台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第三五四號
上 訴 人 昰昱建設股份有限公司法定代理人 鄭余來富上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○被上訴人 丙○○即蕭右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年六月八日臺灣士林地方法院八十九年度重訴字第二五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人乙○○應於①上訴人昰昱建設股份有限公司、甲○○將座落台北縣○○鎮○○○段九三、九三之一一、九三之一二、一○五三之一等地號土地上即台北縣汐止市○○街○○號六樓頂樓、五一號六樓之一、五一號六樓之二，如附圖所示增建部分拆除，及②上訴人昰昱建設股份有限公司將五一號三樓之一所有權移轉登記並交付予被上訴人乙○○，暨③上訴人甲○○將上開座落基地之土地按其應有部分交付予被上訴人乙○○同時，給付上訴人昰昱建設股份有限公司新台幣壹佰伍拾柒萬壹仟元；給付上訴人甲○○新台幣壹佰玖拾陸萬元。
被上訴人丙○○應於①上訴人昰昱建設股份有限公司、甲○○將座落台北縣○○鎮○○○段九三、九三之一一、九三之一二、一○五三之一等地號土地上即台北縣汐止市○○街○○號六樓頂樓、五一號六樓之一、五一號六樓之二，如附圖所示增建部分拆除，及②上訴人昰昱建設股份有限公司將五一號二樓之一所有權移轉登記並交付予被上訴人丙○○，暨③上訴人甲○○將上開座落基地之土地按其應有部分交付予被上訴人丙○○同時，給付上訴人昰昱建設股份有限公司新台幣壹佰陸拾貳萬貳仟元；給付上訴人甲○○新台幣壹佰玖拾伍萬捌仟元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人乙○○、丙○○各負擔四分之一，餘由上訴人昰昱建設股份有限公司、丙○○各負擔四分之一。
本判決第二項命被上訴人乙○○給付部分，分別於上訴人昰昱建設股份有限公司、甲○○以新台幣伍拾貳萬叁仟柒佰元、陸拾伍萬肆仟元為被上訴人乙○○預供擔保後得假執行，但被上訴人乙○○如於假執行程序實施前分別以新台幣壹佰伍拾柒萬壹仟元、壹佰玖拾陸萬元或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單為上訴人昰昱建設股份有限公司、甲○○預供擔保後得免為假執行。
本判決第三項命被上訴人丙○○給付部分，分別於上訴人昰昱建設股份有限公司、甲○○以新台幣伍拾肆萬壹仟元、陸拾伍萬參仟元為被上訴人丙○○預供擔保後得假執行，但被上訴人丙○○如於假執行程序實施前分別以新台幣壹佰陸拾萬貳仟元、壹佰玖拾伍萬捌仟元或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單為上訴人昰昱建設股份有限公司、甲○○預供擔保後得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人乙○○應給付上訴人昰昱建設股份有限公司新台幣一百五十七萬一千元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，㈢被上訴人乙○○應給付上訴人曾進興新台幣一百九十六萬元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，㈣被上訴人丙○○應給付上訴人昰昱建設股份有限公司新台幣一百六十二萬二千元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，㈤被上訴人丙○○應給付上訴人甲○○新台幣一百九十五萬八千元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，㈥願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）依兩造房屋預定買賣契約第十三條交屋方式、第十四條貸款約定，並無任何違反法律之強制或禁止規定之情形，本件約定於系爭房屋接通水電後，在上訴人昱建設股份有限公司通知後之十日內買受人即被上訴人乙○○及丙○○即負有履行前述契約第十四條之先為給付價款之義務，尚不得以上訴人提出之對待給付不合債之本旨為由，拒絕自己之給付。
（二）又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條定有明文。是以縱認上訴人昱公司所提出加蓋七樓違建系爭房屋，其給付不符合債之本旨，則被上訴上自得依前揭民法第三百五十九條但書之規定請求減少價金以資救濟，否則，一方面既謂上訴人不得解除契約，另一方面又謂上訴人不得請求履行契約，則豈不將置此一購屋糾紛永懸不決。
（三）系爭房屋業於民國八十五年八月十七日完工取得使用執照，上訴人甲○○且已將土地過戶予被上訴人並發函通知被上訴人辦理貸款手續，而連同被上訴人等應配合辦理之銀行貸款，被上訴人乙○○及丙○○尚分別積欠上訴人甲○○新台幣一百九十六萬及一百九十五萬八千元之土地價款，而原審雖以上訴人於屋頂建造違建之竊佔行為致無法依債之本旨交付房屋及土地該業已過戶之土地完全喪失利用可能性自亦屬不完全給付，被上訴人等仍得對上訴人甲○○行使同時履行抗辯權而駁回上訴人甲○○給付土地價款之請求。惟查：按民法第二百六十四條第一項規定之同時履行抗辯權須具備下列三大要件、須因雙務契約而互負債務、須被請求之一方無先為給付之義務、須他方當事人未為對待給付或未為給付之提出。經查上訴人甲○○之土地早已過戶予被上訴人等，亦即上訴人既已提出給付，且該給付並無瑕疵，是原審遽以被上訴人等得對上訴人甲○○行使同時履行抗辯權而駁回，上訴人甲○○給付土地價款之請求，要無理由。縱認上訴人業已將系爭土地過戶予上訴人等之行為，其給付不符合債之本旨，惟依最高法院五十九年台上字第八五號判例之意旨，所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。是知上訴人甲○○縱有如原審所云之竊佔行為，惟因該竊佔行為，等與被上訴人等之給付土地價款，亦非立於互為對待給付之關係，依前揭判例之意旨，本件要無同時履行抗辯權適用之餘地。
（四）又按被告在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時，原審如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告給付之判決，不能遽將原告之訴駁回，最高法院二十九年上字第八九五號判例亦著有明文。是以退步言之，縱認本件被上訴人等得行使民法第二百六十四條之同時履行抗辯權，惟原審未依前揭判例之意旨為上訴人提出對待給付時，被上訴人即向上訴人給付之判決，而遽將上訴人之訴駁回，顯有未合。
三、證據：援用原審提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、㈠聲明：駁回上訴。㈡如受不利判決，願以現金或等額之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）關於昰昱公司：
１、依系爭房屋買賣契約第十六條第二款之規定，昰昱公司負有按台北縣工務局核定之建築執照設計結構興建房屋之義務。今本案系爭房屋於昰昱建設股份有限公司依合約履行交屋義務前，即與上訴人甲○○及系爭建物其他六樓住戶共同加蓋違章建築於系爭建物全體共有人共有之頂樓平台上，且迄今未移轉房屋所，則昰昱公司已違反房屋買賣契約第十六條第二款之規定，
２、依被上訴人等與昰昱公司所簽訂之房屋預定買賣契約書第三條之規定及第十三條之規定所載，昰昱公司應按工程進度通知被上訴人等繳納期款，並於系爭房屋接通水電後通知被上訴人等交屋，被上訴人等於接獲昰昱公司之交屋通知後，方負交付各種款項之義務。被上訴人等亦依之分期繳款通知，繳納期款。惟丙○○依昰昱公司之繳款通知繳款至第三十二期，乙○○依昰昱公司之繳款通知繳款至第三十期，其後昰昱公司即未再另就其餘期款通知被上訴人等繳交。
３、昰昱公司雖主張曾向被上訴人等為繳清尾款及交屋之通知，並主張被上訴人等應自收到交屋通知之日起依約交付尚未結清之分期價金、房屋稅、代辦費等，惟依系爭合約第十四條之規定，系爭房屋之所以必須待取得使用執照後方得請求被上訴人繳付尾款，即在要求上訴人等應使房屋處於合於使用執照所載內容之狀態後，方得請求被上訴人等付款，惟上訴人等雖先取得使用執照，使系爭房屋暫時處於符合使用執照內容之狀態，卻於未交付予被上訴人之前即開始於頂樓加蓋違建，則上訴人等所為之通知並不生效力。
４、鈞院八十八年度上字第一七一六號判決僅係謂被上訴人等給付價金前，尚不得請求上訴人昰昱公司交付房屋，並未認定於上訴人等請求給付價金時，被上訴人等不得就上訴人等於係爭房屋頂樓平台加蓋違建之事實，主張同時履行抗辯權。
（二）關於甲○○：
１、最高法院四十四年台上字第二六六號判決認：土地所有權移轉登記與土地之交付係屬兩事，前者為所有權生效要件，後者為收益權行使要件。行使土地之收益權，以先經交付為前提。今上訴人甲○○既與被上訴人等訂定土地買賣契約，上訴人甲○○即負使被上訴人等取得完整土地權利之義務。基此，上訴人甲○○除應就土地所有權辦理移轉登記予被上訴人等，使被上訴人取得土地所有權外，且需將土地事實上交付予被上訴人等，使被上訴人等得就土地為收益，方屬依契約為完全之給付。是上訴人甲○○雖已將土地所有權移轉登記予被上訴人等，惟迄今未隨同上訴人昰昱公司所興建之房屋，將土地交付予被上訴人等，反夥同昰昱公司及其他六樓住戶於屋頂加蓋違建，造成房屋及土地迄今無法交付予被上訴人等，被上訴人等亦未能就土地為任何使用及收益。是難謂上訴人甲○○已依土地買賣契約就土地為完全之給付。是被上訴人等自仍得對上訴人甲○○主張同時履行抗辯權。
２、且依台灣台北地方法院就上訴人甲○○ (上訴人公司原任負責人鄭佳興之胞弟兼系爭建物六樓住戶兼系爭建物坐落土地所有權人兼上訴人公司就系爭建物之監工) 對被上訴人乙○○所提起返還土地之訴所為八十七年度訴字第二七八五號確定判決，可知上訴人等於系爭建物上加蓋未經主管機關核准之違建，並欲於該狀態下交付被上訴人所應分得之房屋予被上訴人等，係屬不完全給付，被上訴人等自得於上訴人等去除該違建前，主張同時履行抗辯。上訴人甲○○亦未就該判決提起上訴，是可知上訴人等亦是認該判決。故於上訴人等除去系爭建物頂樓違建之前，被上訴人等尚不負交付各種款項之義務。
（三）今上訴人甲○○昧於上述土地尚未交付予被上訴人等之事實，主張已經履約完畢，請求被上訴人等交付價金，實有違誠信原則而不應准許。
三、證據：援用原審提出之證據。理 由
一、兩造爭執要旨本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人乙○○分別向上訴人昰昱公司、甲○○買受門牌號碼台北縣汐止市○○街○○號三樓之一建物，及所坐落之台北縣○○鎮○○○段九三、九三之一一、九三之一二、一○五三之一等地號土地應有部分，房屋及土地之價金各為二百一十四萬元、二百六十一萬元，詎乙○○於繳納部分款項後即未再給付餘款，連同貸款部分尚積欠上訴人昰昱公司房屋款項一百五十七萬一千元、積欠甲○○土地款項一百九十六萬元。又主張被上訴人蕭熒榮分別向上訴人昰昱公司、甲○○買受門牌號碼台北縣汐止市○○街○○號二樓之一建物，及所坐落之台北縣○○鎮○○○段九三、九三之一一、九三之一二、一○五三之一等地號土地應有部分，房屋及土地之價金各為二百二十萬五千元、二百六十九萬元，詎蕭熒榮於繳納部分款項後即未再給付餘款，連同貸款部分尚積欠昰昱公司房屋款項一百六十二萬二千元、積欠甲○○土地款項一百九十五萬八千元。上訴人爰分別依房屋買賣契約第三條、第十四條，及土地買賣契約第二條、第五條之約定，向被上訴人分別請求給付餘款等語。被上訴人則以：依房屋買賣契約第十六條第二款之規定，昰昱公司負有按台北縣工務局核定之建築執照設計結構興建房屋之義務。本案系爭房屋於昰昱公司依合約履行交屋義務前，即與上訴人甲○○及系爭建物其他六樓住戶共同加蓋違章建築於系爭建物全體共有人共有之頂樓平台上，則昰昱公司已違反房屋買賣契約第十六條第二款之規定，故昰昱公司對被上訴人負交付無加蓋違建於頂樓平台之房屋之義務；且依被上訴人等與昰昱公司所簽訂之房屋預定買賣契約書第三條及第十三條之規定所載，昰昱公司應按工程進度通知被上訴人繳納期款，並於系爭房屋接通水電後通知交屋，被上訴人於接獲昰昱公司之交屋通知後，方負交付各種款項之義務。被上訴人亦已分期繳款至第三十期及第三十二期，嗣昰昱公司即未再依工程進度通知繳款，昰昱公司其後雖另通知被上訴人繳清尾款並交屋，並繳清分期價金、房屋稅、代辦費等，惟該通知已不生效力，被上訴人自不負交付各種款項之義務。又依民法第一百四十八條之規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。而房買賣契約第十八條之規定，土地買賣契約須與房屋買賣契約同時履行。甲○○既係共同加蓋違建，致昰昱公司無法履行交屋義務之人之一，自亦無權請求給付剩餘價款。
而上訴人之解除契約意思表示，乃以被上訴人未給付價款為據，但其解約部分業經台灣台北地方法院以八十七年度訴字第二七八五號確定判決予以駁回，被上訴人自得行使同時履行抗辯權等語資為抗辯。
二、得心證之理由
（一）兩造不爭執部分上訴人主張其與被上訴人間就系爭房屋及座落基地成立買賣契約，被上訴人乙○○尚欠上訴人昰昱公司房屋款及甲○○之土地價款各一百五十七萬一千元、一百九十六萬元，被上訴人丙○○則分別積欠昰昱公司、甲○○各二百二十萬五千元、二百六十九萬元，亦拒絕未依上訴人之通知辦理交屋等各項手續之事實，業據上訴人提出房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書等件為證，並為被上訴人二人所不否認，就此事實部分，應認上訴人之主張為真正。
（二）有爭議者，被上訴人抗辯稱系爭不動產於交屋前即由上訴人昰昱公司負責人鄭佳興、甲○○等人，於系爭房屋頂樓（即七樓）以興建外形、建材均與原大樓相同之違建房屋五座，現仍未拆除之情，因此主張於上開違建拆除前拒絕自己之給付而主張同時履行抗辯權，並提出臺灣高等法院八十七年度上易字第五七四三號判決、照片二幀為證。上訴人雖不爭執交屋前系爭房屋確實有違建存在之事實，但否認該違建現仍存在，以及該違建係由鄭佳興、甲○○等人所興建。復抗辯稱被上訴人依契約第十四條有先為給付義務，不得主張同時履行抗辯權等語，但查：
１、上訴人甲○○及上訴人昰昱公司負責人鄭佳興於民國八十五年間因於系爭房屋六樓頂樓加蓋外型建材與原大樓相同之房屋五座，並於七樓違建蓋好後，追加後棟可達七樓之電梯，供六樓住戶使用，分別占用同址四十九號六樓頂、六樓之一頂、五十一號六樓頂、六樓之一頂、六樓之二之樓頂等事實，業據被上訴人提出為兩造所不爭執之本院刑事庭八十七年度上易字第五七四三號刑事判決一紙在卷可稽，上訴人甲○○及昰昱公司負責人鄭佳興，均經分別判處有期徒刑三月、六月，均緩刑三年確定。且有被上訴人提出之系爭建築物外觀照片二幀可稽，由照片即可查知頂樓（即七樓）確仍有與系爭大樓外觀、建材相同之增建物存在，並有汐止地政事務所測量成果圖附卷可稽（附於本院八十七年度上易字第五七四三號刑事判決），應認被上訴人主張系爭房屋屋頂違建仍然存在之事實為可採。
２、按物之出賣人有依買賣契約所約定之品質及依債之本旨為給付義務，本件兩造於買賣契約書第一條即約定系爭建物為地下一層、地上六層之建築，是以上訴人所應交付之物即應依雙方約定之內容以為給付，上訴人及其公司負責人既於系爭房屋六樓頂另蓋有一層違建之建築，雖其所提出買賣標的物業已完成，但給付之內容即含有七樓違建之建物，將使被上訴人所應擁有之公共面積喪失其供避難之效用，並減損其原有之價值，是以上訴人提出之給付顯與兩造買賣契約約定應給付之內容不符，而不符合債務本旨，就此部分應認被上訴人之主張為可採。
３、本件上訴人雖以兩造房屋買賣預定契約第十三條（一）「本約房屋接通水電後，甲方（即被上訴人）應於乙方（即上訴人昰昱公司）交屋通知日起算十日內將本約約定甲方各項義務全部履行後，會同乙方辦理交屋手續：：：」，主張被上訴人有先為給付義務，與同時履行抗辯權行使要件有違等語。但查系爭買標的物既存有上開瑕疵，上訴人所提出之給付其瑕疵顯然存在並係可歸責於出賣人之事由所致，自應負物之瑕疵擔保責任，則上訴人於提出符合債之本旨給付前，買受人即被上訴人自得行使同時履行抗辯權。上訴人徒以被上訴人有先為給付義務為由，反對被上訴人同時履行抗辯權之行使，自屬無據。
（三）上訴人甲○○再以系爭座落基地業已移轉登記予被上訴人，並無任何瑕疵可言，被上訴人即有給付土地價款義務等語。查本件房屋及土地之出賣人雖非同一，契約亦分別訂定，有上開房屋及土地買賣預定契約書在卷可稽。系爭土地為系爭房屋座落基地，被上訴人所購買者為區分所有權房屋之應有部分，其與座落基地有密切不可分關係，雖兩者分別計價，但就基地與房屋之給付義務履行即移轉占有，原即不可分離，是於房屋交付前，尚不得認土地部分業已移轉占有而完成給付義務，從而被上訴人自得以系爭房屋存在上開瑕疵為由，就土地價款之給付，行使同時履行抗辯權。況土地之出售人即上訴人甲○○亦為屋頂違建之建造者，因其於屋頂建造違建之竊佔行為，致無法依債之本旨交付房屋及土地，而使已過戶予被上訴人之土地減損其利用價值，亦有不完全給付情事，是以被上訴人得對上訴人甲○○行使同時履行抗辯權。上訴人上開主張尚非有據。
（四）按「被告在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回」，最高法院二十九年上字第八九五號著有判例。本件兩造存有上開買賣契約，雙方即有依債之本旨為給付之義務，被上訴人以上訴人上開給付有瑕疵為由，主張同時履行抗辯權，即應由本院命其為同時履行給付之判決，從而本件上訴人昰昱公司於將上開瑕疵部分（如附圖所示違建部分）除去，並將系爭房屋所有權移轉並交付於被上訴人，另上訴人甲○○將上開瑕疵（如附圖所示違建部分）除去並將土地交付予被上訴人同時，應由被上訴人分別給付上開餘款。而核本件被上訴人乙○○購買之系爭不動產為台北縣汐止市○○街○○號三樓之一建物，及所坐落之台北縣○○鎮○○○段
九三、九三之一一、九三之一二、一○五三之一等地號土地之應有部分；被上訴人丙○○則為同號二樓之一建物，及同地號土地之應有部分，是以上訴人昰昱公司、甲○○於將座落該建物上即如附圖五一號六樓頂樓、五一號六樓之一、五一號六樓之二增建部分（位置面積如台北縣汐止地政事務所建物測量成果圖）拆除，將五一號三樓之一所有權移轉登記並交付予被上訴人；將五一號二樓之一所有權移轉登記並交付予被上訴人丙○○，暨上訴人丙○○將其座落基地即台北縣○○鎮○○○段九三、九三之一一、九三之一二、一○五三之一等地號土地按其應有部分交付予被上訴人時，則①被上訴人乙○○即應給付昰昱公司新台幣一百五十七萬一千元，給付上訴人甲○○新台幣一百九十六萬元；②被上訴人丙○○即應給付昰昱公司一百六十萬二千元，給付甲○○一百九十五萬八千元。上訴人雖請求被上訴人分別自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，但查上訴人有同時履行給付付之義務，被上訴人並於八十六年間即已為同時履行抗辯權之行使，為上訴人所未爭執，則上訴人於依債之本旨提出對待給付前，被上訴人尚無給付義務，不生遲延給付問題，從而上訴人請求按法定利率計算之遲延利息，即屬無據。
三、綜上所述，上訴人主張被上訴人尚分別積欠其等如上述之不動產買賣價款為可採，被上訴人為同時履行之抗辯，以上訴人應給付之房屋及其基地上之前開瑕疵除去前拒絕先為給付，亦非無據。從而，本件上訴人本於買賣之法律關係，請求被上訴人分別給付如主文所示之金額有理由，應予准許，並應由本院為同時履行給付之判決。原審以上訴人上開應給付之房地有瑕疵為由，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並命上訴人為同時履行之判決。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
至上訴人其餘請求部分（法定遲延利息部分），原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。