台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第三三號
上 訴 人 乙○○
甲○○複 代理人 李瑞真被上訴人 于倫建設有限公司法定代理人 王淑妙訴訟代理人 黃麗水右當事人間，因交付房屋等事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月十四日臺灣基隆地方法院八十八年度重訴字第八五號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於 (一) 駁回上訴人後開第二項部分之訴、該部分假執行之聲請；(二)命上訴人給付之部分、該部分假執行之宣告；及 (三) 訴訟費用之裁判均廢棄。
右開 (一) 廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣叁拾捌萬伍仟陸佰伍拾伍元，並自民國八十八年十月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及應將基隆市○○路○○○號一樓 (建號一九五三)、九七號七樓之一 (建號一九五四)、七樓之三 (建號一九五五) 房屋及其所有權狀交付予上訴人，並自民國八十八年十月十起起至交付日止，按月給付上訴人新臺幣叁萬玖仟陸佰壹拾肆元。
右開(二)廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴、及該部分假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用 (含本訴、反訴，確定部分除外) 由被上訴人負擔百分之九六，其餘由上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新臺幣貳佰零貳萬元為被上訴人預供擔保後，得為假執行；但如於假執行程序實施前，被上訴人以新臺幣陸佰零肆萬伍仟元，為上訴人預供擔保後，免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、本訴上訴聲明：
一、原判決駁回上訴人後開第二項部分之訴、假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣 (下同) 一百零二萬五千一百二十二元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並應將基隆市○○路○○○號 (建號一九五三) 、同路九七號七樓之一 (建號一九五四) 、同路九七號七樓之三 (建號一九五五) 房屋及其所有權狀點交予上訴人，並自起訴狀繕本送達翌日起至點交完成止按月給付三萬九千六百一十四元正予上訴人。
三、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
四、第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
貳、反訴上訴聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一、二訴訟費用由被上訴人負擔。
叁、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、上訴人提起本件上訴，原主張被上訴人應給付上訴人：(一)遲延損害金一百二十七萬八千九百三十四元；(二)瑕疵給付減少價金，包括：應退還坪差補貼款四十五萬八千零八十八元、及其他瑕疵給付應減少價金部分六十七萬三千七百一十二元；暨工程款減帳二十九萬九千二百七十四元；(三)點交房屋及所有權狀，暨每月三萬九千六百一十四元之租金損失。
茲因被上訴人現已不營業，且無資產，故本件上訴人如得以儘速取得房屋及房屋所有權狀，已屬萬幸，至於上訴人其他之重大損害，除與未付價款抵銷部分外，幾無彌補之可能，為降低上訴人所受損害，及為免因舉證而拖延時日並耗增費用，上訴人前已忍痛不請求前揭其他瑕疵給付應減少價金部分六十七萬三千七百一十二元及工程款減帳二十九萬九千二百七十四元部分之損害。是依此，合計被上訴人尚須給付上訴人遲延損害金一百二十七萬八千九百三十四元元及應退還坪差補貼款四十五萬八千零八十八元，合計共一百七十三萬七千零二十二元，與尚未給付之二一、二二、二三期工程款七十一萬一千九百元抵銷後，被上訴人仍須給付上訴人一百零二萬五千一百二十二元，爰減縮聲明如上，至其餘點交權狀及房屋，暨每月三萬九千六百一十四元租金損失等請求，則仍不變。
二、緣兩造係於八十四年十二月二十六日簽訂「委託承攬契約」，由上訴人提供坐落基隆市○○區○○段五五三。五四六地號土地二筆，暨其上門牌號碼東明路一○三號及同路九五巷二號透天獨棟房屋二幢，委託被上訴人與毗鄰之東明段五五六地號等十二筆土地上之舊房屋，共同進行拆除改建新大樓工程，而上訴人依契約第三條第一項約定及契約附件二東明路規劃案建築平面圖所示，取得新建之東昇大樓一樓Ｂ戶二三．七六坪 (含室內一五．七七坪、騎樓三．三八坪、陽台一．
七二坪、大公二．八九坪，嗣編為東明路一○五號)、七樓Ａ戶三六．三四坪(含室內二六．七三坪、陽台一．七九坪、花台○．六一坪、小公三．一七坪、大公
四．○三坪，嗣編為東明路九七號七樓之一) 、七樓Ｃ戶三四．二三坪 (含室內
二四．二五坪、陽台三．四五坪、小公二．八七坪、大公三．六六坪，嗣編為東明路九七號七樓之３) 、及車位貳位 (停車場總面積三四八．八五平方公尺，上訴人應得車位總數二九位中之二位) ，總造價為五百六十五萬九千元正，分二十三期給付。另兩造就建築結構及建材設備亦有明確約定。詎被上訴人除遲延完工外，所建工程更有諸多瑕疵，且迄未交付房屋及權狀，致上訴人受損匪淺。
三、有關遲延完工損害金部分：
(一)自八十八年四月十九日約定之應完工日起，計算至八十八年十一月三十日實際完工日止，被上訴人共計遲延二二六日：
按依兩造委託承攬契約第七條第一、二項及第八條第二項約定，被上訴人應於八十五年四月三十日前取得建造執照，並於取得建造執照、上訴人將土地點交被上訴人後起九十天內開工，自開工日起兩年半內完工，並以基隆市政府核發使用執照且接通水電為完工日，如逾期完工，每逾一日賠償工程款千分之一，即五千六百五十九元。
而上訴人早在八十三年二月十八日即已搬離舊屋他遷，並於兩造簽約同時即點交舊屋予被上訴人收受，然被上訴人就本件工程卻遲至八十五年七月十九日始行領得建造執照，已違反約定在先。又自八十五年七月十九日領得建造執照起算，依約應在八十五年十月十九日前開工，並於八十八年四月十九日前經基隆市政府核發使用執照且接通水電，否則即屬遲延完工。惟被上訴人雖於八十八年四月十六日向基隆市政府領得使用執照，竟遲至八十八年六月始接通用電，更遲至八十八年十一月三十日始行完成接通自來水，是被上訴人顯屬遲延完工，要不待言。而自八十八年四月十九日約定之應完工日起，計算至八十八年十一月三十日實際完工日止，被上訴人共計遲延二二六日，每日以五千六百五十九元計，合計被上訴人應賠償之遲延完工損害金共計為一百二十七萬八千九百三十四元正。
(二)原判決雖認被上訴人遲延完工二二六日，但認被上訴人施工不當損鄰致停工一三九天期間係不可抗力，應予扣除乙節，所認有誤：
就上所述，原判決亦認被上訴人確遲延完工二二六日，惟原審判決卻依被上訴人所提檢討報告書，認系爭工程於施工開挖期間，因不可預知土質反應狀況，致損及鄰房，遭基隆市政府工務局於八十六年七月十七日勒令停止施工，迄至八十六年十二月二日各項補強工程施工完成，經查驗後始行復工，而此停工期間計一三九天，因係人力不可抗拒因素，為不可歸責於被上訴人，應自前述二二六日遲延完工日數中扣除，故被上訴人遲延日數應僅有八七日，上訴人請求被上訴人賠償四十九萬二千三百三十三元之遲延完工違約金部分為有理由。此外，原判決並以上訴人自認尚有七十一萬一千九百元之系爭承攬契約工程款價金 (即第二一、二
二、二三期款) 未交付被上訴人應予扣抵，經扣抵後，上訴人尚應給付被上訴人二十一萬九千五百六十七元，而駁回上訴人前述一百二十七萬八千九百三十四元遲延損害金之請求。惟查：
被上訴人之「施工檢討」報告書，係被上訴人於損鄰發生兩年後片面作成，不足採信：
被上訴人所提前述「施工檢討」報告書，係被上訴人於八十八年八月二十六日亦即損害鄰房發生兩年後，始就其工程施工過程片面作成之「施工檢討」，並非任何公正鑑定單位就該損害鄰房事件之損害原因所為鑑定，況該「施工檢討」作成時，上訴人已向被上訴人主張其未完工責任，是以該施工檢討所載內容，誠有可議，實不足作為被上訴人免責之依據，而原審僅憑被上訴人單方製作提出之「施工檢討」所載內容，即認本件鄰房損害非可歸責於被上訴人，顯失草率。
依建築法令相關規定，被上訴人施工時未盡其防護注意義務，致生鄰房毀損，自係可歸責於被上訴人之事由：
依建築法第六十九條規定「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，挖土深度在一公尺半以上者，其防護措施之設計圖及說明書，應於申請時一併送審」；同法第八十九條並規定：違反第六十九條規定者，亦可勒令停工；另建築技術規則建築構造篇第六十二條規定「基礎設計時，須先查明其鄰近建築物之基礎或地下建築物及其設施之位置及構造情形，以為設計防護設施之依據。其開挖防護設施應依本規則有關挖土安全措施之規定，妥為設計施工，以防止鄰地之沈落、側移、崩塌及鄰房之損壞」；再民法第七百九十四條、第七百九十五條亦規定興建房屋施工時負有預防鄰地發生危險之義務；系爭契約第七條第三項亦約定：基地整理建造、設計施工等均依工程設計圖及施工說明書，由乙方 (即被上訴人) 負責監工、施工期間內，其工地安全衛生管理均由乙方負責，與甲方 (上訴人) 無涉。
是依上述有關建築等法規之規定，被上訴人於為本新建工程前，本應先行查明鄰近建築物之基礎，設計相關開挖防護措施，開挖時更應作好防護措施，以防止鄰地之沈落、側移及鄰房之傾斜、損壞；況被上訴人為建築專業之公司，其就上述防護之注意義務，更應較一般人為高，其未確實查明附近地質基礎，並作好事前之防護工作，以至於發生鄰房毀損情事，自係可歸責於被上訴人之事由。
甚者，依被上訴人所提前述「施工檢討」報告所載，本件之所以造成結構體構造時間延宕，乃係「由於施工基地開挖區域正好處於土質軟弱區，開挖時極易造成擋土壁變形過大或臨近區域土壤鬆動」云云。惟就本件開挖區域之土質，並非不得事先查明，並加強應有之防護措施，即不致造成本件嚴重損害鄰房遭勒令停工情事，被上訴人就有防護義務且可查明之事項，未事先加強預防，致發生事故，是本件實屬可歸責於被上訴人之事由而致停工。
再參諸被上訴人在本件大樓新建之前，於八十五年二月對基地所作地質鑽探顯示，系爭房屋基地下岩盤位為九．五、一五．三、及一九．七公尺，而其上皆為沈泥，是有關基地土質軟弱一節，被上訴人實於基地開挖前即已知之甚明。
原審計算扣除停工期間亦有誤：
縱認上述損壞鄰房停工期間，應予扣除，然查基隆市政府工務局亦早於八十六年十一月十一日即以基府工管字第095642號函被上訴人，准予復工時機自行決定負責，則應扣除之時間亦應僅計至八十六年十一月十一日工務局准予復工日，原審計至八十六年十二月二日，顯然有誤。
因上訴人尚無給付第二二、二三期款之義務，原判決尚不得以該等期款扣抵遲延完工損害金：
依雙方契約第五條所約定工程款給付方式，須上訴人於收到被上訴人請款通知 (按：本件被上訴人均以工程請款申請書通知) 後７日內，始有付款義務，然查，姑不論本件房屋尚有後述諸多瑕疵，被上訴人得否請付其餘工程款仍有疑義，實者，被上訴人迄亦未曾向上訴人請求支付第二二、二三期款，亦即依契約所定付款方式，上訴人尚無給付第二二、二三期款之義務，今原判決竟逕以該等期款扣抵被上訴人應付之遲延完工損害金，誠有重大違誤。
(三)被上訴人辯稱，關於水電接通部分，係因台灣省自來水公司無合法棄土証明，而延誤更換水管按裝新錶，故非可歸責於被上訴人云云。惟查，被上訴人此部分抗辯，原審判決已認被上訴人所提出之自來水公司函覆，僅記載應檢附合法棄土證明等，故尚未獲核准，無法據以推論此部分乃肇因於第三者自來水公司，而完全無可歸責於被上訴人，其所為之抗辯舉證尚有不足，不足採信等語，被上訴人復執該函，空言陳詞以辯，實不足採。
四、有關瑕疵減少價金部分：
(一)按民法第四百九十二條規定：承攬人完成工作應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。第四百九十四條更規定謂：瑕疵不能修補，定作人得解除契約或請求減少報酬，但所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。查被上訴人本件新建工程非但違反兩造契約本旨，私下擅自變更設計，未依兩造契約附件平面圖及正立面圖興建；另亦違反兩造契約所附室內及大小公設坪數計算方式而為保存登記；且就上訴人分得房屋面積等違法為變更；而新建房屋施工品質不良，致大樓生有安全之虞。
(二)系爭房屋短坪，但被上訴人違反兩造系爭契約所附室內及大、小公坪數計算方式，且以偽造文書方式，擅以停車場面積混充浮增而為保存登記，合計短坪七．一八平方公尺 (約二．一七二坪)，依民法第四百九十二條及簽約時認同市價之八折計算退補，被上訴人應退坪差補貼款四十五萬八千零八十八元：
依系爭契約附件二東明路規劃案面積表及平面圖等所示，上訴人所分得房屋明細為：
一樓Ｂ戶：室內52.14m2、騎樓11.17 m2、陽台5.70 m2、大公9.55 m2，合計
78.56 m2。七樓Ａ戶：室內88.37m2、陽台5.91 m2、花台2.03 m2、小公10.48 m2、大公
13.33 m2，合計120.12 m2。七樓Ｃ戶：室內80.17m2、陽台11.39 m2、小公9.50 m2、大公12.09 m2，合計
113.15 m2。以上一Ｂ、七Ａ及七Ｃ三戶總計面積311.83 m2(78.56+120.12+113.15)，但上述面積並不含地下二層停車場面積 (見契約附件二之面積表及地下二層平面圖所示) ，亦即除上述一Ｂ、七Ａ及七Ｃ外，上訴人另取得地下二層停車場停車位二個。
然而，被上訴人於辦理本件保存登記，並未如前述約定辦理，而將地下二層停車場登記為共同使用之公共設施，建號編為1958號；另其餘地面一層樓梯間及人行道、汽車昇降機、地面二至七樓電梯間、屋頂突出物等共同使用之公共設施，則另編建號1957號登記，而上訴人分得房屋明細變為：
一樓Ｂ戶：室內52.40m2、騎樓11.17 m2、陽台5. 39 m2、共同使用部分建號1957號11.65 m2(總面積515.39 m2×226/10000)、共同使用部分建號1958號7.01m2 (即地下二層停車場部分，總面積543.12 m2×129/10000)。
七樓Ａ戶：室內88.96m2、陽台5.62 m2、共同使用部分1957號16.03 m2(515.39m2×311/10000)、共同使用部分1958號9.61 m2(543.12 m2×177/10000)。
七樓Ｃ戶：室內80.17m2、陽台10.27 m2、共同使用部分1957號15.46 m2(515.39m2×300/10000)、共同使用部分1958號9.29 m2(543.12 m2×171/10000)。
然依前揭契約附件二面積表及平面圖所示，依約上訴人所分一Ｂ、七Ａ及七Ｃ各戶面積，本不計入地下二層停車場部分面積，是以如扣除地下二層停車場面積後(即建號1958號面積)，上訴人實際所得一Ｂ、七Ａ及七Ｃ各戶之登記面積，則為：
一樓Ｂ戶：室內52.40m2、騎樓11.17 m2、陽台5.39 m2、共同使用部分建號1957號11. 65 m2，合計80.61 m2，較契約約定之78.56㎡增加2.05㎡ (約0.6201 坪)。
七樓Ａ戶：室內88.96m2、陽台5.62 m2、共同使用部分1957號16.03 m2，合計
110.61 m2，較契約約定之120.12㎡短少9.51㎡ (約2.8768坪)。七樓Ｃ戶：室內80.17m2、陽台10.27 m2、共同使用部分1957號15.46 m2，合計
105. 97 m2，較契約約定之113.15㎡短少7.18㎡ (約2.1720坪)今東昇大樓業經興建完成，各戶並已辦理登記完成，是就此面積減少之瑕疵及不完全給付已無法除去，上訴人依法自得請求減少報酬，而就此減少報酬方式，雙方亦於系爭契約第三條第一項特約其計算之標準，即依簽約時認同市價之八折計算退補。
而被上訴人前曾於八十八年七月十日以基隆郵局1871號存證信函，向上訴人表示，因上訴人所分得一Ｂ、七Ａ及七Ｃ戶房屋依核准權狀面積所載較約定增加4.03坪 (按：此乃因被上訴人將地下二層停車場即建號1958號共同使用部分混入計算所致) ，而市價一Ｂ戶每坪四十二萬元、七Ａ及七Ｃ戶每坪均為十六萬五千元，經八折計算後，一Ｂ戶每坪為三十三萬六千元、七Ａ及七Ｃ戶均為每坪十三萬二千元，計算結果上訴人應補被上訴人公司一百零九萬二千九百六十元。是依此被上訴人公司所承認之每坪應補單價計算，合計被上訴人尚應減少並退還上訴人四十五萬八千零八十八元〔 (2.1720+2.8768)×132,000元-0.6201×336,000元 〕。
另原判決以雙方就坪數增減已於契約第三條約定互為找補方式，是縱有坪數增減，應依協議處理，上訴人以此屬瑕疵，請求法院斟酌減價，要有未合云云。然查，被上訴人不足坪數達四．四三坪之多，約為一．五間臥室之面積，對上訴人之使用已造成莫大之影響，即被上訴人所建房屋，已缺乏約定應備之品質，並有減少價值及不適於通常及約定使用之瑕疵；至系爭契約中雖有坪差補貼之約定，然此亦僅為瑕疵責任及之減少價金計算標準之特約而已，要無礙其仍為瑕疵之本質，是原判決以雙方已有坪差補貼之約定，遂認本件不得就短坪請求減少價金，誠有違誤。
被上訴人前揭違法變更事項，亦有基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第一五七二號起訴書及八十九年度訴字第五二五號刑事判決可稽。
(三)是關於瑕疵減帳部分，上訴人應退坪差補貼款四十五萬八千零八十八元。
五、有關點交房屋及權狀部分：
(一)兩造系爭契約第八條第二項約定，本約工程全部完成時，被上訴人應以書面通知上訴人前來辦理交屋手續；而被上訴人前於八十八年七月十日亦來函通知上訴人交屋，惟稱上訴人除應給付第二一期工程款外，另應給付前述因被上訴人施工不當損害鄰房賠償之分攤款一百一十四萬三千七百零三元，及坪數補貼款一百零九萬二千九百六十元云云，然查：
原判決已以第二一期工程款與被上訴人應付上訴人之遲延完工損害金抵扣，則上訴人自無再給付第二一期款問題。
另前已敘明，依約被上訴人負責本大樓之規劃、設計及全部興建工程，是有關被上訴人施工不當所造成之鄰房損害賠償，自應由被上訴人自行負擔，被上訴人要求上訴人分擔並無理由。
至坪數補貼款，因事涉被上訴人以非法方式變更面積問題 (詳前) ，被上訴人是否得請求上述坪數補貼款，實尚有疑義；再者，依約並未約定須坪數補貼款釐清始得交屋，是被上訴人上述來函要求亦無理由。
綜前，第二一期款既經扣抵，則依被上訴人前述八十八年七月十日來函，被上訴人即應點交房屋及權狀。
(二)原判決以原審履勘現場時，係由上訴人自開大門進入，故上訴人請求交屋並無必要，另上訴人未舉證權狀在被上訴人保管中，故而駁回上訴人點交房屋及權狀之請求。然查：
原判決所指大門乃係在系爭房屋之外另行裝設之門扇，並非原有房屋之大門，蓋系爭房屋因被上訴人迄未施作大門門扇，上訴人因恐他人見無大門而侵入破壞或在屋內發生意外，而在其外加裝防盜柵門乙扇，因上訴人保有該另行裝設門扇之鑰匙，自由上訴人開啟該另行裝設之門扇以利原審進入勘驗；再者，房屋點交事涉危險移轉、瑕疵請求、債務履行等諸多權益問題，實不得以上訴人得開啟另行裝設之門扇即據以免除被上訴人法律上點交房屋之義務。
又被上訴人本有過戶房屋所有權及交付權狀之義務，況本件有關產權登記均係由被上訴人辦理，故系爭房屋之權狀本即在被上訴人保管中，倘謂權狀已為交付而不在被上訴人管領中，自應由被上訴人負舉證之責，原判決以上訴人未舉證權狀係在被上訴人保管中而駁回上訴人請求，顯有舉證責任倒置情事。
六、按：債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百三十一條第一項定有明文；又按：依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，同法第二百一十六條第二項亦列有明文。據此以論，被上訴人迄未交屋，上訴人自受有租金之損失，依基隆市信義稅捐稽徵處之公告，東明路段租金為每坪六百元，三樓以上租金每坪三百元，則上訴人受有一樓：每月一萬四千二百五十九元、七樓：每月二萬五千三百五十五元，總計為三萬九千六百一十四元之租金損失。
原判決以兩造委建契約所定遲延完工之按日賠償金額，已遲延損害賠償額之預定，上訴人不得以可出租而喪失租金利益而重複請求給付遲延賠償。然查，工程完工非等於即可交屋，上訴人此部分係就被上訴人完工後另應負之「交屋責任」而為請求，並非「遲延完工」之賠償，原審顯將遲延交屋所致喪失租金利益，與約定之遲延完工責任混為一談。
七、被上訴人公司另抗辯上訴人應依契約書第四條頂樓樓頂版完成應辦理土地移轉過戶及第九條負擔土地增值稅之約定，按土地面積比例分配表移轉土地，造成被上訴人土地持分不足云云。惟查：
(一)本件係委建，即由上訴人提供土地委託于倫公司建築房屋並負擔費用 (參系爭委託承攬契約前言及第一條) ；而委建與合建契約不同，後者係指，當事人約定一方提供土地由建主建築房屋，並按約定比例分享建造完成之房屋及基地。
(二)被上訴人公司所指土地面積比例分配表，係該公司代書自行製作，形同于倫公司自行製作之分配表，原無公信力，亦無分配之依據；況核諸該分配表係于倫公司以自行計算之房屋面積推算土地之持分數，惟本件上訴人應取得房屋面積本有不足，已如前述，則被上訴人公司以該房屋面積推算土地持分本不足採。尤其，前已敘明，本件係委建，性質上為承攬，約明由上訴人支付五百六十五萬九千元之承攬報酬，由承攬人即被上訴人公司於上訴人所提供之土地上興建一定面積之房屋，是以，除被上訴人公司有向上訴人另行購買土地外，上訴人本於委建契約，並無移轉土地持分予承攬人被上訴人公司之義務。
(三)又本件建築基地包含十四筆土地 (上訴人土地為其中二筆，即五四六、五五三地號) ，即係合併數筆土地而為建築，而由被上訴人公司與各地主間或成立合建，或簽立委建契約，是以，「合併數筆土地建築」，觀念上並不等於合建。又依建築法第十一條第一項規定，建築基地原為數宗者 (即數筆地號) ，應合併為一宗( 本件合併後之地號為五三八地號) ，再移轉持分予合併後之各土地共有人。
故土地合併手續本即有土地移轉過戶，並可能生有土地增值稅問題 (另參平均地權條例施行細則第六十五條第三項規定) ，故而，契約第四條及第九條會有相關之約定，與被上訴人公司前揭抗辯應按其代書製作之比例分配表移轉土地無關。
八、原判決以被上訴人於八十八年四月二十三日即以請款書通知上訴人給付第二一期款二十三萬七千三百元，上訴人未為給付，扣除契約第五條約定之七天猶豫期，依同條約定，上訴人應自八十八年五月一日起，按日賠償五千六百五十九元予被上訴人，算至八十八年十月二十四日止，上訴人共須賠償被上訴人一百萬一千六百四十三元云云。然查：
(一)本件屬往取債務，被上訴人通知繳款後，並未依約前來收款，尚不得指上訴人遲延給付：
本件姑不論被上訴人是否得主張本件遲延賠償，本有疑義；況且，依歷次之工程款支付方式，均係由被上訴人先行提出「工程請款申請書」予上訴人後，再由被上訴另於他日至上訴人家中收取款項，亦即屬往取債務，且其中多次請款日期與收款日期相距均逾契約所定七日，甚有達一個月或三個月左右者，如二十期 (八十八年一月十三日請款、八十八年四月七日收款) 、第十六期 (八十七年七月二十一日請款、同年八月十七日收款) 。本件被上訴人雖於八十八年四月二十三日交付第二一期請款通知書，然並未依前例之方式擇日前來收款，雖上訴人於八十八年十月二十二日以信函通知其於同月二十五日前往正億葯局收款，被上訴人仍未前來。
(二)本件縱認遲延給付二三期工程款，所影響者亦僅該期二十三萬七千三百元之利益，是若按「全部工程款總額」計罰賠償金，顯屬過高：
再者，本件有關遲延給付工程款賠償金之金額亦顯屬過高，蓋依契約約定被上訴人之遲延完工責任，其遲延完成「全部工程」時，每一日亦係按「全部工程款總額」千分之一計罰 (第八條) ，然被上訴人遲延完工時，所影響者係上訴人就「全部建物」之利益；而相對於上訴人之遲延給付工程款責任，上訴人只要是遲延給付二三期付款中之「任一期」工程款，每日亦均按「全部工程款總額」千分之一計罰 (第五條) ，惟遲延其中一期工程款，所影響者僅為「該期工程款金額」之利益 (按：每一期工程款均二十幾萬元) ，是以兩相比較之下，遲延給付工程款賠償金之金額顯屬過高，以本件二一期款言，其工程款為二十三萬七千三百元，然賠償金現卻已高達一百餘萬，近該期工程款之五倍，亦約為全部工程款總額之五分之一，足見其誠屬過高，是本件如認上訴人應負遲延給付工程款責任，亦請予以酌減 。
九、另與上訴人同為本件合併建築基地委建地主之一之詹瑞雲，前亦就類似情形對被上訴人公司起訴，經基隆地方法院判認：雙方之委建契約係承攬契約；委建地主無另移轉過戶土地予被上訴人公司之義務；被上訴人公司確遲延完工；地下二樓停車場面積及地下一層與二至七層樓梯間面積，不應計入委建人所委建各戶房屋之公共面積，故本件登記房屋坪數有所不足，該案前亦因被上訴人公司未提起上訴而告確定。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
二、如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、民國八十三年初，基隆市○○區○○路段共十四筆土地，約一百五十五坪，土地所有人計十四人，由被上訴人提議共同合作都市住宅更新規劃，共同合建地下二層、地上七層建築大樓。合作改建本是一件雜陳工作，尤其十四位地主要共識平衡分配，更是高難度之規劃工程。被上訴人歷經二年不斷協調、會議，於八十四年十二月底始達成所有地主規劃案分配合建契約。上訴人所得分配依土地面積比例分配表經各地主交換房屋面積可分得一樓Ｂ戶面積二三．七六坪、七樓Ａ戶面積三六．三四坪、七樓Ｃ戶面積三四．二三坪 (均包括室內、陽台、花台－－－)及車位二位。總造價五百六十五萬九千元 (不含稅)，房屋分配位置如預定規劃圖說位置、形態。房屋面積依交屋時以主管機關複丈核准面積加以核對過公差百分之一時，雙方同意依簽訂本約時，經雙方認同當時交換之市價八折計算退補。
二、及於八十四年十二月底被上訴人與各地主合作興建本大樓契約完成簽訂後，被上訴人依照各個地主利益分配之主張要求，委託建築師高鴻設計，當時簽訂契約言明規劃案變動性是必然，但為不損害各地主利益分配，於設計圖申請建造執照前，必須經由各土地所有人確認無誤後，始依規定申請建造執照，上訴人亦簽名在設計圖上。再三酌兩造契約第二條第一項約定，建築設計圖樣以政府工務局核准圖樣為準，均足證兩造契約附件規劃案圖的功能，在於標示當時各地主分配房屋位置而已。上訴人主張被上訴人故意違反兩造系爭契約本旨，不依契約附件平面圖及正立面圖興建云云，均非事實。
三、被上訴人於八十八年四月十六日工程完工，領得使用執照，同月二十六日三樓Ａ戶地主簡碧塗地一位遷入居住完成交屋。目前本棟建築樓房住屋率達百分之七十以上。交屋率為百分之九十以上，僅餘地主甲○○ (即上訴人) 鶴詹瑞雲二人未辦理交屋。由是可知，絕非上訴人所言施工品質低劣，致本大樓安全有虞云云。至於水電接通部分，於八十八年四月二十六日裝個人戶水錶，惟台灣省自來水公司無合法棄土證明，而延誤更換水管按裝新錶，實非可規責於被上訴人。況被上訴人亦有補救措施，凡遷入居住所使用自來水之水費，由被上訴人完全負擔支出。惟原審認「無法據以推論此部分乃肇因第三者自來水公司，而完全無可歸責於被上訴人」，容有誤會。
四、依契約書第二條約定，設計圖樣以政府工務局核准圖說為準，如甲方要求變更或增減，須於一樓板完成前提出 (以一次為限) ，且其變更不得改變本房屋之結構、主要管道、外觀設計、及影響其他房屋之安全和私密為限 (廚浴位置不得變更) ，且須徵得乙方 (即被上訴人) 之同意後始予辦理。變更後之工程款以不少於本契約所訂之總價款為原則。同契約第八條第一項工程交屋前非經乙方書面同意，甲方不得自行遷入或招攬工人入內裝修，如有因此而造成工地之損失及糾紛概由甲方負責，並負責賠償一切損失，凡此均為兩造契約定。上訴人無視雙方契約及建築法規八七年十月間強行糾工進入建築工地自行施作各項違法工程，經由承造人聖凱營造股份有限公司及被上訴人工地連絡人孫茂宇、潘正仁阻止無效，此一事實，亦經證人孫茂宇、潘正仁賓於原審到場證述甚詳，亦無視聖凱營造股份有限公司存證信函。上訴人既糾工違法施作及影響大樓品質部分如主結構、主要管道間 (將來維修有問題) 、衛浴間更改、變更大門、侵占公共梯、廳等等。目前已造成本棟六樓Ａ、Ｃ戶室內管路漏水情事，上訴人占用公共梯廳設置鐵門，使用特殊鑰匙造成被上訴人無法入內修繕管路，嚴重違反契約書第二條第一項、第八條之約定，自有回復原狀之義務。
五、本件上訴人已分得一樓Ｂ戶高價值商業利益之房屋，卻遲未依契約書第四條頂樓樓板完成應辦理土地移轉過戶，以及第九條負擔增值稅之約定，按土地面積比例分配表移轉土地，造成被上訴人地下一樓商場迄今土地持分不足，無法出售之損害，上訴人違約在前，誠不待言。
六、況於八十八年四月十六日領得使用執照，依契約上訴人應支付二十一期工程款，被上訴人於八十八年四月二十二日依約請款，為上訴人所自承，上訴人有依約先給付第二十一期工程款之義務卻於收受通知後，拒不給付，被上訴人自亦得主張同時履行抗辯，拒絕後續水電接通、房屋過戶等義務之履行。
七、另上訴人聲稱被上訴人有違約逾期完工情事，其說法與事實不符，而且有欠公允，蓋：本件工程施工開挖期間，因不可預知土質反應狀況，損及鄰房，被上訴人依基隆市建築爭議事件理作業程序規定，擔負起造人責任，被上訴人並發函說明事由狀況，且召開共同股理會議，最後更由被上訴人完全承擔工程追加補強地質改良款、量損修繕及鄰房損害等約一千三百餘萬元，以上因人力不可抗拒因素，而不可歸責被上訴人事由，致停工近五個月之久，經原審肯認扣除一三九天，上訴人空言「被上訴人於為本新建工程前，本應先行查明鄰近建築物之沉落，側移及鄰房之傾斜、損壞，況被上訴人為建築專業之公司其就上述防護之住意義務，更應較一般人為高，其未確實查明附近地質基礎，並作好事前之防護工作，以至於發生鄰房毀損情事，自係可歸責於被上訴人之事由。」云云，自不足取。
八、上訴人主張被上訴人施工品質不良存有瑕疵云云；惟由證人蔡清於原審到場之證言，上訴人所指之瑕疵，或為上訴人違約擅自僱工施工所致，或為工程一慣之施工方式 (如施作孔) ，或非兩造間約定之範圍，則何瑕疵之有？且上訴人迄今亦未就其所提私文書估價單之真正，與所指瑕疵與被上訴人行為間有何相當因果關係？提出證據證明，亦難謂已盡舉證之責。
九、被上訴人於民國八十四年十二月二十六日與上訴人簽訂「委託承攬契約書」，由被上訴人在基隆市○○區○○段五三八、五三九、五四○、五四一、五四六、五
四七、五四八、五五○、五五一、五五二、五五三、五五四、五五五、五五六等十四筆土地 (其中五四六、五五三地號二筆為上訴人所有) 上興建本國式鋼筋混凝土建造地下二層、地上七層之商住大樓乙棟，於八十八年四月十六日取得使用執照，被上訴人隨即通知上訴人依約給付第二一期二十三萬七千三百元之工程款，上訴人竟置之不理，迄未給付。
十、按「甲方同意工程付款方式依附件 (三) 付款，甲方於收到乙方口頭通知或書面通知後，敬請於七日內以現金或即期支票付款；若延遲支付時，每逾一日甲方應以本約工程款 (五百六十五萬九千元整) 的千分之一即五千六百五十九元整賠償予乙方。」，為兩造間系爭契約書第五條所明文約定。今上訴人至今拒未給付第二十一期工程款二十三萬七千三百元，上訴人於原審依前揭約定，請求上訴人自民國八十八年五月一日起 (即於民國八十八年四月二十三日通知反訴被告繳款並扣除七天猶豫期) ，按日給付五千六百五十九元，算至民國八十八年十月二十六日止，共遲延一百七十九天，則上訴人應給付違約金約為: 5659X179=0000000元，連同第二十一期二十三萬七千三百元，上訴人應給付被上訴人一百二十五萬零二百六十一元，即為反訴之聲明所載。
十原審認「反訴被告迄今八十八年十月間開始去函反訴原告同年月二十五日前往取
款，而提出給付，則迄至該日止，反被告顯有已遲延給付，依照合約應負遲延給付之違約金，自八十八年五月一日起至八十八年十月二十四日止，共計一百七十七日，按日給付五千六百五十九元，總計一百萬零一千六百四十三元。」其中原審謂「另自八十八年十月二十五日起反訴被告已提出給付，反訴原告未向反訴被告領取，已不負遲延責任。」云云，與實務「金錢債務之清償需依契約本旨交付金錢，始能發生履行之效力，至代物清償，茍未得債權人之承諾，自不得謂已將應行清償之標的物提出給付，而主張不負遲延之責。」 (十八年上字第一三一八號判例參見) 之向來見解有違，被上訴人尚難茍同，惟大體上仍認定上訴人有遲延給付，今上訴人猶上訴辯稱並無遲延云云，實無足取。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國八十四年十二月二十六日與上訴人簽訂「委託承攬契約」，約定由上訴人提供所有坐落基隆市○○區○○段五五三、五四六地號土地二筆暨其上門牌號碼基隆市○○路○○○號、及同路九五巷二號透天獨棟房屋二幢，由被上訴人與毗鄰之同段五五六地號等十二筆土地上之舊房屋，予以拆除改建為「東昇大樓」，上訴人分得一樓Ｂ戶面積二三．七六坪、七樓Ａ戶面積三六．三四坪、七樓Ｃ戶面積三四、二三坪（均包括室內、陽台、花台、防空避難室、屋頂突出物、騎樓、電梯間及其他各種公共設施之分攤）及車位二位，並應給付被上訴人工程造價五百六十五萬九千元，分二三期支付，詎被上訴人未依約完工，遲延二百二十六日，應賠償違約損害金一百二十七萬八千九百三十四元；且所建系爭大樓有諸多瑕疵，其中坪數短少應退還坪差補貼款四十五萬八千零八十八元，合計為一百七十三萬七千零二十二元，扣除上訴人尚應給付第二一、二二、二三期之工程款七十一萬一千九百元，被上訴人仍應給付上訴人一百零二萬五千一百二十二元；又被上訴人已於八十八年四月十六日領得使用執照，卻遲至同年十一月三十日接通自來水完成全部工程，迄未將房屋、及所有權狀交付上訴人，致上訴人受有相當於租金之損害，依基隆市信義稅捐稽徵處之公告，東明路段租金為每坪六百元，三樓以上租金為每坪三百元，則上訴人受有一樓：一萬四千二百五十九元、七樓：二萬五千三百五十五元，總計為三萬九千六百十四元整之租金損失；為此，求為命被上訴人如其上訴聲明之判決 (上訴人於原審尚請求返還因瑕疵所減少價金六十七萬三千七百一十二元本息、減作之工程價款二十九萬九千二百七十四元本息，經原審為其敗訴判決，未據聲明不服，非本件審理範圍，不予贅述) 。
二、被上訴人則以：上訴人提供其所有坐落基隆市○○區○○段第五五三、五四六地號土地二筆，暨其上門牌號碼基隆市○○路○○○號、及同路九五巷二號透天獨棟房屋，與同段第五三八至第五四一、第五四七、第五四八、第五五○至第五五
二、第五五四至第五五六共十四筆土地，由被上訴人規劃興建本國式鋼筋混凝土地下二層、地上七層之住商大樓乙棟，於八十四年十二月二十六日與上訴人簽訂「委託承攬契約」，約定依土地面積比例分配，上訴人可分得一樓Ｂ戶面積二三．七六坪、七樓Ａ戶面積三六．三四坪、七樓Ｃ戶面積三四．二三坪 (均包括室內、陽台、花台．．．) 及車位二位，總造價為五百六十五萬九千元 (不含稅)，由上訴人分二三期給付，房屋面積以交屋時依主管機關複丈核准面積加以核對，不足或超過公差百分之一時，雙方同意依簽約時，雙方認同當時交換之市價八折計算退補。嗣被上訴人於興建期間，因不可抗力之因素損及鄰房，依基隆市政府工務局之命停止施工，致遲延完工，被上訴人之遲延完工非可歸責於被上訴人之事由。被上訴人興建完成後，於八十八年四月十六日取得使用執照，隨即於同月二十三日通知上訴人依約給付第二一期二十三萬七千三百元之工程款，上訴人竟置之不理，遲未給付，依約自八十八年五月一日按日應給付五千六百五十九元之違約金，迄至八十八年十月二十四日止，共遲延一百七十七天，應給付違約金一百萬零一千六百四十三元等語，資為抗辯；並反訴求為命上訴人應如數給付之判決 (被上訴人於原審反訴請求之違約金，超過上開金額本息、及第二十一期工程款二十三萬七千三百元本息部分，原審為其敗訴判決，未據被上訴人聲明不服。) 。上訴人則以：被上訴人雖於八十八年四月二十三日交付第二十一期請款通知書予上訴人，卻未依往例另行擇日前往上訴人住居所收取，上訴人已於八十八年十月二十二日以信函覆請於同月二十五日前往「正億藥局」收取，而未往取，上訴人自不負遲延責任，被上訴人反訴請求違約金，於法無據等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人於民國八十四年十二月二十六日與上訴人簽訂「委託承攬契約」，約定由上訴人提供所有坐落基隆市○○區○○段五五三、五四六地號土地二筆暨其上門牌號碼基隆市○○路○○○號、及同路九五巷二號透天獨棟房屋二幢，由被上訴人與毗鄰之同段五五六地號等十二筆土地上之舊房屋，予以拆除改建為「東昇大樓」，約定上訴人可分得一樓Ｂ戶面積二三．七六坪、七樓Ａ戶面積三六．三四坪、七樓Ｃ戶面積三四、二三坪（均包括室內、陽台、花台、防空避難室、屋頂突出物、騎樓、電梯間及其他各種公共設施之分攤）及車位二位，並應給付被上訴人工程造價五百六十五萬九千元，分二三期支付，上訴人已依約繳交至第二十期工程款；被上訴人興建完成後，於八十八年四月二十一日始取得使用執照等事實，為被上訴人所不爭執，且有委託承攬契約書、工程付款明細表、基隆市政府工務局使用執照等影本在卷足憑，上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、查被上訴人不爭執之「委託承攬契約書」，於第七條之「施工期限及安全」條款約定：(一)乙方 (即被上訴人) 應於民國八十五年四月三十日 (被上訴人所提出之「委託承攬契約書」雖更正為八十五年七月三十日，但未曾就此日期為抗辯，仍應以上訴人所提出「委託承攬契約書」為準。) 前取得建造執照，並於建築執照取得且甲方 (即上訴人) 將土地交乙方後起九十天內開工，如有歸責於乙方之事由而遲延開工者．．．甲方得解除本約並．．．。(二)本工程自開工日起二年半內完工，依據基隆市政府核發使用執照後且水電接通之日為本約完工日。惟遇．．．。有上訴人提出被上訴人不爭執之「委託承攬契約書」影本在卷為憑。本件上訴人於簽訂本件「委託承攬契約書」之同時，將所有坐落基隆市○○區○○段五五三、五四六地號土地二筆暨其上門牌號碼基隆市○○路○○○號、及同路九五巷二號透天獨棟房屋二幢交付，而被上訴人遲至八十五年七月十九日始領得建造執照 (上訴人並未依上開約定解除契約) ，依約亦應於同年十月十九日以前開工，並於八十八年四月十八日以前完工 (即領得使用執照、接通水電) ，惟被上訴人於八十八年四月二十一日領得基隆市政府於同月十六日所核發之使用執照，同年十一月三十日完成接通水電等事實，為被上訴人所不爭執，且有前揭使用執照影本、臺灣省自來水股份有限公司第一區管理處基隆服務所八十八年十二月二日之八八臺水一服業字第一九五六號函影本 (原審卷第一七四頁) 足稽；依前揭「委託承攬契約書」第七條所約定之條款，本件被上訴人自八十八年四月十九日起即應負遲延完工之責任，迄至同年十一月三十日止，計遲延二百二十六日。上訴人主張本件被上訴人遲延完工二百二十六日之事實，應堪信為真實。
五、被上訴人以 (一) 上訴人未舉證證明其交付第一期工程款及交付土地之期間，無由計算完工期限；(二)上訴人於施工期間自行僱工進入工地施工，導致使用執照遲延取得；(三)被上訴人未能即時接通自來水，係肇因於自來水公司，非可歸責於被上訴人；(四)被上訴人因施工期間，由於不可預知地質反應狀況，損及鄰房而停止施工達數月之久，致延宕施工期日等語，抗辯遲延完工非可歸責於被上訴人；惟查：
(一)被上訴人所不爭執之前揭「委託承攬契約書」第七條之「施工期限及安全」條款之約定，已足以計算被上訴人對於本件興建「東昇大樓」應開工之期日、應完工之期日，有如前所述之條款約定內容足憑；核與上訴人繳交第一期工程款之期日無涉；且被上訴人對於上訴人於簽訂「委託承攬契約書」之時，已將其所有前揭坐落基隆市○○區○○段五五三、五四六地號土地二筆暨其上門牌號碼基隆市○○路○○○號、及同路九五巷二號透天獨棟房屋二幢交付被上訴人之事實不爭執，被上訴人持上訴人未舉證證明其交付第一期工程款及交付土地之期間，抗辯無由計算完工期限，顯不足採。
(二)被上訴人依約應於八十八年四月十八日以前完工 (以領取使用執照後，接通水電之期日為準) ，其應負遲延完工之責任，為自翌日八十八年四月十九日起算已如前述，而被上訴人係於同月二十一日領取基隆市政府工務局於被上訴人應完工期日之前即同月十六日所核發之使用執照；易言之，被上訴人應負遲延責任起算日前，基隆市政府已核發使用執照；且被上訴人又未舉證證明因上訴人於被上訴人施工期間，自行僱工進入工地施工，足以影響基隆市政府工務局核發使用執照事實。從而，上訴人自行僱工進入工地施工，要難認足以影響基隆市政府工務局延宕核發使用執照之事實，被上訴人執此抗辯，無足採信。
(三)被上訴人依約應於八十八年四月十八日以前完成接通水電，竟遲至同年十一月三十日始完成接通自來水，係可歸責於自來水公司為抗辯，並提出自來水公司之覆函為憑；惟查被上訴人所提出臺灣省自來水股份有限公司第一區管理處基隆服務所八十八年六月十一日之八八臺水一服工字第○八一五號函 (原審卷第一五三頁) 略以：「貴公司查詢東明路九十七號等二十九戶申裝案。因挖掘道路申請書經路權單位 (基市府) 答復：須檢附合法棄土證明文件未獲核准。現案陳請示中，俟路權單位核准即通知繳納工程款並辦理施作。請查照。」，被上訴人申請安裝挖掘道路須檢附「合法棄土證明文件」，迄未獲准；而申請安裝挖掘道路須檢附「合法棄土證明文件」，為被上訴人以建築為業所應具有之專業知識，竟未予檢附，其延宕接通為可歸責於被上訴人自明，反將此事由歸咎於自來水公司，自不足取，被上訴人執此抗辯，自無足採。
(四)被上訴人於施工期間，由於損及鄰房而停止施工之事實，雖為上訴人所不爭執，且有八十六年七月十七日、十月七日、十一月十一日基隆市政府工務局八六基府工管字第○六○六五四號、第○八三五一四號、第○九五六四二號函影本 (原審卷第二九九至第三○三頁) 在卷為憑，固屬不虛；惟查被上訴人係以建築為業，對於有關建築之法規、命令應知之甚稔；經查：建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在一公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審。建築法第八十九條定有明文。又：基礎設計時，須先查明其鄰近建築物之基礎或地下建築物及設施之位置及構造情形，以為設計防護設施之依據。前項開挖防護設施，應依本章第第六節及建築設計施工編有關挖土安全措施之規定，妥為設計施工防止鄰地之沉落、側移、崩塌及鄰房之損壞。建築技術規則第六十二條亦著有明文；被上訴人興建本件「東昇大樓」，為基礎設計時，顯未依上開建築法、建築技術規則之規定，查明鄰近建築物之基礎，以為設計防護設施之依據，妥為設計施工，為防護其傾斜或倒壞之措施，以致鄰房發生損壞之現象，而為基隆市政府工務局依建築法第八十九條規定勒令停工，其延宕完工期日，自可歸責於被上訴人未依上開建築法、建築技術規則之規定所使然，尚難認被上訴人施工期間發生損壞鄰房之事由，為不可抗力之因素。從而，被上訴人持其施工期間發生損壞鄰房之事由，抗辯延宕完工期日，係不可歸責於被上訴人，要非可採。
六、本院查：被上訴人逾約定期限完工時，每逾一日應依委託承攬契約之工程款 (新台幣五百六十五萬九千元整) 的千分之一即新台幣五千六百五十九元整賠償給上訴人，為被上訴人不爭執之「委託承攬契約書」第八條第二項後段所明文約定。又：當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條定有明文。本件被上訴人興建「東昇大樓」，承前所述，逾完工期限達二百二十六日，顯係未於適當時期履行完工期限，依前揭約定，應賠償上訴人一百二十七萬八千九百三十四元。
七、惟查：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。民法第二百五十二條、第二百五十一條分別定有明文。本件上訴人與被上訴人所簽訂前揭委託承攬契約書第八條第二項所約定之文義意旨，顯係給付遲延損害賠償總額預定違約金之約定，依前揭法條規定法院自得予以酌減至相當之數額。經查被上訴人之所以延宕完工期限，其主要因素在於損及鄰房，被勒令停工所致，雖係可歸責於被上訴人，但亦非其所願，又自行負擔賠償鄰房之損失高達千萬元以上，且將「東昇大樓」勉力完工，本院認所約定以千分之一計算之違約金尚嫌過高，而以千分之○．五計算方為相當，即六十三萬九千四百六十七元，逾此部分之請求即屬過高，不宜准許。
八、按：房屋登記面積以規劃案表列之合計面積為準，交屋時以主管機關複丈核准面積加以核對，如超過公差百分之一時，雙方同意依簽訂本約時經雙方認同之市價八折計算退補 (車位部分待完工後全體車位者抽籤決定) ，前揭委託承攬契約書第三條第一款中段有明文約定。本件被上訴人所完工上訴人分配所得之房屋面積，分別為一樓Ｂ戶為八○．六一平方公尺，折二四．三八四五二五坪，較約定之
二三．七六坪增○．六二○一坪；七樓Ａ戶為一一○．六一平方公尺，折三三．四五九五二五坪，較約定之三六．三四坪短少二．八七六八坪；七樓Ｃ戶為一○
五．九七平方公尺，折三二．○五五九二五坪，較約定之三四．二三坪短少二．一七二坪，均已超過公差百分之一等事實，為被上訴人所不爭執，且有建物所有權狀影本在卷為憑；兩造自應依上開約定計算退補。而被上訴人於八十八年七月十日以基隆郵局一八七一號存證信函，向上訴人表示，上訴人所分得一Ｂ戶市價每坪四十二萬元、七Ａ戶及七Ｃ戶每坪均為十六萬五千元，經八折計算後，一Ｂ戶每坪為三十三萬六千元、七Ａ戶及七Ｃ戶均為每坪十三萬二千元，有該存證信函為憑；上訴人願以此計算，被上訴人應退還上訴人四十五萬八千零八十八元〔(2.1720+2.8768)×132,000元-0.6201×336,000元〕。從而，上訴人請求被上訴人因房屋面積短少應補貼之價額四十五萬八千零八十八元，於法尚非無據，應予准許。
九、由上所述，被上訴人應給付上訴人一百零九萬七千五百五十五元，惟上訴人尚欠被上訴人第二一、二二、二三期之工程款合計為七十一萬一千九百元之事實，為兩造所不爭執，且上訴人同意被上訴人於上揭遲延損害金、退還坪差價款中予以抵銷，被上訴人尚應給付上訴人三十八萬五千六百五十五元。
十、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條分別定有明文。本件上訴人請求被上訴人給付之損害金、坪差價金，以給付金錢為標的，無確定期限，又未約定利息，併請求被上訴人應給付自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法亦非無據，亦應准許。
十本約 (即委託承攬契約)工程全部完成時，被上訴人應以書面通知甲方前來辦理
交屋手續．．．，為兩造簽訂委託承攬契約第八條第二款前段所約定，本件被上訴人興建「東昇大樓」係於八十八年十一月三十日全部完工，已如前述，依上開約定於八十八年十一月三十日以後始能以書面通知上訴人交屋，而被上訴人於尚未完工之八十八年七月十日以基隆郵局第一八七一號存證信函，通知上訴人辦理交屋手續，自不生通知之效力；雖上訴人於原法院履勘現場時，由上訴人以鑰匙開啟，亦難認被上訴人已將完工之上訴人分得之房屋交付上訴人，被上訴人仍有依上開約定通知上訴人辦理交屋手續之義務，上訴人已由被上訴人應給付之賠償金、坪差價金扣抵其應繳未繳之工程款後 (已如前述) ，請求被上訴人交屋，於法尚無不合，應予准許。
十被上訴人與上訴人所簽訂委託承攬契約書於第十二條其他約定事項第四款有「本
約有效期間，自被上訴人收到第一期工程款日起生效，至完工、土地建築物產權過戶、並點交完成，由被上訴人收回．．．。」之約定，依其約定意旨，應由被上訴人將建築物、建築物之所有權狀點交予上訴人，始能證明被上訴人已將建築物之所有權移轉登記予上訴人；如前所述，被上訴人尚未通知上訴人辦理交屋手續，尚難認已交付建築物之所權狀，矧被上訴人尚抗辯上訴人迄未繳清第二一、
二二、二三期之工程款；從而，上訴人於由被上訴人應給付之賠償金、坪差價金扣抵其應繳未繳之工程款後(已如前述)，請求被上訴人交付建築物之所有權狀，於法亦無不合，應予准許。
十上訴人主張被上訴人迄未交屋，致上訴人受有相當於租金之損害，而請求被上訴
人自起訴狀繕本送達翌日至交屋日止，按月給付三萬九千六百十四元之損害金；惟查上訴人依兩造所簽訂委託承攬契約書附件 (三) 工程明細表之約定，使用執照核准應繳第二一期工程款二十二萬六千元、水電接通應繳第二二期工程款二十二萬六千元、房屋過戶交屋完成，應繳二十二萬六千元，合計應為六十七萬八千元；惟上訴人已自認尚有七十一萬一千九百元迄未給付，且為被上訴人所不爭執，已如前述，自應以上訴人之自認為準；承前所述，上訴人於由被上訴人應給付之賠償金、坪差價金扣抵其應繳未繳之工程款後 (已如前述) ，請求被上訴人交屋，仍未交屋，應負交屋遲延之責任。查：債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。又：依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第二百三十一條第一項、第二百一十六條第二項分別定有明文。本件被上訴人迄未交屋，上訴人自受有相當於租金之損害，依基隆市信義稅捐稽徵處之公告 (原審卷第三二八頁) ，東明路段租金為每坪六百元，三樓以上租金每坪三百元，則上訴人受有一樓：每月一萬四千二百五十九元、七樓：每月二萬五千三百五十五元，總計為三萬九千六百一十四元之租金損失。從而，上訴人併請求被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日及八十八年十月十日起，至交屋日止，按月給付三萬九千六百一十四元，於法亦無不合應予准許。
十契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切
證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。最高法院十九年度上字第四五三號著有判例。本件兩造所簽訂委託承建契約書第五條約定上訴人同意工程付款方式依附件 (三)付款，於收到被上訴人口頭通知或書面通知後，敬請於七日內以現金或即期支票付款；若延遲支付時，每逾一日上訴人應以本約工程款 (五百六十五萬九千元)的千分之一即五千六百五十九元整賠償予被上訴人。經查被上訴人依約於八十七年七月二十一日、八十八年一月十三日通知上訴人繳交第十六期、第二十期之工程款，遲至八十七年八月十七日、八十八年四月七日始前往上訴人住處收取等事實，為被上訴人所不爭執；依前揭判例意旨，兩造約定上訴人支付工程款之方式，應解為上訴人收受被上訴人之繳款通知，應於七日內準備現金或即期支票，俟被上訴人前往受取，經被上訴人前往收取而未支付者，上訴人始負遲延責任；而本件被上訴人於八十八年四月二十三日通知上訴人繳交第二一期工程款，並未依往例前往收取，經上訴人於八十八年十月二十二日以存證信函通知被上訴人前往收取，被上訴人仍未前往收取，上訴人未支付第二一期工程款，尚難認上訴人應負遲延責任；從而，被上訴人依前揭約定，於原審請求上訴人賠償一百萬一千六百四十三元本息，於法自非有據，不應准許，所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
十綜上所述，上訴人於原審起訴請求被上訴人應給付三十八萬五千六百五十五元，
並自八十八年十月十日起至清償日按週年利率百分之五計算之利息、及交付房屋、房屋所有權狀、暨自八十八年十月十日起至交屋之日止，按月給付三萬九千六百一十四元，於法自屬有據，應予准許，原法院於上開範為內，為其敗訴判決並駁回此部分假執行之聲請，容有未恰，上訴意旨指摘原法院此部分判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示；上訴人逾越上開範圍之請求，於法無據，原法院為其敗訴判決，並駁回此部分假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。被上訴人於原審提起反訴請求上訴人賠償損害金一百萬一千六百四十三元本息，於法無據，原法院於此部分為其勝訴判決，並依其聲請為假執行之宣告，即有未恰，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第三項所示。
十兩造均陳明願供擔保，以代釋明請求准免假執行宣告均無不合，爰就上訴人勝訴部分酌定如主文第六項所示之金額分別准許之。
十本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十六 日
民事第十二庭審判長法 官 林 丁 寶
法 官 林 恩 山法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十七 日
書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。