台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第三二七號
上 訴 人 壬○○
甲○○被 上訴人 己○○
庚○○辛○○乙○○戊○○丙○○丁○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十八日臺灣新竹地方法院八十九年度重訴字第九○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一千七百二十七萬五千四百
十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠原判決關於民事訴訟法第五百三十條第三項之論斷，與卷證資料不符，自有違
誤。系爭假處分之裁定確為被上訴人以該裁定中債權人之身分聲請撤銷，則無論被上訴人有無過失，均應賠償在該假處分裁定列為債務人之上訴人因而所受之損害。
㈡原判決論斷被上訴人聲請假處分之舉，並無故意或過失，顯有違誤。
㈢被上訴人己○○聲請假處分逕陳明願供擔保，以代釋明，其聲請目的在於阻止上訴人建屋以敲詐補償。
㈣被上訴人於假處分裁定後，亦未經過坐落新竹市○○段二九五、二九五之一、
二九五之二、二九五之三、二九五之四及二九五之五地號土地（下稱系爭土地），足見斯時並無提起假處分之急迫性。
㈤被上訴人並無通行上訴人所有系爭土地之必要，被上訴人諉稱僅得以上訴人所有系爭土地為出入之道路及繞道不便，並不實在。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補聲請訊問證人戴錦霞、陳王錫。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈡上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠上訴人既以被上訴人己○○所聲請之假處分不當，應負賠償責任為由，則除被
上訴人己○○外之其餘被上訴人，自非假處分事件之當事人，即非加害人，原判決駁回上訴人對其餘被上訴人之請求，並無不當，上訴人僅以臆測之詞指摘被上訴人間串謀，實無理由。
㈡上訴人於被上訴人通行權訴訟敗訴確定後，本可撤銷系爭假處分而不為，被上訴人始自行聲請撤銷假處分，乃本於情事變更之原因，自不負賠償責任。
㈢被上訴人提起通行權訴訟，雖遭判決敗訴確定，惟袋地通行權，並不以袋地是否住人或耕種為要件。
㈣上訴人並未舉出被上訴人有故意或過失侵害之事證，僅以前開假處分及通行權訴訟為由，請求被上訴人賠償，並無理由。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出地籍圖謄本、門牌證明書、四鄰證明及現場照片為證。
丙、本院依職權調閱原法院八十四年度裁全字第九二號民事保全程序事件卷宗及八十四年度訴字第一三九號兩造間請求通行權事件全卷。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人係系爭土地之共有人，其應有部分各二分之一，而被上訴人係相鄰之同所三一四、三一五及三一七地號土地之共有人，上訴人向前手買受系爭土地後，為興建房屋出售，已於八十四年三月二十三日取得新竹市工務局所發八四工建字第一四九號建造執照，並在系爭土地上築以圍籬，惟被上訴人己○○卻於八十四年一月間提供擔保後，就系爭土地聲請假處分裁定獲准，藉以阻止上訴人建屋，被上訴人並針對系爭土地提起通行權之訴訟，嗣上開通行權訴訟，經最高法院判決被上訴人敗訴確定。是被上訴人明知其等所有土地非為袋地，不得主張通行上訴人所有系爭土地，而為達阻撓上訴人建屋之目的，竟故意或過失，為假處分之聲請及提起通行權訴訟，致上訴人無法順利建屋銷售，而受有包括房屋銷售價格減損一千一百二十五萬九千六百五十六元、增值稅款溢支二十六萬零七百九十五元、土地價款利息支出四百六十三萬零三百二十元及工程款利息支出一百十二萬四千六百四十一元，總計一千七百二十七萬五千四百十二元之損害等情，爰依侵權行為之法則及民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條之規定，求為命被上訴人連帶給付一千七百二十七萬五千四百十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
被上訴人則以：被上訴人己○○聲請假處分及被上訴人提起通行權訴訟，係基於憲法所保障人民之訴訟權，為正當之權利行使，並無故意或過失侵害上訴人權利或利益，亦不具何違法性，被上訴人自不必負侵權行為責任，況上訴人並未舉出被上訴人故意或過失侵害之事證。再有關假處分之撤銷，係因本案之通行權訴訟被上訴人受敗訴判決確定後，由被上訴人主動聲請撤銷，乃本於情事變更之原因，自不符合民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條所規定之情形，且除被上訴人己○○外之其餘被上訴人，本非假處分事件之當事人，即非加害人，上訴人僅以臆測之詞指摘被上訴人間串謀，實無理由云云，資為抗辯。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院卷第一一八頁）。茲查本件上訴人為系爭土地之共有人，其應有部分各二分之一，而被上訴人係相鄰之同所三一四、三一五及三一七地號土地之共有人，上訴人向前手買受系爭土地後，為興建房屋出售，已於八十四年三月二十三日取得新竹市政府工務局所發之建造執照，並在系爭土地上築以圍籬，被上訴人己○○於提供擔保後，就系爭土地向原法院聲請假處分，於八十四年三月十七日裁定獲准，嗣上訴人提起抗告，經本院將擔保金額提高至二百四十萬元，被上訴人並於八十四年一月二十七日向原審提起通行權訴訟，請求判命上訴人不得在通路上營建或為其他妨阻被上訴人通行系爭土地，後經最高法院判決被上訴人敗訴確定後，被上訴人己○○主動聲請撤銷假處分之事實，為兩造所不爭執，並有本院八十八年度上更㈡字第二一一號民事判決（見原審卷第三二頁至第四四頁）、最高法院八十九年度台上字第一０二０號民事判決（見原審卷第四五頁至第五十頁）、新竹市政府工務局建造執照（見原審卷第一○七、一○八頁）、原法院八十四年度裁全字第九二號民事裁定（見原審卷第一一六、一一七頁）、本院八十四年度抗字第八八三號民事裁定（見原審卷一一八頁至第一二○頁）及起訴狀（見原審卷第一四一頁至第一四三頁）可稽，且經本院調閱原法院八十四年度裁全字第九二號民事保全程序事件卷宗及八十四年度訴字第一三九號通行權事件全卷查明無訛，自堪信為真實。是本件兩造之爭點厥為：
㈠按民事訴訟法第五百三十一條已明定：「假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或
因第五百二十九條第二項（債權人不於前項期間內起訴者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定）及第五百三十條第三項（假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之）而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害」，上開規定，依同法第五百三十三條前段規定，於假處分準用之。至民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十條第一項規定，假處分之原因消滅或其他命假處分之情事變更者，債務人固得聲請撤銷假處分裁定，惟因不屬於上開規定所列之情形，債務人不得依民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條規定，請求債權人賠償因假處分或供擔保所受之損害。於此種情形，債務人本得聲請撤銷假處分裁定而不聲請，而由債權人聲請撤銷假處分裁定，債務人自亦不得依民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條規定，請求債權人賠償因假處分或供擔保所受之損害。是若債權人因本案訴訟敗訴確定而主動撤銷該假處分裁定，則僅屬因其後情事變更而撤銷，債務人不得依民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條規定，請求債權人賠償因假處分或供擔保所受之損害。本件被上訴人己○○係於本案之通行權訴訟遭敗訴判決確定後，主動聲請撤銷先前之假處分裁定，已如前述，揆諸上開說明，上訴人自不得依民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條規定，請求被上訴人賠償其損害，況其餘被上訴人（除己○○外）並未對上訴人聲請假處分，上訴人尤無引用民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條規定，請求彼等賠償其損害之餘地。
㈡次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八
十四條第一項前段固定有明文；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十五條亦定有明文，惟依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。是以聲請假處分或提起訴訟之方式為侵權行為者，損害賠償請求權人，就加害人主觀上存有故意或過失藉假處分或訴訟以損害請求權人權利之事實，自應負舉證責任；又過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷，如訴訟標的權利之存否，客觀上因富有爭議非俟訴訟確定無法判斷，而加害人主觀上復有根據信其權利存在時，即難以加害人本案訴訟敗訴確定之結果，逕論加害人之訴訟行為因怠於注意而可歸責。本件上訴人固主張被上訴人己○○故意或過失以聲請假處分並由被上訴人提起通行權訴訟之方式，達到阻止上訴人建屋之目的云云，惟查：
⒈被上訴人提起本案之通行權訴訟，所以受敗訴之判決確定，全係因被上訴人
主張通行系爭土地之路線（即該通行權訴訟中之甲案），經承審法院認定並非周圍地損害最少之處所之故，有本院八十八年度上更㈡字第二一一號判決及最高法院八十九年度台上字第一０二０號判決足據（見原審卷第四十頁背面及第四八頁正面），惟上開確定判決亦認定被上訴人所共有之前開土地為袋地，有通行周圍地至新竹市○○路之必要（見原審卷第三九、四十頁及第四七頁），足見上訴人所云被上訴人明知彼等所共有之前開土地並非袋地，藉故提起通行權訴訟，即不足取。
⒉上訴人所共有之系爭土地之一部，已在早年被戶政機關編定為新竹市○○路
○段○○○○巷，該巷道可對外通行至延平路，而上訴人向其前手購買系爭土地後，因擬建屋出售，遂將系爭土地包括原作巷道之部分，均予以圍籬禁止通行，被上訴人為此向新竹市政府陳情，經新竹市建築爭議事件評審委員會協調後，該委員會認為無法認定前開之一二七０巷道為既成巷道，被上訴人無法阻止上訴人申請核發建造執照，而建議被上訴人逕向司法機關起訴請求，此有新竹市政府工務局函（見原審卷第九九、一○○頁）、開會通知單（見原審卷第一○一頁）、新竹市政府八三府工建字第九五七０六號函及會議紀錄（見原審卷第一○四、一○五頁）、現場照片及門牌證明書（見原審卷第一三四頁及本院卷第一一○頁）可稽，嗣被上訴人己○○為保全其通行權，始聲請假處分並由被上訴人提起本案之通行權訴訟，用以排除上訴人妨礙彼等通行系爭土地，即非全然無因。且就兩造間就前開通行權有無之協調及爭訟過程中，可知上開評審委員會於當時雖未認定該一二七０巷道屬既成巷道，惟亦建議被上訴人應循司法途徑解決，在此情形下，被上訴人基於主觀上認彼等應有通行權利之意識，以訴訟程序保障彼等權利，被上訴人己○○並利用假處分之保全程序防止將來可能造成之損害，自難認定被上訴人有侵害上訴人權利之故意或過失。況查被上訴人所共有之前開土地確係袋地，已如前述，依民法第七百八十七條第一項規定，本即得通行周圍地以至公路。被上訴人所提起之通行權訴訟遭致敗訴判決確定僅係因其所選擇之通行路線並非損害最少之處所之故，惟通行路線與損害間之評價，向富有爭議而具有高度專業性，非俟訴訟確定無法判斷，此可由被上訴人亦曾於本院第一次更審中獲得勝訴之判決（有本院八十五年度上更㈠字第四三九號民事判決可據－見原審卷第八十頁至第九三頁），得以明證，足見被上訴人於本案之通行權訴訟判決確定前，根本無從預料訴訟之勝敗，尤難認被上訴人己○○聲請假處分及被上訴人提起通行權訴訟有何故意或過失。
⒊上訴人雖云被上訴人並無在彼等所共有之前開土地上居住，係臨訟方接水電
捏作居住假象，且被上訴人亦未經由上訴人所共有系爭土地通行，惟按民法第七百八十七條袋地通行權之成立，係以土地間之相鄰關係、通行方法及通行地之損害為判斷準據，與通行權人過去已否利用袋地及曾否經常經由通行地出入無涉，自與本件侵權行為之成立與否無涉，足見上訴人據此主張被上訴人應負侵權行為之責任，即屬無據。
㈢上訴人另云被上訴人縱有提起訴訟之權利，卻無聲請假處分之急迫性，惟被上
訴人己○○竟聲請假處分，且所述不實，並於抗告法院將假處分擔保金額，由原法院裁定之三十五萬元提高至二百四十萬元，被上訴人應已知悉對上訴人損害之嚴重性，仍迅速補繳，顯見被上訴人間有串謀阻撓上訴人建屋之意圖，惟查上開假處分之擔保金額雖由本院將原法院裁定之三十五萬元提高至二百四十萬元，惟被上訴人己○○依抗告法院所裁定之數額提供擔保金，係遵法院之裁定所為，且法院審酌擔保金額之多寡，既以上訴人可能遭致損害之大小為斷，而非以被上訴人敗訴之可能性為準，自難執擔保金額被提高一節，遽認被上訴人已可預見訴訟將遭致敗訴，是尚難據此推認被上訴人有何故意或怠於注意之情形；又本件係通行權訴訟所衍生之糾紛，肇因於上訴人擬建屋出售將系爭土地包括原屬一二七０巷道之部分加以圍籬，禁止被上訴人通行所致。衡以上訴人就系爭土地已取得建造執照，而被上訴人所共有之前開土地為袋地及系爭土地之現狀業已變更，加以圍籬等情狀，則被上訴人己○○依據其主觀之通行權利意識，為免將來通行權訴訟勝訴後，仍無法通行，而在上訴人建屋前聲請就系爭土地予以假處分，難謂無聲請假處分之急迫性及必要性。至上訴人以假處分裁定禁止妨礙通行之土地範圍與通行權訴訟不符，而認被上訴人己○○於聲請假處分時所述不實一節，經核被上訴人所提起之通行權訴訟之起訴狀（見原審卷第一四二頁）所載之系爭土地範圍雖較諸原法院八十四年度裁全字第九二號假處分裁定（見原審卷第一一六頁）所示之土地範圍為小，惟基於前述事證，亦難謂被上訴人因此即須負過失之責任，足見上訴人所為此部分之主張，殊不足取。
三、綜上所述，上訴人依據民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條規定及侵權行為之法則，請求被上訴人連帶給付一千七百二十七萬五千四百十二元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十二 日
民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 謝 碧 莉法 官 王 聖 惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十三 日
書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。