北市政府地政處六十七年五月三日北市地一字第一三九０五號函、台灣省政府五十三年一月九日府民地甲字第０一八０號令、內政部六十六年一月十三日臺內民字第七一九三００號函（以上皆為影本）為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)上訴駁回。
(二)如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准免予假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
(一)對上訴人追加部分：
１、本件上訴人起訴請求之基礎事實係被上訴人無權占用系爭土地，追加部分為請求調整租金，二者基礎事實並非同一，上訴人之追加自無理由，應予駁回。
２、預備訴之合併與訴之追加不同，本件上訴人係不服第一審判決之上訴程序，上訴人追加之新訴則為起訴程序，顯與預備訴之合併之先後位之訴須行同種訴訟程序不合，不得為之。
3、縱認上訴人得為本件訴之追加而請求調整租金，惟民法第四百四十二條規定可知當事人得聲請法院增減租金者僅限於不定期租賃，而本件係定有期間之租賃，上訴人自不得請求法院調整租金，況最高法院四十八年度台上字第五二一號判例亦稱調整租金應自出租人為調整之意思表示時起算，故縱調整後之租金起算亦應由上訴人追加時方始起算，又土地租金之計算係以不超過「申報價額」年息百分之十為限，上訴人以「公告地價」且請求最高之年息百分之十，亦屬無據。
(二)被上訴人等所提之證書為真正：本件被上訴人所提之租約等證物雖為影本，但破舊不堪，決非現可偽造者，另與本件有相同情節者亦有有台北地院八十七年度訴字第三六０四號認定本件系爭土地之租賃契約及租金收據為真正，自足認本件之租賃契約及租金收據亦為真正。
(三)祭祀公業出租系爭土地縱未得派下員同意，該租約亦非無效，有最高法院三十三年上字第二四八九號判例及八十八年度台上字第七五六號判決可稽，可知本件被上訴人所提出之租約確係有效租約。
(四)末查，租用基地建築房屋，出租人收回基地之限制，土地法第一百零三條有特別規定，自無民法第四百五十條第二項之適用，上訴人不得援引民法之規定終止與被上訴人壬○○○之不定期限租約。
(五)又出租人因支付租金遲延而終止租約者，仍應踐行必要之催告程序，且應定相當期限始生催告效力，查上訴人在原審八十九年七月五日所提出之追加訴之聲明暨準備書狀，係以被上訴人無權占用，使其受有相當於租金之損害，要求被上訴人返還不當得利，並非催告給付租金，至九十年九月二十八日所提出之追加聲明及補充上訴理由狀，係請求調整租金及給付自八十七年八月十九日調整後之租金，並未定相當期限，亦未表明催告之意，自與民法第四百四十條規定意旨不符，自不生催告效力，故其主張終止租約，難認合法。
參、證據：除援用原審所提立證方法。理 由
一、按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，固不得於第二審為之；但民事訴訟法第二百五十六條第二款至第四款，不在此限，同法第四百四十六條定有明文。次按原告對於同一被告，為同一目的主張數項法律關係，原告預防其提起之一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴即預備之訴，以備先位之訴無理由時，請求就預備之訴審判者，則為訴之預備合併，此種訴之合併，必有先位、後位不同之聲明，與訴之變更，僅有單一聲明，原訴因而視為撤回，第一審就原訴所為判決，當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判者有間。本件上訴人起訴請求被上訴人拆屋還地，至本院追加主張終止租賃契約及追加備位聲明請求調整租金及給付租金，就其追加預備聲明部分，與其主張之先位之訴，其請求之基礎事實為同一，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之情事，依首揭說明，無庸得對造同意，應予准許；就其追加主張終止契約部分，屬未變更訴訟標的而補充法律之主張，依民事訴訟法第二百五十六條規定，非屬訴之變更或追加。又被上訴人周昌南於本院審理中九十一年三月二十三日死亡（見本院卷第一七九頁），辛○○、丑○○、午○○、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○為其法定繼承人，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第一
七六、一七七頁），已據其提出戶籍謄本為憑（見本院卷第一九四至二○○頁），亦應准許。
二、上訴人在原審起訴主張：台北市○○區○○段二小段四八之三地號之土地（下稱系爭土地）為伊所有，被上訴人壬○○○所有台北市○○街○○○巷○○○號房屋，無權占用系爭土地如附圖所示A部分，被上訴人庚○○、己○○、寅○○、亥○○、癸○○、子○○並均居住於房屋內；被上訴人辛○○、丑○○、午○○、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○之被繼承人周昌南所有台北市○○街○○○巷○○○號一樓房屋及鐵架，無權占用系爭土地如附圖所示Ｂ、C部分之土地，被上訴人丙○○、申○○、酉○○所有台北市○○街○○○巷○○○號二、三、四樓房屋，亦無權占用系爭土地如附圖所示B部分之土地，被上訴人卯○○、丁○○並居住於該二十八號建物一樓；被上訴人乙○○、甲○居住於該二十八號建物二樓；被上訴人馬毓尉居住於該二十八號建物三樓，應自該屋遷出並將房屋拆除返還基地予被上訴人，爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，分別請求被上訴人拆屋還地，遷出房屋，給付不當得利如起訴之聲明 (見原審卷第四一○至四一二頁) ，嗣於上訴後再追加主張被上訴人積欠租金達二年之事實，依法終止租約，以及如認兩造間基地租賃關係存在，因系爭基地租金每坪僅十五元，顯不敷支付地價稅，爰依情事變更原則，請求調整租金並給付自八十七年八月十九日起所積欠之租金如上訴之備位聲明等語。
三、被上訴人則以：系爭土地原地號為台北市○○○段四Ｏ七之一地號土地之一部分，原為訴外人祭祀公業周元榮同周元榮公所有，交由管理人周其清、周進來、周賢順、周埕地、周有土管理。嗣後將之出租與訴外人畢瑤璋及被上訴人壬○○○，並出具土地使用權證明書，供其在系爭土地上興建二十六號及二十八號房屋使用，之後被上訴人周昌南、丙○○、申○○、酉○○，再合法受讓系爭二十八號房屋之所有權，自得繼續前手原來之法律關係，而對於上訴人主張基地租賃關係繼續存在。又被上訴人等之租賃契約及租金收據，均早於土地法第三十四條之一之增訂規定，自不適用土地法第三十四條之一規定，仍應以民法第八百二十八條規定為據。租賃契約屬於債權契約，則公同共有物之管理人，出租祭祀公業土地，縱未得派下員之同意，租約仍屬有效。系爭基地租賃契約，皆定有期限，被上訴人壬○○○部分，租賃期限雖至七十二年十二月三十一日已屆滿，但其仍就系爭土地繼續使用收益，出租人並未為反對之表示，依法應視為不定期租賃，至其餘被上訴人則因租約期限皆約定至政府因周氏祭祀公業欠繳地價稅，經請求政府拍賣該基地以抵欠稅，而由承租人即被上訴人等承購之日止，至今尚未屆期，故被上訴人等人占用系爭土地，均非無權占有。又系爭土地出售時，祭祀公業未依土地法第一百零四條第一、二項規定通知有優先承買權之被上訴人，則上訴人自非合法取得系爭土地之所有權，且祭祀公業將系爭土地移轉予證人黃銘坤後，證人黃銘坤又將系爭土地移轉予上訴人，該移轉登記，顯有通謀虛偽之情事；又本件之租賃契約係屬定期租約，依法不得請求法院調整租金，再依最高法院四十八年度台上字第五二一號判例意旨，調整租金應自出租人為調整之意思表示時起算，故縱認可調整租金，其起算亦應由上訴人追加時起算，又土地租金之計算係以不超過「申報價額」年息百分之十為限，上訴人以「公告地價」且請求最高之年息百分之十，亦屬無據，以及被上訴人戌○○目前並未居住在系爭二十八之二號三樓房屋之內，資為抗辯。
四、查，被上訴人壬○○○占用系爭土地如附圖所示Ａ部分之土地，並建有門牌號碼台北市○○街○○○巷○○○號之房屋，被上訴人庚○○、己○○、寅○○、亥○○、周揚孝、周楊亭均居住於該屋內；門牌號碼台北市○○街○○○巷○○○號之建物，一樓為被上訴人辛○○、丑○○、午○○、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○所有；被上訴人卯○○、丁○○居住於該屋內；二樓為丙○○所有；現由被上訴人乙○○、甲○居住；三樓為申○○所有；現由申○○、戌○○居住；四樓為酉○○所有並居住，均占用系爭土地如附圖所示Ｂ部分之土地，被上訴人辛○○、丑○○、午○○、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○並占用如附圖所示Ｃ部分之土地，搭建鐵架使用之事實，有土地登記謄本一份為證，且為被上訴人壬○○○、辛○○、丑○○、午○○、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○、丙○○、申○○、酉○○、庚○○、己○○、癸○○、子○○、寅○○、亥○○、丁○○、乙○○、甲○所不爭執，並經原審履勘系爭土地，囑託台北市大安地政事務所派員會同測量，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖附卷可稽 (見原審卷第四十、四一頁)，則上訴人此部分主張之事實，自堪信為真實。
五、至上訴人主張伊為系爭土地之所有權人，被上訴人壬○○○無權占用系爭土地如附圖所示Ａ部分之土地，被上訴人庚○○、己○○、寅○○、亥○○、癸○○、子○○無權居住於二十六號房屋內；被上訴人辛○○、丑○○、午○○、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○、丙○○、申○○、酉○○，無權占用系爭土地如附圖所示Ｂ部分之土地；被上訴人辛○○、丑○○、午○○、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○無權占用如附圖所示Ｃ部分之土地，搭建鐵架使用；被上訴人周德勇、丁○○無權居住於該二十八號房屋一樓；被上訴人乙○○、甲○無權居住於該二十八號建物二樓；被上訴人馬毓尉無權居住於該二十八號建物三樓之部分，則遭被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是則本件所應審究者應為上訴人是否系爭土地之合法所有權人？被上訴人等與周氏祭祀公業間，就系爭土地有無租賃關係存在？管理人周賢順、周埕地單獨一人未經派下員全體同意而出租祭祀公業之土地，是否合法有效? 本件是否有土地法第一百零四條規定之適用？租約是屬定期或不定期租約，上訴人是否已合法終止? 茲分述如下；
（甲）有關上訴人是否系爭土地所有權人之爭點：本件系爭土地原為訴外人周氏祭祀公業所有，於八十七年七月二十四日，移轉登記予訴外人黃銘坤；再於八十七年九月五日，由黃銘坤移轉登記予上訴人，此有土地登記謄本在卷足憑，且為被上訴人所不爭執。雖被上訴人辯稱訴外人周氏祭祀公業之管理人周光明，於處分系爭土地時，並未具有合法之管理人資格，亦違反周氏祭祀公業之相關規約，且訴外人黃銘坤與上訴人間之買買契約，有通謀虛偽意思表示之情事云云。然依上訴人所提出與黃銘坤間之不動產買賣契約書、收據、傳票、協議書，可知上訴人與黃銘坤間，就系爭土地之買賣，不僅訂定有書面之買賣契約，並有買賣資金之往來，並經原審訊問黃銘坤屬實 (見原審卷第三九三至三九五頁)。且經原審命黃銘坤當庭書寫姓名後，與上訴人所提出之不動產買賣契約書、收據、傳票、協議書上，有關黃銘坤之簽名相比對，均相符合，則被上訴人辯稱上訴人與黃銘坤間系爭土地之買賣，乃通謀虛偽之情事，自難遽以採信。另依土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」，上訴人既為系爭土地依法登記之所有權人，則上訴人依土地法第四十三條之規定，自得主張為系爭土地之所有權人。至被上訴人辯稱周氏祭祀公業之管理人周光明，於處分系爭土地時，並未具有合法之管理人資格，違反周氏祭祀公業之相關規約；惟此部分，乃周氏祭祀公業之內部問題，並不影響上訴人依土地法第四十三條規定，取得系爭土地之所有權。故上訴人主張其為系爭土地之所有權人，自堪信為真實。
（乙）被上訴人與周氏祭祀公業間，就系爭土地有無租賃關係存在：
1、經查，本件系爭土地，原重測分割前為台北市○○區○○○段四○七之一地號，此有兩造均不爭執之土地登記簿謄本在卷足憑。而依被上訴人等所提出之土地登記謄本、基地租賃契約、收據、土地使用權證明書、台北市工務局五六使字第一三一九號建築物使用執照，可知周氏祭祀公業之管理人周賢順，於五十三年七月十日，將台北市○○區○○○段四○七之一地號之土地，出租予訴外人畢璋，租賃期間自五十三年七月一日起至六十三年六月三十日，嗣周氏祭祀公業之共同管理人周賢順、周埕地、周有土、周其清、周進來五人並共同出具土地使用權證明書，以供訴外人畢瑤璋向台北市政府工務局申請建築執照，興建本件台北市○○街○○巷○○○號、二十八之一號、二十八之二號、二十八之三號之四層公寓建築物，此分別有土地登記謄本、基地租賃契約、收據、土地使用權證明書、台北市工務局五六使字第一三一九號建築物使用執照在卷(見原審卷第二四至二八頁，六八至七一頁) ，該土地使用權証明書既經建築管理機關審查後准予申領建造執照，系爭房屋復憑該土地使用權証明書而建造完成，並經主管機關核發使用執照，參以祭祀公業之派下員歷年均未為反對表示，上訴人亦無法提出積極証據足証該土地使用權証明書係偽造等情，應認該土地使用權証明書係屬真正，則被上訴人主張系爭土地由訴外人畢瑤章向周氏祭祀公業所承租，堪信屬實。
２、次查，另依被上訴人提出之契約書、建築改良物所有權狀，訴外人畢瑤璋分別將系爭二十八號、二十八之一號、二十八之二號、二十八之三號之建物所有權，贈與被上訴人辛○○、丑○○、午○○、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○、丙○○之被繼承人周昌南，訴外人吳文虎，被上訴人丙○○、酉○○，訴外人吳文虎再將系爭二十八之二號之建物所有權，贈與被上訴人申○○，並均經辦理建物所有權移轉登記，此亦均有契約書、建物所有權狀在卷足證 (見原審卷第七二至七七頁、一四一至一四六頁) 。嗣被上訴人辛○○、丑○○、午○○、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○之被繼承人周昌南、訴外人吳文虎均於六十年七月十九日，與周氏祭祀公業之管理人周埕地，簽訂基地租賃契約，約定承租台北市○○區○○○段四○七之一地號土地，租賃期間分別自五十九年九月十一日、六十年九月十日起，至政府因周氏祭祀公業欠繳地價稅，經請求政府拍賣該基地以抵欠稅，而由承租人承購日為止；之後訴外人吳文虎再將前述基地租賃契約，讓與被上訴人申○○。另被上訴人酉○○於五十九年九月五日，與周氏祭祀公業之管理人周賢順，簽訂基地租賃契約，約定承租台北市○○區○○○段四○七之一地號土地，租賃期間自五十九年九月一日起，至政府因周氏祭祀公業欠繳地價稅，經請求政府拍賣該基地，以抵欠稅而由承租人承購之日為止，此亦有該基地租賃契約在卷可證 (見原審卷第八十至八五頁) 。至被上訴人丙○○另辯稱，與周氏祭祀公業間，亦定有相同條件之基地租賃契約，惟該基地租賃契約業已遺失云云，則參酌其所提出之租金收據二紙 (見原審卷第八六、八七頁)，與酉○○、畢瑤章所提出之租金收據相比對為同款式，堪信被上訴人所主張周昌南、丙○○、申○○、酉○○與周氏祭祀公業間，就系爭土地有租賃關係存在，應可採信。
３、末查，有關被上訴人壬○○○之部分，依其所提出之基地租賃契約，可知周氏祭祀公業之管理人周埕地，於六十四年一月一日，將台北市○○區○○○段四○七之一地號之土地，出租予被上訴人壬○○○，租賃期間自六十四年一月一日起至七十二年十二月三十一日。嗣壬○○○在該土地上，興建坐落台北市○○街○○○巷○○○號之獨棟一層建物，並經向台北市古亭地政事務所辦理建物所有權登記在案，此亦有系爭二十六號房屋之建築改良物所有權狀在卷足證(見原審卷第七四頁)。是被上訴人壬○○○抗辯稱占有系爭土地如附圖所示Ａ部分之土地，係因周氏祭祀公業之管理人周埕地出租，始依據租賃關係占有系爭土地，亦堪信為真實。
（丙）管理人周賢順、周埕地單獨一人未經派下員全體同意而出租祭祀公業之土地，是否合法有效：
1、 至上訴人主張縱認有租賃契約存在，但被上訴人所提出之租約，僅係由管理人
周賢順簽署，而祭祀公業管理人除非經派下員大會之特別授權，並無出租土地之權限，依土地法第三十四條之一或民法第八百二十八條規定，出租公業土地係屬對公同共有物之處分或其他權利之行使，應得派下員全體同意，被上訴人未能舉証派下員同意之事實，該租約仍對上訴人不生效力云云。
2、 按祭祀公業之財產為全體派下公同共有，有關管理人之權限，並無明確之法令
規定，除公業規約明定或經派下員大會決議外，亦應斟酌公業一向遵循之慣例。因是，判斷祭祀公業管理人之權限範圍，宜就具體個案，分別審酌，不可一概而論。一般而言，祭祀公業管理人係為管理公業財產，即保存、利用及改良公業財產而設，除得派下全體同意外，固無為出賣移轉等處分之權利；惟關於出租祭祀公業所有土地供人建築房屋，究屬利用、管理行為，抑為處分行為？日據時代大正三年控第六九一號判決：「設定期限三十九年之長期贌耕（租賃）權者，除非有特別情事，尚不得認為管理行為之範圍內」；台灣光復後，內政部亦函示：「查民法第八百二十八條第二項明定『公同共有之處分及其他權利之行使應得公同共有人全體同意』。本案祭祀公業管理人對公同共有之不動產出租或設定地上權，應視為行使其他權利之一種，自應依照首開法條規定辦理。」（內政部五十二年十二月九日台內地字第一三０六四六號函）；台灣民間習慣亦認租賃本質雖為利用行為，但長期間之租賃，實與處分行為相當，而祭祀公業管理人並無處分祭產之權限（台灣民事調查報告第七三五頁）；然此係因基地租賃趨向物權化之效果，非有法定原因，出租人不得任意終止，承租人並得請求為地上權之登記，故為防管理人專斷，而加以限制。惟若祭祀公業因祀產龐大，派下員人數眾多分居各地，管理、處分不便，為收取租金衍續祭祀目的，亦有授權管理人為基地租賃者。茲查，本件基地租賃成立於五十三年以後，本無適用日本民法之餘地；且因祭祀公業之特性，究管理人有無出租系爭基地之權限，因無派下員大會決議可供查證，但依系爭租約訂立後歷經數十年，均未見派下員有何反對之意思表示，堪認周氏祭祀公業派下員，對於管理人有代表祭祀公業派下員全體為基地租賃之權限，有所認識並一慣遵行，且已成該祭祀公業之慣例，則依此習慣，基地租賃僅為利用行為，且授予管理人有權為之，其情甚明。從而，管理人周賢順出租系爭土地，自應適用該習慣而無民法第八百二十八條第一項、土地法第三十四條之一規定之適用 (參見最高法院八十八年台上字第七五六號判決意旨) 。上訴人主張系爭基地租賃契約未經公同共有人全體同意，不生效力，即非可取。
3、 次按，因公同共有祭產與第三人涉訟，縱其公同關係所由規定之契約未明定得
由何人起訴或被訴，然我國一般習慣，祭產設有管理人者，其管理人有數人時，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴，無管理人者，各房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，此項習慣，通常可認祭產公同共有人有以之為契約內容之意思；最高法院著有三十七年上字第六○六四號判例，可資參照。是綜合前述最高法院七十九年五月二十九日七十九年度第二次民事庭會議決議、八十八年度台上字第七五六號民事判決、三十七年上字第六○六四號判例之意旨，祭祀公業有多數共同管理人，所為之出租行為，自亦不需全體管理人共同為之，僅管理人一人即得代表祭祀公業。故周氏祭祀公業之管理人周賢順、周埕地，僅以一人之名義，為該祭祀公業之代表，出租系爭土地予被上訴人，仍屬合法有效。
（丁）本件有無土地法第一百零四條規定之適用？依前所述，被上訴人辛○○、丑○○、午○○、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○、丙○○、申○○、酉○○、壬○○○與周氏祭祀公業間，就系爭土地確有合法之租賃關係存在，雖依土地法第一百零四條規定被上訴人辛○○、丑○○、午○○、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○、丙○○、申○○、酉○○、壬○○○，於系爭土地出賣時享有優先購買權，而周氏祭祀公業，於出賣系爭土地予黃銘坤時，因周氏祭氏公業之管理人周光明，否認被上訴人之租賃關係，並未依土地法第一百零四條之規定，通知系爭土地之承租人即被上訴人辛○○、丑○○、午○○、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○之被繼承人周昌南、丙○○、申○○、酉○○、壬○○○，行使優先承買權，已據證人周光明結證屬實 (見原審卷第三五四至三五五頁)。但查，本件系爭土地已由周氏祭祀公業移轉登記予黃銘坤後，再由移轉登記予上訴人。而上訴人與證人黃銘坤間之移轉登記，亦據其提出不動產買賣契約、協議書、支票及收據等件在卷 (見原審卷第三八一至三八六頁)，並無通謀虛偽之情事，亦如前述，則上訴人應屬於信賴黃銘坤原為系爭土地所有權人之第三人，自得主張土地法第四十三條之登記絕對效力。參以，有關系爭土地之移轉登記事宜，亦無請求塗銷登記等情。則本件上訴人取得系爭土地之所有權，自與周氏祭祀公業出賣系爭土地予黃銘坤時，是否曾通知被上訴人等人行使優先承買權無涉。
(戊) 租約是屬定期或不定期租約，上訴人是否已合法終止? 茲分述如下；
1、 就被繼承人周昌南及被上訴人丙○○、申○○、酉○○部分；
按租賃之期限，以契約訂定，依民法第四百四十九條第一項規定，有最長期限之限制，但依土地法第一百十四條規定，耕地租賃雖未定期限者，非有法定事由，不得終止，故解釋上應無最長期之限制，租用基地建築房屋，應聲請為地上權之登記，土地法第一百零二條亦有明文，故可解釋除土地法另有規定外，準用關於地上權規定之結果，亦應無最長期之限制。依前所述，被上訴人辛○○、丑○○、午○○、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○之被繼承人周昌南及被上訴人申○○、酉○○、丙○○與周氏祭祀公業之租賃契約，雖均約定至政府因甲方 (即周氏祭祀公業)欠繳地價稅，經甲方請求政府拍賣該基地以抵欠稅，而由乙方 (即承租人)承購日止，然觀之該項約定係以出租人欠稅後申請政府拍賣基地以抵欠稅，以及拍賣後由承租人承購日之將來不確定事實發生為兩造間租賃契約消滅之時點，應認該約定係就租賃契約之終止日期附有解除條件，系爭租賃契約於前開解除條件成就時，始告消滅，自應屬不定期限租賃。
2、按民法第四百五十條第二項固規定租賃未定期限者，各當事人得隨時終止租約，但查有關租用基地建築房屋，依據司法院院解字第三四八九號解釋，應適用土地法第一百零三條之規定，亦即非有土地法第一百零三條所列之事由，不得終止，上訴人雖主張依民法第四百五十條第二項終止租約，但因適用法規，乃法院之職權，法院就當事人起訴所主張之原因事實，判斷其法律上效果，不受其所表示法律見解之拘束，上訴人既已主張終止租約，即得由本院適用法規。按承租人積欠租金額除以擔保現金抵償外達二年以上者，出租人得終止租約，土地法第一百零三條第四款定有明文，經查，被上訴人對於其自六十二年起即未支付租金之事實，自認在卷 (見本院卷第五三頁)，而上訴人自八十七年九月五日取得系爭土地之所有權後，迄至九十年九月二十八日當庭以上訴理由狀向被上訴人請求給付積欠租金日止 (見本院卷第五三頁)，亦已逾二年以上，被上訴人對於積欠上訴人租金達二年以上之事實，復未加爭執 (見本院卷第五三頁)，則依土地法之規定，上訴人即得依法終止兩造間之基地租賃契約甚明。次按，出租人因支付租金遲延而終止租約者，固仍應踐行必要之催告程序，且應定相當期限始生催告效力，惟定期催告承租人支付租金之方式未有一定，亦非限於訴訟外為之，苟於訴訟上已有書狀或言詞，向他造表示意思者，即應認為已有催告 (參見最高法院三十九年台上字第五五四號判例意旨)，上訴人主張其已於九十年九月二十八日以追加上訴聲明狀之送達，催告被上訴人給付欠租之事實，有該聲明狀在卷可稽，縱上訴人之催告未定期限，然觀之被上訴人自受催告時起，迄至上訴人以九十一年七月十一日之上訴理由狀之送達，向被上訴人為終止租約之意思表示 (見本院卷第一六八、一六九頁)，仍未向上訴人給付欠租，則基於誠實信用原則，亦應認上訴人之催告已合法發生效力，被上訴人經受合法催告後仍未履行給付租金之義務，上訴人之終止租約，於法即屬有據，兩造間之租賃契約既經合法終止，則上訴人主張被上訴人周仲虎等人係無權占有系爭土地，即屬可採。
3、就被上訴人壬○○○部分；
查壬○○○所提出之基地租賃契約，其租期自六十四年一月一日至七十二年十二月末日止共計八年，此為兩造所所不爭，至被上訴人壬○○○辯稱於租期屆滿後仍繼續使用系爭土地，周氏祭祀公業亦未為反對之意思表示，自應視為不定期限租約云云，惟按民法第四百五十一條所定出租人於租期屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續租之表示，意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在，故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力 (參見最高法院五十五年台上字第二七六號判例意旨)，查本件租約第四條約定「如租賃期間屆滿甲方有意繼續出租時依同一出租條件乙方有優先承租權，但期間租金另由雙方重新洽定』，第七條明定「本約期滿或解約時乙方之一切地上改良物設備均由乙方自行處理將承租土地交還甲方，乙方不得異議』，第八條規定『前項期滿或解約交還土地時乙方應將租地回復原狀並不得向甲方請求任何補貼或補償等其他一切費用』 (見原審卷第七九頁)，顯然兩造於訂約時出租人業已表明租期屆滿後承租人即應返還租賃物並回復原狀，如欲繼續出租，雙方應重新另定租約，不得異議，堪認兩造已於訂約之初即已表明阻止續約之效力，且被上訴人壬○○○亦未能舉証証明於租期屆滿後，出租人有意繼續出租，兩造有重新洽定租期及租金，則縱令周氏祭祀公業在租約期滿後，就壬○○○之繼續使用系爭土地之事實，未再為反對之意思表示，然依前所述，仍難認兩造間之租約可視為不定期租約。兩造之租約既因租期屆滿而告消滅，則被上訴人主張壬○○○係屬無權占有系爭土地，即非無據。
4、 被上訴人壬○○○、辛○○、丑○○、午○○、辰○○、卯○○、巳○○、戊
○、未○○、丙○○、申○○、酉○○等人所有之系爭二十六號及二十八號房屋，既屬無權占用系爭土地，則居住於前開房屋內之被上訴人庚○○、己○○、寅○○、亥○○、癸○○、周楊亭；被上訴人卯○○、丁○○、乙○○、甲○、戌○○亦同屬無權占用系爭土地，從而，上訴人基於民法第七百六十七條之規定，訴請無權占有使用系爭土地如主文所示之被上訴人等人分別拆除系爭土地上之建物，返還占有之土地及遷出返還土地，為有理由，應予准許。至於被上訴人戌○○上訴本院後雖辯稱未居住在二十八之二號三樓房屋之內，然此部分已經原審至現場履勘查明在卷，而被上訴人戌○○復未提出具體事証以資証明，其辯解尚不足採，其有占用二十八之二號三樓房屋之事實仍堪認定，故上訴人請求其遷讓系爭房屋，亦屬於法有據。
六、 末按，無正當權源而使用原告所有之土地，即可獲得相當於租金之利益，為社
會通念 (參見最高法院六十一年台上字第一六五九號判例意旨)，被上訴人等無合法權源，未付任何代價而使用上訴人所有之系爭土地，消極地減免其應支付使用系爭土地之代價，是其等受有利益，致上訴人受有損害，自得依不當得利法則，請求被上訴人壬○○○、辛○○、丑○○、周得耀、辰○○、卯○○、巳○○、戊○、未○○、丙○○、申○○、酉○○給付無權占有系爭土地所獲相當於租金之利益，於法有據。查城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息百分之十為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文。另土地法第九十七條第一項規定所謂之土地價額，依同法施行細則第二十五條之規定，係指法定地價而言，依同法第一百四十八條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，再依平均地權條例第十六條規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，爭系爭土地於八二、八五、八六之公告地價均為每平方公尺五萬九千四百元，此有台北市政府地政處八十九年二月十七日北市地二字第八九二○○三九六三○○號函在卷 (見原審卷第一四七、一四八頁)，則其申報地價應為四萬七千五百二十元，本院審酌系爭土地位在台北市○○區○○街之精華地區，不僅交通便利，經濟繁榮，生活就學等各項因素均極佳，認上訴人請求被上訴人等給付之租金額以按系爭土地申報地價年息百分之十計算為適當，計算結果如附表一所示，從而上訴人請求被上訴人壬○○○等人給付自八十七年八月十九日起至八十八年八月十八日止相當於租金之不當得利，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年五月十八日 (見原審卷第四一二頁)起至清償日止按年息百之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日即八十八年八月十九日起至返還系爭土地日止，按月給付相當於法定租金之不當得利 (如附表一所示)，即屬有據應予准許，逾此部分之請求，不應准許。
七、綜上，上訴人依據無權占有及不當得利之法律關係請求被上訴人拆屋還地、遷出及給付如附表一所示之不當得利，應予准許，逾此部分之請求，不應准許，原審就前開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。就前開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴判決，理由雖有不同，但結果並無二致，自仍應維持，此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、本判決兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核就上訴人請求應予准許部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金後併准許之。至不應准許部分，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。
九、本件被上訴人先位聲明已獲勝訴判決，備位聲明即無須再予審酌，併此敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第四百六十三條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，第二項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日
民事第四庭~B1 審判長法官~B2 法官~B3 法官中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日~B 書記官 應瑞霞