臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第三二○號
上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠法定代理人 沈景鵬被 上訴 人 基隆市政府法定代理人 許財利右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十年四月十一日臺灣基隆地方法院八十九年度重訴字第四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）二千二百三十七萬六千四
百八十四元，及其中一千三百九十九萬二千元自民國（下同）八十六年七月十八日起，其中八百三十八萬四千四百八十四元自八十九年八月四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠上訴人並無工程合約第二十六條第一項第二款之事由，被上訴人係違約片面終止合約：
⒈上訴人並無作輟無常之事實：
①上訴人於八十六年六月二十三日承攬被上訴人「基隆市成功國小停車場新建
工程」（下稱系爭工程）並簽訂合約書（下稱系爭合約），於八十七年一月三日連續壁施作過程中，因土質鬆軟導致鄰近校舍發生地層下陷情事，上訴人依八十七年一月五日基隆市地下停車場施工安全會議紀錄結論，自八十七年一月六日起暫停施工，並隨即於八十七年一月七日向被上訴人申請准予免計工期。被上訴人遲至八十七年四月八日始以隆函字○一三八號函示上訴人：「一、（略）。二、本工程目前停工進度落後甚多，請於收文後七日內復工，否則依約辦理，希勿自誤。」，該函於八十七年四月十日送達，因收文後七日內（八十七年四月十七日）適逢星期五，故上訴人於八十七年四月二十日（星期一）正式復工。
②於上訴人合理停工之八十七年二月十九日至八十七年二月二十一日間，被上
訴人竟以其曾協同政風室人員於現場勘查，發現無人施作工程，亦未見機具進場，而斷然主張上訴人有作輟無常之事實，殊有違誤。
⒉系爭工程落後進度，尚在系爭合約約定之合理範圍內，且得於連續壁完成後迎頭趕上預定進度：
①被上訴人如欲主張系爭合約第二十六條第一項第二款，應先證明上訴人確有作輟無常之事實，再證明上訴人進度落後且被上訴人認為不能如期竣工。
②被上訴人欲依系爭合約第二十六條第三項約定之工程進度落後終止系爭合約
，須系爭工程進度落後達百分之三十以上，被上訴人始得單以工程進度嚴重落後主張終止系爭合約。
③被上訴人委任之監工劉國隆建築師於九十年三月二十一日函覆原審法院之（
九十）隆函字第○三二一○一號函，已證系爭工程至多僅落後百分之十三點八九，尚在系爭合約約定之合理範圍內，被上訴人無從據此主張終止系爭合約。
④劉國隆建築師於八十九年九月二十七日於原審證詞可證，系爭工程雖於施工
初期進度落後百分之十三點八九，仍在業界公認之合理範圍內，且得於連續壁施作完成後迎頭趕上預定工程進度，被上訴人一再指上訴人工程進度落後百分之三十，而百般無理催趕，洵屬無據。
㈡上訴人係依據系爭合約第二十七條第一項合法終止系爭合約：
⒈上訴人並無系爭合約第二十六條第一項第二款之事由，惟被上訴人卻違約於八
十七年九月一日任意主張終止系爭合約，並阻止上訴人進入工地繼續施工，致系爭工程無法進行。
⒉被上訴人為系爭工程之定作人，依約應提供承攬工程及地點，供上訴人即承攬
人進場施作，被上訴人禁止上訴人進入工地施工，並通知上訴人應於八十七年九月十五日前恢復校地原貌，並撤離現場所有機具、人員，被上訴人違背系爭合約義務之行為，業已構成系爭合約第二十七條第一項之終止事由，上訴人不得已，乃於八十九年一月十二日向被上訴人為終止系爭合約之意思表示。
㈢被上訴人應給付上訴人二千二百三十七萬六千四百八十四元：
⒈履約保證金部分：
①請求權依據：
上訴人合法終止系爭合約後，按民法第二百六十三條準用民法第二百五十九條第二款「受領之給付為金錢者，應附加自受領時之利息償還」之規定，被上訴人自應將上訴人依系爭合約第三十條約定繳納之履約保證金加計利息返還上訴人。
②請求金額：
被上訴人應返還上訴人履約保證金一千三百九十九萬二千元。
⒉第一期及第二期之土木建築工程款與停車機械設備工程款部分：
①請求權依據：
按民法第二百六十三條準用民法第二百五十九條第三款「受領之給付為勞務或為物之使用者，應按受領時之價額，以金錢償還之。」之規定，被上訴人自應就上訴人於八十九年一月十二日合法終止系爭合約前已提出之給付以金錢償還之。
②請求金額：
至上訴人合法終止系爭合約之時止，上訴人業已完成至系爭工程第二期，
工程款核計共為一千九百九十六萬九千七百九十四元，其中被上訴人業已給付第一期工程款六百三十五萬八千二百五十五元，尚有一千三百六十一萬一千五百三十九元尚未給付。
系爭工程實際已進行至第十四單元，致系爭工程已施作而未計價之土木建
築工程部分，迄今尚有一百十八萬零九百六十二點四七元之工程款未受償；再者，被上訴人提供之結算驗收證明書未包括第一期及第二期之停車機械設備工程款共計四百十三萬八千一百二十點五三元。原審依據被上訴人所出示之僅計算至第十三單元之「結算驗收證明書」，即逕行認定上訴人之工程款總價為一千一百八十五萬七千八百十七元，尚有違誤。
⒊損害賠償部分：
①請求權依據：
按系爭合約第二十七條之規定「乙方終止合約權：甲方有左列情事之一者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償所受一切損失。」，於上訴人合法終止系爭合約後，被上訴人應賠償上訴人因系爭合約終止所受之一切損失。
②請求金額：
依系爭工程之工程進度一覽表（上證五號），於施作基礎工程（連續壁施工) 前，須進行「機械細部設計」、「進口品製作」及 「鐵骨及機械備料」，上訴人依此於連續壁施工前，委任訴外人長昇機械工程股份有限公司（下稱長昇公司）進行停車機械機電設備工程部分，而長昇公司已向訴外人台灣鶴發機電實業有限公司（下稱台灣鶴發公司）採購機械設備，且長昇公司已代為給付台灣鶴發公司停車機械設備定金二百四十六萬五千四百元，另長昇公司已代為委託他人設計，並代為給付停車機械設計費六十萬元。今因系爭合約終止，上訴人無法取回上開停車機械設備定金，且已支付之停車機械設計費亦因無法使用而失其價值，上訴人共計受有停車機械設備定金二百四十六萬五千四百元及停車機械設計費六十萬元之損害。據此，被上訴人應賠償上訴人因系爭合約終止所受之損失共計三百零六萬五千四百元。
㈣被上訴人縱受校方反對系爭工程興建之壓力，仍應可循正常管道解決爭議，今被上訴人違約片面終止系爭合約，其作法著實可議：
⒈基隆市成功國小之校舍老舊不堪，且時生牆壁、樑柱及天花板龜裂掉落致砸傷學生情事，故校方急欲改建校舍，以維師生安全。
⒉校方於八十七年度爭取教育廳補助二千八百六十萬元作為改建教室之用，但因
系爭工程之工地正處於校方改建校舍預定地上，致校方改建校舍之工程須俟系爭工程完工後使得進行，故校方自系爭工程設計之初即強烈反對，系爭工程更因此於八十六年六月三十日申請開工後，因校方及家長之反對與阻撓，遲至八十六年八月二十二日市長介入指示動工後，始得順利進行。
⒊又被上訴人如確係因為上訴人之原因而終止系爭合約，理應於終止系爭合約後
儘速找廠商進場施作，今被上訴人不僅未另行發包，反任由校方於原地興建校舍，益證被上訴人係因受制於校方反對系爭工程施作之壓力，而昧於事實，枉指上訴人違約，據以使其停止系爭工程施作之行為合理化，其未循正常管道解決爭議，反違約片面終止系爭合約之作法，著實可議。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠上訴人之施工，確屬能力薄弱，任意停止工作或作輟無常，進行遲滯有事實可稽
，認上訴人不能如期竣工，始為中止契約：⒈證人即現場監造建築師劉國隆於原審到庭證稱：「預算土木工程連續壁有三十一單元，現場施作有十三單元，另外有十四個單元，已經施作但未完成．．．
．」云云，可知上訴人施工進度落嚴重落後，並落後逾百分之三十。又證稱：
「原告（上訴人）於八十七年二月十九日至二月二十一日三天期間內未施工的確實原因我不知情，上述的原因是我個人的臆測，但原告這三天的停工在工程界是可以接受的。」，證人雖稱該三天停工是可以接受，但是依基隆市政府政風室現場勘察時，事實上應施工單元確實在三十一個單元中，高達十八單位未完成，即落後百分之五十以上，足以證明上訴人之能力薄弱，施工輟作無常，顯難如期完工，被上訴人終止契約，顯屬出於不得已。
⒉進一步舉證上訴人非能力薄弱，並無施工輟作無常之事實，屬有利於上訴人之事實，舉證責任自屬上訴人。
㈡上訴人雖提出八十七年一月七日（八七）鐵產字第○○九四號函略謂：「請准停
工，及變更設計，‧‧，應免計工期」云云，被上訴人確曾收到該函，惟據鑽探公司作地質鑽探報告證實非如上訴人所指：「土質鬆軟發生工地地層下陷，龜裂現象。」，是其本身施工能力問題，被上訴人未予准許停工及變更設計。
㈢依系爭合約第四條第六款之約定，停工與否應以書面報告被上訴人，經被上訴人
核准後始可停工，今被上訴人雖於八十七年一月七日（八七）鐵產字第○○九四號函，以書面申請准予停工、變更設計及免計工期，但被上訴人迄未准予停工、變更設計及准予免計工期，上訴人之停工即是擅自停工，亦即作輟無常。添㈣至於蕭清隆建築師在成功國小於八十七年一月五日下午二時召開「基隆市成功國
小地下停車場施工安全會議」時認同：「㈡校方建議暫停施工，及㈢立刻會同工務局會商找出安全施工方式，再恢復施工。」，此乃其個人之意見而已。又縱使成功國小校長有建議暫停施工之意思，成功國小校長並非契約當事人，並無權准予停工及變更設計、免計工期，可見上訴人係擅自停工，作輟無常，應無疑義。理 由
一、被上訴人之法定代理人原為李進勇，嗣變更為許財利，業據被上訴人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊於八十六年六月二十三日向被上訴人承攬系爭工程，伊已依約如期開工，其間現場岩磐堅硬異常，損壞機具無數，伊為求工程進度順利進展，遇有機具損壞，亦現場搶修，伊除遵被上訴人監工之指示於八十七年一月六日至八十七年四月二十日停工外，皆依約進場施作，並無作輟無常之情事，詎伊進行系爭工程大半後，被上訴人竟於八十七年九月一日任意援引系爭合約第二十六條第㈠２：「乙方（即上訴人）有作輟無常，進行遲滯有事實者」之約定，逕向伊片面終止系爭合約，並阻止伊進入工地繼續施工，致系爭工程無法進行，被上訴人顯有違反系爭合約第二十七條㈠之約定，伊不得已乃於八十九年一月十二日向被上訴人為終止系爭合約之意思表示。依系爭合約之約定或依法請求被上訴人給付第二期工程款一千三百六十一萬一千五百三十九元、損害賠償三百零六萬五千四百元、押標金（或為履約保證金）一千三百九十九萬二千元及應給付押標金六百萬八千元「自八十六年六月三十三日起迄八十七年七月三十一日止（即一年又三十八天）」之遲延利息三十二萬六千二百六十七元，共計三千零九十萬五千二百零六元及法定遲延利息（原審判命被上訴人給付第二期工程款八百二十九萬二千四百五十五元、押標金六百萬八千元之遲延利息三十二萬六千二百六十七元，共計八百六十一萬八千七百二十二元及法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定）。被上訴人則以：兩造就工程進度部分，曾多次協商決議，上訴人亦表示同意按決議施行，至於未能完成所定決議之標準致發生終止契約之效果，誠乃上訴人內部之問題，縱再寬延時日，亦難達決議之標準，縱使因地質使然，但伊之政風室於八十七年二月十九日至同年月廿一日赴現場勘察，在此三天內，竟然未見有人施工，亦未見有機具進場，豈非施工無常，致連續壁工程進度落後之原因。又開多次協調會，並限期八十七年八月三十一日前未完成連續壁工程即予終止契約，其嚴重性非不知悉，嗣因上訴人之工作能力薄弱，無法如期完成該工程，確為作輟無常。至於上訴人請求之款項，關於第二期工程款部分，建築師依現場實作數量計價之結果，僅為一千一百八十五萬七千八百一十七元，因此扣除已給付之六百三十五萬八千二百五十五元後，上訴人僅能請求五百四十九萬九千五百六十二元；關於上訴人請求損害賠償三百零六萬五千四百元，顯然依法無稽，上訴人對連續壁工程，嚴重落後，其停車機械設備，尚屬為期正遠，豈有即委請長昇公司代付台灣鶴發公司定金二百四十六萬五千四百元，及付出設計費六十萬元之理？至關於返還押標金問題，該押標金業依投標須知之約定經移作本件工程之履約保証金，按合約第二十六條約定及基隆市政府工程補充說明書第十三條約定，該履約保証金顯難應全數沒收以退還等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：伊於八十六年六月二十三日向被上訴人承攬系爭工程，伊已如期開工，嗣於八十七年九月一日被上訴人援引系爭合約第二十六條第㈠２：「乙方（即上訴人）有作輟無常，進行遲滯有事實者」之約定，終止系爭合約等事實，業據提出兩造工程合約及基隆市政府八十七年九月一日八七基府工土字第○八四六一九號函文為證（見原審卷第十八至二三頁、本院卷第九一至九六頁），復為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張，堪信為真實。
三、上訴人又主張：伊除遵被上訴人監工之指示於八十七年一月六日至八十七年四月二十日停工外，皆依約進場施作，並無「作輟無常，進行遲滯」之事實，縱使系爭工程進度稍有落後，亦僅落後百分之六至八之間而已，屬可以容許之範圍云云，被上訴人違反系爭合約第二十七條㈠之約定，片面終止系爭合約，並阻止伊進入工地繼續施工，致系爭工程無法進行，伊不得已乃於八十九年一月十二日向被上訴人為終止系爭合約之意思表示。被上訴人則抗辯：工程進行中，關於連續壁部分，上訴人施工進度嚴重落後，曾經兩造多次召開協調會作成決議，上訴人亦表示同意按決議施行，仍未能完成所定決議之標準，且依系爭合約第四條第六款之約定，停工與否應以書面報告伊，經伊核准後始可停工，上訴人雖曾以書面申請准予停工、變更設計及免計工期，但伊迄未准予停工、變更設計及准予免計工期，上訴人之停工即是擅自停工，亦即作輟無常。況依監造人劉國隆建築師曾於八十八年八月七日八十八隆所第一一○五函指出上訴人之停工，作輟無常，顯非地盤堅硬之故，上訴人遲滯進度作輟無常之原因無他，乃可歸責於上訴人本身工作能力薄弱，內部管理不實之故，縱使再給予機會，仍難有進度，於期限內完成，伊依法終止契約非屬未發生效力等語。經查：
㈠系爭工程合約第二十六條（甲方即被上訴人終止合約權）第一項約定：「工程未
完成前甲方（即被上訴人）得隨時終止合約，但應賠償乙方（即上訴人）所生之損害，而乙方（即上訴人）有左列各項之一者，甲方（即被上訴人）得終止本合約，甲方（即被上訴人）因此而受有損失，乙方（即上訴人）應負賠償之責，如乙方（即上訴人）無力賠償時，應由保證人賠償之：⒈．．．⒉乙方（即上訴人）未依規定期限開（復）工，或開（復）工後能力薄弱，任意停止工作或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方（即被上訴人）認為不能如期竣工時。」；同條第二項約定：「依據前項終止合約時，已完成工程部分經過檢查合格者，為甲方（即被上訴人）所有，甲方（即被上訴人）應按合約單價給付乙方（即上訴人）實作金額。」；同條第三項約定：「工程開工後工程進度落後百分之二十時停止估驗，落後百分之三十（含三十）以上時，甲方（即被上訴人）得終止本合約，乙方（即上訴人）不得異議。」，足見上訴人開工後如有能力薄弱，作輟無常，進行遲滯有事實時；或上訴人開工後工程進度落後百分之三十以上時，被上訴人得分別依前開第二十六條第一項第二款或第三項之約定終止系爭合約，僅被上訴人依第二十六條第一項第二款終止合約時，得逕依合約約定請求上訴人賠償被上訴人因此所受之損失，而上訴人已完成工程部分經過檢查合格者，為被上訴人所有並應按合約單價給付上訴人實作之金額。
㈡被上訴人抗辯：因上訴人有「作輟無常，進行遲滯」之事實，施工進度嚴重落後
，曾經兩造多次召開協調會作成決議，上訴人亦表示同意按決議施行，仍未能完成所定決議之標準，縱再給予機會，仍難有進度，於期限內完成，伊依法終止契約等情，業據提出八十七年二月十七日基府工土字第○一四三六一號函、八十七年二月廿日八七基府工土字第○一六○三六號函、八十七年七月二十九日八七基府工土字第○六八三二九號函、八十七年七月二十九日以八七基府教國字第○七二七○四號函、八十七年八月十五日八七基府工字第○七八八七二號函、八十七年八月十五日以八七基府工土字第○七八八六九號函、八十七年九月一日八七基府工土字第○八四六一九號函、簡報會議紀錄、工程協調會議紀錄、基隆市議會八十七基會議四字第二三四七號函、監造報告書為證（見原審卷第一○九至一三一頁、第一九七頁至二二五頁、二三一頁）。而上訴人亦自承於八十七年一月六日至八十七年四月二十日停工，並有上訴人提出之工程日報表附卷可憑（見本院卷第一一二頁背面、外放證物），且被上訴人所屬政風室於八十七年二月十九日至同年月廿一日赴現場勘察，在此三天內，未見有人施工，亦未見有機具進場，復為上訴人所不爭執，足見上訴人確有「作輟無常」之情。又系爭工程之工程期限為四百二十個工作天，為兩造所不爭執，至八十七年九月一日止，已歷一百九十七個工作天，亦有上訴人所提之工程日報表附卷可憑（見本院卷外放證物），已過工作天約占總工作天百分之四十七，惟上訴人僅完成全部工程之百分之一一．二四，亦經原審向系爭工程設計監造之劉國隆建築師函詢屬實，復有劉國隆建築師事務所九十年三月二十一日函字○三二一○一號函在卷可考（見原審卷第三三九頁），且被上訴人自八十七年四月二十日起即陸續於簡報會議中要求「．．．．由承商提具趕工計劃，由工務局派員每日依進度表追蹤督促施工，並應於八十七年五月二十日前估驗請款一千九百萬元以上之工程進度否則得依約懲處，．．．」，或於兩造八十七年六月十五日之工程協調會中決議「．．．．停車場工程部分，限承包商於八十七年八月三十一日前將連續壁工程完成，覆土交還學校．．．．」，而上訴人亦於八十七年八月二十八日以（八七）鐵產字二三七二號函略謂：『本廠於八十七年六月十五日工程協調會中，應 貴府要求配合成功國小校舍改建，而同意於八十七年八月三十一日前儘力完成連續壁工程．．．』，足見兩造曾經多次召開協調會作成決議，上訴人表示同意按決議施行，然仍未能完成所定決議之標準，則上訴人在工程進度嚴重落後之情形下卻無故未進場施工，顯然其內部之管理不實，被上訴人抗辯上訴人有作輟無常、進行遲滯之事實，不能如期峻工，應堪採信。
㈢上訴人雖主張：於八十七年一月三日連續壁施作過程中，因土質鬆軟導致鄰近校
舍發生地層下陷情事，伊係遵被上訴人監工之指示停工，並於八十七年一月七日向被上訴人申請准予免計工期，被上訴人遲至八十七年四月八日始以隆函字○一三八號函示上訴人：「．．．．本工程目前停工進度落後甚多，請於收文後七日內復工，否則依約辦理，希勿自誤。」，該函於八十七年四月十日送達，因收文後七日內（八十七年四月十七日）適逢星期五，故上訴人於八十七年四月二十日（星期一）正式復工，固據提出八十七年一月五日基隆市地下停車場施工安全會議紀錄、八十七年一月七日（八七）鐵產字第○○九四號函、八十七年四月八日隆函字○一三八號函為證（見本院卷第四三至四五頁、九七頁）。然依系爭合約第四條第六款之約定，停工應以書面報告被上訴人，經被上訴人核准後始可停工，被上訴人固曾收受上訴人申請准予停工、變更設計及免計工期之（八七）鐵產字第○○九四號函，但被上訴人否認曾准予停工、變更設計及准予免計工期，上訴人自仍應依契約內容完成工作進度，且被上訴人先於八十七年二月十七日以基府工土字第○一四三六一號函催告上訴人「請速依八十七年一月十六日現場會勘，市長指示完成．．．．教室側擋土設施，並於寒假期間完成該側之連續壁單元．．．．否則工程進度落後百分之三十本府將依合約規定辦理解約」，又於八十七年二月廿日以八七基府工土字第○一六○三六號函，催告上訴人「．．．．進度緩慢、作輟無常、進度已落後百分之二十，依約停止估驗，請 貴廠於文到五日內提列趕工計劃，並著即進場趕工，倘進度落後百分之三十，本府逕行依約終止合約」（見原審卷第一一五、一一六頁），而被上訴人所屬政風室於八十七年二月十九日至同年月廿一日赴現場勘察，未見有人施工，亦未見有機具進場，已詳如前述，惟上訴人接獲被上訴人通知後仍未進場施工，上訴人復未舉證證明其申請停工曾經被上訴人核准，上訴人之主張，自不足採。至證人即系爭工程設計監造人劉國隆建築師雖於原審證稱：不清楚原告（即上訴人）該三日停工之真正原因，但在工程界係屬可容許範圍等語（見原審卷第二七六頁），然上訴人停工非僅為八十七年二月十九日至同年月廿一日，且其停工未獲被上訴人核准，證人劉國隆之證詞亦不足採為有利於上訴人之證據。
㈣證人劉國隆建築師另於原法院證稱：系爭工程以施作的工作天來計算，進度落後
約百分之六至八之間而已，並非落後百分之三十以上，為可以容許之範圍，進度落後係系爭工程有許多碎裂岩層，於工程進行中常遇有堅硬石塊或岩層，進度自會延緩，甚至鑽探之鑽頭會斷掉，因岩層的不可頂期性很高，在整個系爭地下工程的初期，其進度會是整個工程最不可頂期其進度之一環，是百分之八十的工程，於系爭地下施工時，客觀上進度均會落後，只要連續壁或擋土牆施作完成時，原告（上訴人）就整個進度必會迎頭趕上，原告（上訴人）有施作系爭連續壁並完成本件地下停車場工程之能力，能於兩造所約定四百二十個工作天內完成等語（見原審卷第一五四至一五六頁）。然查，依監造人劉國隆建師監造報告書之記載：「本工程依承包商台北鐵工廠所提趕工計劃書之工程定進度，至八十七年八月一日前應完成連續壁第八單元尚未完成，本工程進度落後請 貴局妥為處理．
．。」及其於八十八年八月七日八十八隆所第一一○五函略「．．．有關施作擋士施工方法：其地質狀況已經鑽探公司並附報告書，且經本事務所結構及相關單位審核，應無安全之虞，而函（上訴人之台北鐵工廠八八鐵產字第一二五七號函
）中說明二提及土質鬆軟，說明四郤說地盤堅硬，二者矛盾，難自圓其說。．．．」（見原審卷第二一九、二二六頁），核與其於原審所述之前開證言，並非完全相符，是其於原法院所為之陳述是否完全憑採，仍應依其他之證據判斷，惟因證人於原法院之陳述屬事後證詞，此項陳述牽涉許多複雜因素，能否確實契合當時之實情，尚非無疑；反觀上述函文為系爭工程施作當時，依施作進度影響整個工程完工期限下所為之通知，故較能反應當時之施作進度，而上訴人僅完成全部工程之百分之一一．二四，工程進度落後百分之一三．八九，亦經原審向系爭工程設計監造之劉國隆建築師函詢屬實，復有劉國隆建築師事務所九十年三月二十一日函字○三二一○一號函在卷可考（見原審卷第三三九頁），證人劉國隆所稱：系爭工程進度落後約百分之六至八之間而已，亦與其所為之函文不符，證人劉國隆前開證詞亦不足採為有利於上訴人之證據。
㈤上訴人復主張：系爭工程協調會係以集體多數決議，「限」承包商於八十七年八
月三十一日前將連續壁工程完成，惟上訴人就上開決議並未承諾，尚不能以會議由多數人平行之意思表示而決議變更工程期限之約定等語。然為被上訴人所否認，並抗辯：上訴人於八十七年八月二十八日（八七）鐵產字二三七二號函略謂：『本廠於八十七年六月十五日工程協調會中，應 貴府要求配合成功國小校舍改建，而同意於八十七年八月三十一日前儘力完成連續壁工程．．．』，足見上訴人知悉『上訴人如於八十七年八月三十一日前未完成連續工程，即受終止契約之懲罰』之意思表示。」。按合約內容若為變更時，需契約當事人為「要約、承諾」，並為互相表示意思一致者，始能成立，不能以會議由多數人平行之意思表示而決議變更之，據此被上訴人固不得以多數人平衡決議之方式任意變更工期，惟依劉國隆建築師事務所八十七年八月二日出具之監造報告記載「．．．．依承包商（即上訴人）所提趕工計劃書之工程預定進度至八十七年八月一日前應完成連續壁第二十二單元，至八十七年八月一日現場連續壁第八單元尚未完成．．．．」之記載，兩造於工程協調會中以多數集體決議要求承包商於八十七年八月三十一日前將連續壁工程完成，並未變更上訴人自行提出之趕工計劃書之工程預定進度工期，亦未變更原工程合約中之全部工程期限為四百二十個工作天，是上訴人以曾有上開協調會之召開主張被上訴人以決議變更系爭工程合約「工程期限」約定之內容云云，並非可採。至於上訴人於八十七年八月一日就連續壁工程第八單元尚未完成，究竟如上訴人所陳僅工程落後百分之八左右，或如被上訴人抗辯工程已落後達百分之三十，並非本件被上訴人依合約第二十六條第一項第二款約定終止合約之理由，僅足作為上訴人是否有「作輟無常工程遲滯」事實認定之佐參，附此敘明。
㈥綜上，上訴人就連續壁工程確有工程落後之事實，已如前述，其至八十七年九月
一日為被上訴人終止合約時止，就連續壁工程施工已近八個月，期間經被上訴人多次與上訴人協調，惟上訴人均無法依協議內容趕工完成連續壁之工程進度，且依上訴人出具趕工計畫書表示於八十七年八月一日完成連續壁第二十二個單元，惟實際上迄至八十七年八月三十一日，上訴人僅完成連續壁工程第十三個單元，上訴人就連續壁施工之工程進度落後占總工程進度百分之一三．八九，亦已詳如前述，是被上訴人以上訴人構成合約第二十六條第一項第二款之「作輟無常，進行遲滯有事實」所終止承攬合約，應屬有據。上訴人主張其工程進度落後未達一定之百分比云云，應屬合約第二十六條第三項約定之停止估驗或終止合約之約定，惟二者非屬同一事由，自不得同一視之。本件工程合約既經被上訴人於八十七年九月一日以書面合法終止兩造之承攬關係，被上訴人自不負有提供上訴人繼續施工之義務，上訴人爰引工程合約第二十七條㈠：「乙方（即上訴人）終止合約權：甲方（被上訴人）有左列情事之一者，乙方（上訴人）得終止本合約，甲方（被上訴人）必須賠償所受一切損失。㈠因甲方（被上訴人）違反合約之事實，致工程無法進行時。」之約定，於八十九年一月十二日向被上訴人為終止兩造系爭工程合約之意思表示，即乏所據。
四、被上訴人於八十七年九月一日以八七基府工土字第○八四六一九號函終止合約，依合約第二十六條第二項之規定，被上訴人就已完成工程部分經過檢查合格者，應依合約單價給付上訴人實作之金額。茲就上訴人請求之金額分述如下：
㈠第二期工程款一千三百六十一萬一千五百三十九元及遲延利息部分：
上訴人主張：伊已依約完成至系爭工程第二期，工程款核計共為一千九百九十六萬九千七百九十四元，被上訴人業已給付第二期工程款六百三十五萬八千二百五十五元，餘一千三百六十一萬一千五百三十九元尚未給付云云。被上訴人則以：第二期工程款經通知上訴人到場實際查估，上訴人未到場，依建築師按現場實作數量計價之結果，僅為一千一百八十五萬七千八日一十七元，因此扣除已給付之六百三十五萬八千二百五十五元後，上訴人僅能請求五百四十九萬九千五六十二元等語，資為抗辯。經查，依據合約第二十六條第二項之約定，須已完成工程部分經過檢查合格並為被上訴人所有時，被上訴人始有依合約單價給付上訴人實作金額之義務，依據證人劉國隆建築師於原審之證述：「本件工程計價分三部分，即土木建築工程款、停車機械設備工程款及勞工安全衛生費、工程營造保險費、包商利潤及稅雜費等項，依常情判斷，上訴人提出之第二期工程計價單上之勞安、保險、雜費各項，依其累計數量觀之，是合理而確定的。」等語（見原審卷第二七三至二七五頁），及兩造不爭執為真正之第一期工程計價單，原監造單位已審核簽認載為「土木建築工程款八百八十萬三千一百五十七元、停車機械設備工程款三百四十二萬五千五百五十三元、勞工安全費四萬八千八百七十一元、工程營造保險一百萬六千六百一十七元、包商利潤及稅雜費一百三十一萬二千四百零三元，合計一千四百五十九萬六千六百零二元」；結算驗收證明書所載「結算總價為一千一百八十五萬七千八百一十七元」，此僅係第一期及第二期完成至第十三單元之「土木建築工程款」總合部分，並未包括第一期之停車機械設備工程款三百四十二萬五千五百五十三元及勞工安全衛生費四萬八千八百七十一元、工程營造保險費一百萬六千六百一十七元、包商利潤及稅雜費一百三十一萬二千四百零三元在內，亦未包括第二期之停車機械設備工程費七十一萬二千五百六十七元（即4,138,1290-3,425,553=712,567元）、勞工安全衛生費一萬九千八百三十元（即68,701-48,871=19,830元）、包商利潤及稅雜費四十萬五千一百七十二元（即1,717,575-1,312,403=405,172元）在內等事實，亦堪認定。惟上訴人所請求之停車機械設備工程款部分，因該工程係上訴人委由第三人承製，於兩造之工程合約終止後，被上訴人既未取得停車機械設備之所有，自無給付款項之義務，上訴人此部分之請求不應准許，其餘第一期之勞工安全衛生費四萬八千八百七十一元、工程營造保險費一百萬六千六百一十七元、包商利潤及稅雜費一百三十一萬二千四百零三元，及第二期之勞工安全衛生費一萬九千八百三十元、包商利潤及稅雜費四十萬五千一百七十二元，合計為二百七十九萬二千八百九十三元，應屬確定而合理之請求，故上訴人得請求之工程款為一千四百六十五萬零七百一十元，扣除被上訴人前已給付之六百三十五萬八千二百五十五元，被上訴人尚應給付八百二十九萬二千四百五十五元及遲延利息。
㈡損害賠償三百零六萬五千四百及遲延利息部分：
上訴人主張系爭承攬工程關於停車機械機電設備工程部分，係委由長昇公司進行，而長昇公司已向台灣鶴發公司進行採購機械設備，且長昇公司依約已代為給付台灣鶴發公司定金二百四十六萬五千四百元，因工程終止，上開定金業遭台灣鶴發公司沒收；另長昇公司代為委託他人設計，並代為給付機械設計費六十萬元，亦因此未能使用，故上訴人因此共計有三百零六萬五千四百元之損害等情，固據提出支票、長昇公司代墊款請求函影本各一份為證（原審卷第七九、八四至八五頁）。然為被上訴人所否認，並抗辯：停車機械設備，尚屬為期正遠，豈有即委請長昇公司代付台灣鶴發公司定金二百四十六萬五千四百元，及付出設計費六十萬元之理？且其空間有多大，尚無現場可丈量設計，又被上訴人需要何型式之停車位，均尚屬未定，如何設計？如何發包付定金？顯然不實在等語。經查，系爭工程之基礎工程施作前，固應完成機械細部設計、進口品製作、鋼骨及機械備料，惟依系爭合約第二十條第一項規定，尚需驗收合格後，被上訴人方得付款。然上訴人並未舉證證明停車機械機電設備工程部分業經完成驗收，則上訴人尚不得據此請求損害賠償。況本件工程之終止，係因上訴人工程作輟無常、進行遲滯致遭被上訴人中止契約，屬可歸責於上訴人之事由，其因此所受之損失，依法應不得向被上訴人請求損害賠償，是上訴人此部分之主張，於法無據，尚非可採。
㈢關於押標金（或為履約保證金）一千三百九十九萬二千元暨遲延利息部分：
上訴人主張：伊參加系爭工程投標、競標時，曾提供被上訴人押標金二千萬元，惟得標後被上訴人即將上開押標金中之一千三百九十九萬二千元逕轉為本件承攬工程之「履約保證金」，伊曾於八十六年七月十六日向被上訴人表示依合約第三十條約定：「擬使用中國農民銀行寶橋分行辦理履約保證金保證。」，請求返還上開押標金，詎被上訴人回函拒絕，爰依約請求被上訴人返還上開押標金一千三百九十九萬二千元及遲延利息，縱被上訴人將前揭押標金二千萬元中之一千三百九十九萬二千元，逕轉為工程「履約保證金」，系爭工程既因可歸責於被上訴人之事由而已終止，上開工程「履約保證金」已無作為保證之必要，伊依系爭工程合約第三十條反面解釋及民法第一百七十九條不當得利之規定請求返還等情。被上訴人則以：該押標金業依投標須知之約定經移作本件工程之履約保證金，依合約第二十六條約定，上訴人既不能如期完工而終止合約，自應負賠償責任，且依基隆市政府工程補充說明書第十三條約定，亦屬原合約之一部分，是該履約保證金應全數沒收等語，資為抗辯。經查，依系爭工程合約第三十條約定：「本工程訂約時乙方（即上訴人）應繳納得標總價百分之十履約保證金計新台幣一千三百九十九萬二千元整。上項保證金得以金融機構（銀行、信託公司）或等值有價證券保證之。」，是上訴人得標後雖逕以押標金轉作工程之履約保證金，為此屬上訴人依約應履行之保證義務，至於其曾於八十六年七月十六日通知被上訴人改以銀行保證之方式取代之，惟依系爭合約第三十條之約定，被上訴人並無應接受上訴人改以銀行保證之義務，則上訴人主張被上訴人應自八十六年七月十八日起負遲延給付之責任云云，尚屬無據。又查，一般工程之履約保證金，即係為保障工程之履行而設，系爭工程係因可歸責於上訴人之事由致遭被上訴人終止承攬合約，被上訴人原得依據系爭合約第二十六條第一項之規定向上訴人請求損害，今上訴人遽起訴請求被上訴人返還履約保證金云云，應屬無據，至於其另爰引民法不當得利之規定，惟對於被上訴人受有何利益，並未舉證以實其說，此部分之請求，亦乏所據。
㈣押標金六百萬八千元之「自八十六年六月三十三日起迄八十七年七月三十一日止（即一年又三十八天）之遲延利息共計三十二萬六千二百六十七元部分：
上訴人主張：伊得標系爭工程後，兩造於八十六年六月二十三日簽立系爭工程合約，被上訴人依約即應將溢出一千三百九十九萬二千元之押標金六百萬八千元返還上訴人，惟被上訴人遲至八十七年七月三十一日始返還上開押標金，是伊受有八十六年六月二十三日至八十七年七月三十一日之共計三十二萬六千二百六十七元之遲延利息損害等語。被上訴人則以：依投標須知之規定，押標金本應無息退還，而遲延返還溢出履約金部分，係因上訴人繳交押標金之收據原本遺失尋找甚久，應可歸責於上訴人等語。經查，投標須知所指「無息返還」，應指該押標金於作為約定押標之擔保期間內不計利息，並未包括被上訴人遲延返還時之遲延利息部分在內。原審向基隆市政府函查「關於押標金返還之相關作業流程」，經該府以（八九）基府主二字第一一三六九四號函稱：「本府未對溢繳押標金之核退手續及應附證件作規定。」（見原審卷第二六五、二六六頁），是被上訴人所稱之「核退手續」係其內部之規定，為其內部之便宜措施，而系爭工程合約兩造簽約日為八十六年六月三十三日，為兩造所不爭執，依約被上訴人於簽約日即應將押標金返還予上訴人，詎被上訴人遲至八十七年七月三十一日始返還上訴人，依民法第二百三十三條第一項之規定，上訴人請求被上訴人給付遲延利息共計三十二萬六千二百六十七元，為有理由。至被上訴人抗辯因上訴人遲交收據原本云云，並未舉證以實其說，且此非屬上訴人應履行之對待義務，其前開抗辯自非可採。
五、綜上所述，上訴人主張：伊並無「作輟無常，進行遲滯」之事實，縱使系爭工程進度稍有落後，亦屬可以容許之範圍，被上訴人違反系爭合約第二十七條㈠之約定，片面終止系爭合約，並阻止伊進入工地繼續施工，致系爭工程無法進行，伊乃於八十九年一月十二日向被上訴人為終止系爭合約之意思表示，為不可採。被上訴人抗辯：上訴人施工進度嚴重落後，曾經兩造多次召開協調會作成決議，上訴人亦表示同意按決議施行，仍未能完成所定決議之標準，上訴人雖曾以書面申請准予停工、變更設計及免計工期，但伊迄未准予停工、變更設計及准予免計工期，上訴人之停工即是擅自停工，亦即作輟無常，而上訴人遲滯進度作輟無常之原因無他，乃可歸責於上訴人本身工作能力薄弱，內部管理不實之故，縱使再給予機會，仍難有進度，於期限內完成，伊已依法終止契約，為可採。惟依系爭合約第二十六條第二項之規定，被上訴人就已完成工程部分經過檢查合格者，應依合約單價給付上訴人實作之金額，又依約被上訴人應將溢出之押標金六百萬八千元返還上訴人。從而，上訴人本於系爭合約之法律關係，請求被上訴人給付八百六十一萬八千七百二十二元（含第二期工程款八百二十九萬二千四百五十五元、押標金六百萬八千元之遲延利息三十二萬六千二百六十七元），及自八十九年八月四日（即起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就就超過上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊方法及所為之舉證，經審酌後認不影響判決結果，毋庸一一贅述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十 日
書記官 楊 麗 雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。