臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第三五一號
上 訴 人 己○○
辛○○庚○○戊○○丁○○○即張乙○○即張松丙○○即張松右 七 人訴訟代理人 蔡文生律師被 上訴人 林東卿訴訟代理人 徐芳齡律師被 上訴人 林國政
林國勇林國棟右 四 人訴訟代理人 李建民律師
參 加 人 甲○○代 理 人 邱六郎律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年四月三十日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第六三號第一審判決提起上訴，於九十二年八月二十五日辯論終結，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人林國政、林國銓、林國勇、林國棟應與林東卿給付參加人甲○○新台幣參仟零參拾壹萬玖仟壹佰捌拾貳元，及其中新台幣壹仟陸佰肆拾玖萬陸仟陸佰伍拾壹元，自民國八十年二月十日起，其餘新台幣壹仟參佰捌拾貳萬貳仟伍佰參拾壹元，自八十五年七月二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人受領之。
其餘上訴駁回。
上訴人以原判決所准供之擔保金新台幣壹仟零拾萬陸仟元供擔保之同時，得就本判決所命被上訴人林國政、林國銓、林國勇、林國棟之給付，假執行。但被上訴人林國政、林國銓、林國勇、林國棟如於執行標的物拍賣、變賣前，依原判決所准預供擔保金新台幣參仟零參拾壹萬玖仟壹佰捌拾貳元供擔保後，得同時免為假執行。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、先位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三千零三十一萬九千一百八十二元整，及
其中一千六百四十九萬六千六百五十一元自民國（下同）八十年二月十日起，其餘一千三百八十二萬二千五百三十一元自八十五年七月二日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、後位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付第三人甲○○三千零三十一萬九千一百八十二元整，及其中一千
六百四十九萬六千六百五十一元自八十年二月十日起，其餘一千三百八十二萬二千五百三十一元自八十五年七月二日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢前項被上訴人對第三人甲○○之給付，由上訴人受領之。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起
訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。又關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業之管理人，以表示其非以自己之名義起訴或被訴，此有最高法院七十四年度台上字第一三五九號判例可資參照。是以祭祀公業之訴訟，以全體派下起訴或被訴，當事人欄亦應表明其為祭祀公業之派下員，以表示其非以自己之名義起訴或被訴。本件上訴人以祭祀公業舍人公為被告提起本件訴訟，縱上訴人不足以證明舍人公為祭祀公業，亦無從認定林東卿等五人為祭祀公業舍人公派下員，仍應於當事人欄揭示被上訴人係以祭祀公業舍人公之身份列為被告。而上訴人並非將林東卿個人列為被告，則林東卿個人並非當事人，原判決竟逕對林東卿個人為判決，其判決即不合法。又縱認祭祀公業舍人公派下員除被上訴人等五人外，尚有訴外人林土益等人，而台北縣三重市公所核發之派下權證明固無確定私權之效力，得由第三人主張其有派下權。惟至原審判決前，並未見任何第三人以參加人或其他當事人之名義主張其為派下員，是上訴人以三重市公所公告無人異議核發之祭祀公業舍人公派下員全員證明，將被上訴人五人列為被告，並無不合。
㈡祭祀公業舍人公既由利害關係人依據內政部七十五年十一月十八日台內地政字第
四五０三二三號函祭祀公業土地清理要點，檢具規約，申報公業名稱、派下員全員等，並經主管機關核可。故派下員全員既經公告期滿，若有第三人提出異議，行政機關應函覆異議人向法院起訴，若所發證明與法院判決認定之派下員有所出入，主管機關再行依法院確定判決辦理派下員之增減，此有內政部七十一年九月十六日七一台內民字第一０七八七二號函可參。本件林土益等六人前向三重市公所先後主張要求增列伊等六人為祭祀公業舍人公派下員，無非以祭祀公業舍人公之前管理人林百祿為伊等之祖先云云，惟依祭祀公業習俗，非派下員亦得擔任祭祀公業之管理人，且林土益等人既未向法院起訴確認並獲勝訴判決，祭祀公業舍人公之派下員自仍應依公告為準。
㈢依日據時代土地登記簿謄本所載，土地所有權人為「舍人公」「公業」之事實，
及三重市地政機關依土地登記規則依法登記，及三重市公所按「祭祀公業土地清理要點」辦理、核發之有關祭祀公業舍人公之設立及所有系爭土地之公文書以觀，依民事訴訟法第三百五十五條規定，該等公文書自當推定為真正，並具有形式上之證據力，是被上訴人主張祭祀公業舍人公之土地為神明會所有，然該土地所有權人依法登記為祭祀公業舍人公名下，被上訴人為否認之主張，自當舉證以明之，而非由上訴人證明系爭土地非神明會所有。
㈣神明會組織既稱為「會」，亦有稱為「社」者，惟並無稱為「ＯＯ公」者（台灣
民事習慣調查報告第六二三頁）。系爭土地登記為「公業」所有，容或非當然即指祭祀公業，惟更非當然指神明會。被上訴人所舉板橋地方法院八十四年度重訴字第九一號判決，其參加人林有土等人全部主張伊係祭祀公業舍人公派下員，且皆同為林姓，為管理人或祭祀人之後代子孫，與神明會之組成係各方信徒及其子孫大異其趣，其判決理由並以原告甲○○起訴主張移轉系爭土地，但因無法證明系爭土地係祭祀公業舍人公所有而駁回原告甲○○之請求，並不認定系爭土地當然為神明會所有。況板橋地院前揭判決，其當事人之一為甲○○而非上訴人，且判決中甲○○並未提出三重市公所出具之祭祀公業舍人公派下員證明而有所主張，是該判決無論主、客觀，均不足以拘束上訴人而無爭點效之適用。
㈤神明會之設立，雖無一定之儀式，惟必有十方信徒鳩資設立，故常有帳簿載明捐
款數字、何人捐款。而本件公業名下土地計有十四筆，面積達九千九百九十六平方公尺，然涉及如此龐大之權益糾紛，被上訴人爭執許久，不見其提出任何帳簿、信徒名冊、規約等以實其說，亦無鳩建廟宇以供奉所崇拜之神明；又祭祀公業以有祭產為必要，而神明會之設立並非以有會產為成立要件，故本件容或有祭拜某神明之事實存在，惟是否有神明會之存在，及系爭土地是否為神明會所有，並非無疑。再依台灣民事習慣調查報告，系爭土地早年均為耕地，而神明會之耕地在民國四十二年公佈施行之實施耕者有其田條例頒行後，一律經政府徵收，故系爭土地如為神明會所有，則早經政府徵收，豈容土地所有權私有遺留至今。再祭祀公業之設立，並不以規約書之有無為成立要件，此可觀內政部頒訂「祭祀公業土地清理要點」第十四條記載：「祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意」，足見規約書之有無，本無礙於祭祀公業之設立。是被上訴人主張祭祀公業舍人公之規約書係偽造云云，實無審究之必要，遑論該祭祀公業規約書早經認定非偽造；且三重市公所亦於訴外人林土益等檢具被上訴人抗辯之理由異議不成立後，核發祭祀公業舍人公派下員證明，益證規約書是否偽造，並非祭祀公業設立與否認定之準據。
㈥被上訴人雖否認其被繼承人林聯灶申請書及派下員系統表名冊、沿革等文書為真
正，惟前開文書確係被上訴人之被繼承人林聯灶所書立，非僅有林聯灶書立之申請書等文書可資為證，且林聯灶曾委託時任省議員鄭逢時向台灣省政府函詢林聯灶申請報備祭祀公業舍人公之疑義，而當時台灣省政府予以回覆之公函及台北縣三重市公所回函，並經內政部、台北縣政府及林聯灶卷附公告三日之新聞報紙，均足證明林聯灶確係祭祀公業舍人公之申請人。被上訴人為林聯灶之繼承人，依內政部六十四年一月二十三日台內民字第六一九七三０號函釋：「關於祭祀公業派下權係身份權，不需繼承當然取得」，故系爭祭祀公業如確係林聯灶申請，則被上訴人就其繼承祭祀公業派下員身份權乙事當然取得。
㈦林東卿雖以祭祀公業舍人公管理人身分，前與參加人成立訴訟和解，但其同意將
系爭土地移轉登記予參加人之處分行為，因公業其他派下員全體即被上訴人林國政等四人不予同意，亦拒不出具同意書而不生效力，則祭祀公業自始與參加人間無法律關係存在，亦與上訴人間無任何法律關係，卻受有上訴人代繳地價稅及欠稅之利益，使上訴人受有損害，自應依不當得利法律關係返還予上訴人，為此為先位之請求。
㈧參加人出售系爭土地予上訴人，無論基於被上訴人所提板橋地院八十四年度重訴
字第九一號判決，抑或前揭和解契約不生效力，對於上訴人而言均屬給付不能或債務不履行，從而上訴人對參加人自得依法請求損害賠償及請求回復原狀。又參加人與祭祀公業間無論基於前揭判決，抑或和解契約不生效力，參加人依法亦得向祭祀公業請求回復原狀或損害賠償，或不當得利，從而上訴人自得代位參加人請求祭祀公業如後位聲明之請求。
四、證據：除援用第一審所提證據外，補提：申報書、台灣省政府民政廳七十六年十二月四日七六民五字第二九九一九號函、台北縣三重市公所七十七年一月十三日七十七北縣重民字第一二三一號函、台北縣三重地政事務所七十八年九月二十一日七八北縣重民字第八三九三函、台北縣三重市公所八十年九月十八日八十北縣重民字第三八八三四號函、申請書、台北縣政府八十二年八月二十四日北府民二字第三０四七六０號函、祭祀公業土地清理要點節本、台灣民事習慣調查報告節本、最新祭祀公業法令廣輯節本、三重地政事務所土地登記案件駁回理由書影本各一份。
乙、被上訴人林東卿方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭地價稅等，係依伊以祭祀公業舍人公管理人名義，與參加人所成立之訴訟上
和解之約定，由參加人負責完納，而和解契約仍屬有效，祭祀公業舍人公並無所謂不當得利可言。退步言之，系爭地價稅等縱使係由上訴人所完納，此亦僅屬參加人與上訴人間應釐清之問題，換言之，應屬參加人與上訴人間所成立買賣契約是否構成給付不能，及損害賠償之問題，殊不能據此擅自影響參加人與祭祀公業間和解效力。而參加人無法依和解筆錄辦理土地移轉登記，係林聯灶之繼承人林國銓等人不願配合，並非不能移轉。亦即系爭土地並非不能移轉與參加人，而只待部分派下員之配合而已，上訴人不察為「給付不能」，顯與事實不符，其請求返還不當得利，尤無理由。
㈡上訴人既自認依前揭參加人與祭祀公業舍人公間在訴訟上之和解筆錄之約定，與
參加人訂立買賣契約，而上該和解之當事人為祭祀公業舍人公，非任何派下員，因此即使有所謂損害賠償義務人或不當得利者，亦為祭祀公業而非派下員。上訴人既稱祭祀公業舍人公經申請備案合法成立，意又對派下員請求返還不當得利，顯屬矛盾又無理由。
㈢至所謂代位部分，參加人與祭祀公業舍人公間訴訟上之和解契約仍有效存在，已
如前述，則參加人尤無對祭祀公業舍人公或派下員，請求返還所謂不當得利之餘地。上訴人無代位請求之存在，遽而主張代位請求，亦屬無據。
丙、被上訴人林國政、林國銓、林國勇、林國棟（下稱林國政等四人）方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人先父林聯灶於七十七年一月二十八日仙逝，林聯灶生前有無向台北縣三
重市公所申請核發祭祀公業舍人公派下證明，被上訴人不得而知，原審向三重市公所調閱之祭祀公業舍人公資料內，固有一份林聯灶於七十六年（未載年月日）出具之申報書，該申報書是否為林聯灶親自出具，被上訴人無法辨認，但從台北縣三重市公所七十七年四月二十五日七七北縣重民字第七五三二０號函通知林東卿之覆文載明：「所請核發祭祀公業派下證明因於規定不合，欠難照准」，可知至七十七年一月二十八日林聯灶去世之日止，台北縣三重市公所尚未核准祭祀公業舍人公派下證明，更可證本件祭祀公業舍人公派下證明並非林聯灶申辦，被上訴人未取得所謂祭祀公業舍人公派下權。反觀於板橋地院八十四年度重訴字第九一號履行契約事件中，有林土益等六人以祭祀公業舍人公派下員身分參加訴訟，可知林土益等人方為所稱祭祀公業舍人公之派下員，上訴人未以伊等為被告，竟任意主張被上訴人為派下員而起訴請求，至有未合。再依上訴人所提台灣省政府民政廳七十六年十二月四日七六民五字第二九九一九號函明載：「林聯灶申請核發祭祀公業舍人公派下員全員證明一案。該案卷所附『舍人公地規約書』如確係為該公業之原始規約‧‧‧得依照『祭祀公業土地清理要點』規定辦理。」，可知本件祭祀公業舍人公是否存在，以「舍人公地規約書」真正為前提，但該規約係經林東卿所偽造，業經刑事判決確定，則舍人公非屬祭祀公業亦明。況縱認該規約為真正，但依舍人公地規約第五項記載，可知祭祀公業舍人公派下員限於男性，如女性招贅，亦以所生男性冠林姓者始能為派下員。被上訴人林東卿為女性，如林東卿為招贅夫，除林東卿所生男子冠林姓者可為派下員外，林東卿本人依舍人公地規約，不得為派下員，是上訴人列林東卿為祭祀公業舍人公之派下員，於法不合。
㈡日據時期祭祀公業固稱為公業，惟神明會在日據時期亦稱為公業，系爭二二五、
二二五－三、二二七等三筆土地日據時代之土地台帳登記公業業主舍人公，但日據時代土地謄本及光復後土地謄本仍記載土地所有人為舍人公，自不能以該日據時代土地台帳而認定土地屬祭祀公業舍人公所有。又日據時代之不動產登記程序，神明會亦準用關於祭祀公業規定，而且在社會交易，亦以其名義對外為之，實則日本民法施行後，神明會之法律性質，不過係為法律所不承認之社團，其本質與法人並無不同，可見日據時期之神明會並非不得擁有土地。本件依舍人公委辦契約書第三條約定：「建造房屋條件：甲方（即舍人公派下員全員代表人林聯灶等）除預留廟場用第二百坪及抽得三棟（共十五戶每戶約定三十坪）外，其餘全歸由乙方。」，因舍人公為一尊神明，系爭土地為舍人公所有，始有預留廟場用第二百坪之必要；又另一份合建契約書，除立契約書人開宗明義即記載為「舍人公管理委員會」外，更於第三條「建物分配另空地二百坪供為祭祀場所」，故可推知舍人公為神明會。另依舍人公委辦契約書及合建契約書，舍人公管理委員會共同簽署人除林聯灶外（被上訴人否認林聯灶簽章之真正），尚有林松蓮、林燈
丙、林媽成、林文牽、林慧明等人之簽章，足證舍人公為神明會，並非祭祀公業組織。而參加人甲○○於另案台灣板橋地方法院九十年度重訴字第三七二號給付違約金事件中，稱前開二份舍人公委辦契約書及合建契約書雖未記載日期，但均在七十六年三月二十七日甲○○簽訂合建契約書之前即存在，可知參加人甲○○、張清濤與被上訴人林東卿為圖謀舍人公所有土地，因無法以舍人公管理委員會名義變更管理人，始合謀改以祭祀公業舍人公名義企圖侵占舍人公所有土地，事實上祭祀公業舍人公自始不存在。
㈢上訴人於八十年二月一日與參加人甲○○簽訂預訂買賣契約書第三條第一款約定
由上訴人將甲○○應給付公業之二千五百萬元提存於法院作為之第一期價款，第二款約定上訴人代位甲○○代公業繳清欠稅二千五百萬元做為第二期價款；又依提供土地合建契約第五條規定：「甲方除提供本約第一條所載土地外，不負任何建築房屋費用，包括甲方所有權確認及歷年欠稅。」，故依該契約書第五條約定，祭祀公業除提供土地外，就所有權確認及歷年欠稅均由甲○○負擔。上訴人係依其與參加人甲○○於八十年二月一日簽訂之預訂買賣契約書給付第一、二期土地價款與甲○○，以便甲○○履行繳納本件土地稅款義務，且林東卿所出具之同意書亦認定代繳之稅款為甲○○繳納，可知上訴人繳納本件土地地價稅款係給付預定買賣契約土地價款予甲○○，與代林東卿繳納本件土地稅款無關，上訴人應向甲○○請求返還。
㈣上訴人迄未證明甲○○已與林東卿解除提供土地合建契約，如已解除，林東卿始
有無法律上原因而受有利益之情形，至板橋地方法院八十四年重訴字第九十一號民事判決，係判決甲○○敗訴致給付不能，並不足以證明甲○○已與林東卿解除提供土地合建契約。
㈤所謂拋棄派下權，必以有派下權存在為前提，如無派下權，自始未享有權利，何
來拋棄之有。被上訴人自始否認為祭祀公業舍人公派下員，亦未行使或享受祭祀公業舍人公任何權利或義務，更不因林東卿之假冒被上訴人而享有派下權，被上訴人自不必依法拋棄派下權，是上訴人質疑如不承認為派下員，何以不願拋棄派下員權利云云，並不可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：台灣民事習慣調查報告節本、林土益申請書、林賜進戶籍謄本、甲○○準備書狀、舍人公委辦契約書、合建契約書影本各一份。
丁、參加人甲○○方面：
一、陳述：㈠按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於訴訟繫屬中，
得為參加，民事訴訟法第五十八條定有明文。本件上訴人於原審主張參加人與林聯灶即祭祀公業舍人公管理人，先後簽訂提供土地合建房屋契約書，及提供土地合建房屋契約續約，約定該公業提供坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段第二二五地號等十一筆土地，由參加人提供資金興建房屋，並由參加人代為完繳前開土地之欠稅五千餘萬元，固均為事實。然上訴人主張參加人於八十年二月一日與上訴人簽訂預定買賣契約書，上訴人即代被上訴人繳納土地增值稅及歷年所積欠之地價稅共五千餘萬元云云，惟參加人與上訴人間雖曾訂立前開契約，但上訴人並未依該約履行，上訴人所主張之稅金，實為參加人所完繳，與上訴人無涉。故為輔助被上訴人林東卿為本件之參加訴訟。
㈡七十六年三月二十六日，參加人與林聯灶即祭祀公業舍人公管理人訂立提供土地
合建房屋契約書，約定由祭祀公業舍人公提供坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段第二二五地號等十一筆土地，由參加人投資興建本國式鋼筋水泥造之五層樓集合住宅，約定業主分得三棟，餘由參加人取得，簽約之同時參加人依合建契約第三條即給付五百萬元之保證金；雙方續於七十六年五月二十日，訂立提供土地合建房屋契約續約，就業主分得三棟五層樓房屋部分，經計算總建坪為四五○坪，由參加人給付每坪三萬元之建築費計一千三百五十萬元，再補貼一百五十萬元，共計給付一千五百萬元予業主，則業主分得之房屋由業主自行建造。參加人已依前開續約之約定給付一千五百萬元予祭祀公業舍人公管理人林聯灶。
㈢林聯灶於七十七年一月八日往生，林聯灶之繼承人林國政、林國銓、林國棟、林
國勇等四人及林東卿，經台北縣三重市公所以七十八年九月十六日七十七北縣重民字第三五九六號函，發給派下員證明書，及為祭祀公業舍人公及管理人林東卿之新登記，且前開土地亦經變更登記所有權人為祭祀公業舍人公，管理人林東卿之登記。參加人於七十九年初要求公業管理人林東卿履行契約，惟派下員林國政等拒不配合，致無法辦理系爭土地所有權移轉登記手續。參加人乃向板橋地院對林東卿即祭祀公業舍人公管理人提起履行契約之訴，嗣七十九年十二月二十二日兩造成立訴訟上和解，管理人林東卿同意將系爭土地全部移轉登記予參加人，參加人則再給付二千五百萬元，系爭土地所欠稅捐二千五百萬元及移轉登記時應付之增值稅一億四千零六十三萬七千六百元，則均由參加人負擔。
㈣參加人與上訴人於八十年二月一日簽立預定買賣契約書，約定前開二二五地號等
十一筆土地，扣除道路用地總面積為○‧八一八一公頃，以二億三千六百八十萬元出賣予上訴人。契約書第三條後段約定價金給付方法，載明：「甲方（即上訴人）依和解筆錄內容第二條代位乙方（即參加人），將乙方應付予公業之二千五百萬元整，提存於法院做為甲方給付乙方第一期價款」。然上訴人並未依約履行前開給付價款之義務，即未向法院提存二千五百萬元，嗣經多次交涉將款項交予林東卿，將該二千五百萬元以林東卿名義存於上海商業銀行仁愛路分行。詎該項巨額存款於八十一年十月十三日遭上訴人以郭振南名義擅自領取。上訴人已違約在先，依約已不能請求參加人返還代繳之稅款。況上訴人既自認依買賣契約之約定代繳稅款，自係履行契約上之義務。上訴人與參加人間之契約既仍有效存在，殊無不當得利可言。是上訴人主張代位，而向林東卿等祭祀公業派下員請求返還不當得利，自屬無據。尤有進者，上訴人前已以同一原因事實，向參加人請求返還所代繳之地價稅二千零五十四萬六千五百四十四元，並經板橋地院以八十七年度重訴字第三○二號判決駁回上訴人之訴，並確定在案。
二、證據：提出提供土地合建房屋契約書、合建房屋契約書續約書、土地銀行定期存款單、土地銀行九十年八月十五日上仁字第九十一號函影本各一份為證。
戊、本院依職權調閱台灣板橋地方法院八十四年度重訴字第九十一號甲○○與林東卿等間請求履行契約事件，及板橋地院九十年度重訴字第三七二號甲○○與林國政等請求給付違約金事件案卷全卷。
理 由
一、上訴人張松輝於民國九十年十二月三日死亡，丁○○○、乙○○、丙○○為其繼承人有戶籍謄本在卷可按（見本院㈠卷第一七八頁），伊等聲明承受訴訟，核無不合。又就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。本件上訴人己○○、辛○○、庚○○、戊○○，與丁○○○、乙○○、丙○○之被繼承人張松輝，起訴主張被上訴人林東卿與祭祀公業舍人公前管理人林聯灶，前與甲○○簽訂土地合建房屋契約書及續約書，約定由祭祀公業舍人公提供所有坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段二二五、二二五之一、二二五之二、二二五之三、二二五之四、二二六、二二六之一、二二六之二、二二六之三、二二七、二二七之九號十一筆土地（下稱系爭土地），甲○○出資，合作興建房屋，並由甲○○代為繳納系爭土地之增值稅及積欠地價稅。嗣甲○○再與上訴人（或其被繼承人，以下同）訂立預定買賣契約書，將系爭土地出售予上訴人，約定由上訴人代為繳納系爭土地增值稅及所欠繳地價稅以充為部分價金，上訴人為此代為繳納土地增值稅及地價稅。其後甲○○因故無法交付系爭土地，上訴人已與甲○○解除契約，且認與甲○○之系爭土地買賣契約已屬給付不能，經聲請退款後，合計遭抵扣系爭土地結欠之地價稅三千零三十一萬九千一百八十二元，為此依不當得利法律關係，先位逕向被上訴人請求返還抵付地價稅之不當得利，並後位代甲○○向被上訴人請求損害賠償，經核此關係甲○○與上訴人間買賣契約之效力，及甲○○有無請求被上訴人損害賠償之權利，是甲○○就兩造間之訴訟，即有法律上之利害關係，是其為本件之訴訟參加，自無不合，應予准許。
二、上訴人主張：系爭土地為祭祀公業舍人公所有，七十六年三月二十七日被上訴人林東卿及祭祀公業前管理人林聯灶，與參加人簽訂土地合建房屋契約書，約定由祭祀公業舍人公提供系爭土地，參加人出資，合作興建房屋。嗣林聯灶亡故，林東卿經祭祀公業舍人公派下員推舉為公業管理人，因故未能履約，參加人乃對祭祀公業提起土地所有權移轉之訴，並於七十九年十二月二十二日成立訴訟和解，公業同意將系爭土地辦理移轉登記，但參加人則負擔土地增值稅及所欠稅捐。參加人於取得和解筆錄後，旋將系爭土地出售予上訴人，約定由上訴人代為繳納系爭土地之土地增值稅及所欠繳地價稅，上訴人乃依約代繳土地增值稅五千四百三十六萬九千零七十五元，及八十年以前積欠之地價稅一千六百四十九萬六千六百五十一元，並提出土地過戶申請，惟經台北縣三重地政事務所以系爭土地之處分未經全體派下員同意，及未出具土地出售同意書為由予以駁回。嗣聲請稅捐機關核退還增值稅款時，經扣抵八十年至八十五年度積欠地價稅一千三百八十二萬二千五百三十一元，合計由上訴人為系爭土地代為繳納地價稅及欠稅三千零三十一萬九千一百八十二元。祭祀公業舍人公與參加人間之和解契約既因未得其他派下員全體同意而不生效力，其與上訴人間亦無任何法律關係存在，乃祭祀公業舍人公無法律上原因，竟受有上訴人代繳前揭地價稅及欠稅之利益，致上訴人受有損害，為此依不當得利法律關係及民法第三百十二條規定，先位請求公業全體派下員即被上訴人，返還三千零三十一萬九千一百八十二元及其利息。又參加人與公業間之訴訟和解契約既不生效力，公業對參加人即負回復原狀或損害賠償或返還不當得利之義務。而參加人自無法請求公業移轉系爭土地所有權，其就系爭土地與上訴人所訂立買賣契約，已陷於給付不能或債務不履行，上訴人亦得請求參加人損害賠償及回復原狀，乃參加人怠於權利之行使，為此本於代位權之行使，後位求為判決上訴聲明所示判決。（原審僅就備位請求，判命被上訴人林東卿應給付參加人三千零三十一萬九千一百八十二元及利息，並由上訴人受領，而駁回上訴人其餘之訴及先位請求，上訴人不服提起上訴，求為如上訴聲明所示之判決。）
三、林東卿辯稱：上訴人以其係祭祀公業舍人公管理人之名義起訴，然伊僅係該公業派下員之一，就曾受推舉為公業管理人乙事，已因偽造文書罪經法院判決有罪確定在案，已非合法選任之管理人。又祭祀公業舍人公之派下員究有幾人不明，林國政等四人甚至否認舍人公為祭祀公業派下員，則可否以祭祀公業舍人公為當事人，上訴人應負舉證之責。再林聯灶固曾以祭祀公業舍人公管理人名義，與甲○○簽訂「提供土地合建房屋契約書」，但該契約至今未有解除情事，甲○○自仍負有代繳地價稅之義務，是公業依契約受有利益，為有法律上原因，無不當得利可言。至上訴人所代為繳付地價稅，係依上訴人與甲○○之所訂立之「預定買賣契約書」之約定，與林東卿個人並無關聯。加以上訴人與甲○○間契約關係亦未經合法解除，契約尚屬存在，上訴人之繳付地價稅係依據契約之履行，自無代位權可資行使，是上訴人備位請求亦非有據等語。而林國政等四人則以：「舍人公」為日據時期之神明會，非祭祀公業，伊等亦並非祭祀公業舍人公派下員，上訴人所援引三重市公所核發之祭祀公業「舍人公」派下員證明書，係林東卿勾串訴外人張清濤向三重市公所為申請，已因偽造文書經法院判處有罪確定在案，其自無拘束被上訴人之效力，是上訴人以伊等為祭祀公業舍人公派下員，提起本件訴訟，並無理由。又伊等之被繼承人林聯灶並非祭祀公業舍人公之管理人，亦未以公業管理人身分與甲○○簽訂任何契約，前開提供土地合建房屋契約書為林東卿個人與甲○○所簽訂，與伊等無關。上訴人另依民法第二百四十二條規定，代位甲○○請求損害賠償，亦無理由等語抗辯。
四、按台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴，而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業之管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴，最高法院著有七十四年台上字第一三五九號判例可資參照。本件上訴人原以林東卿即祭祀公業舍人公管理人名義為被告起訴，嗣因林東卿辯稱伊已非公業管理人，乃改列被告為林東卿（派下員之一），並追加其他派下員全體即林國政、林國銓、林國棟、林國勇。然林國政等四人以「舍人公」係神明會而非祭祀公業，伊等非派下員，上訴人未將於訴外主張為祭祀公業舍人公派下員之林土益等人列為被告一併起訴，於法自有未合等語。是本件首應審究者，為「舍人公」是否為祭祀公業，林東卿是否為「祭祀公業舍人公」管理人，林東卿及林國政等四人是否為「祭祀公業舍人公」之派下員全體。經查：㈠按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十
五條第一項定有明文。本件上訴人主張依日據時代土地登記簿謄本所載，系爭土地所有權人為「舍人公」「公業」（見原審卷第二七三、二七四頁），與三重市地政機關依土地登記規則所為登記：「所有權人為祭祀公業舍人公 管理人林東卿」（同前卷第一七一頁至二一三頁），及三重市公所按「祭祀公業土地清理要點」所核發之有關祭祀公業舍人公全體派下員，與祭祀公業公業舍人公土地清冊（同前卷第七七、七八頁），經核均屬公文書，依前揭法條所定，該等公文書自應推定為真正，並具有形式上之證據力，是被上訴人辯稱「舍人公」為神明會非祭祀公業，系爭土地為神明會舍人公所有，自應舉證以推翻之。
㈡林國政等四人所辯系爭土地應屬神明會「舍人公」所有，而「舍人公」並非祭祀
公業等情，固據提出台灣板橋地方法院八十四年重訴字第九一號履行契約民事判決乙件為據，並主張該判決已認定祭祀公業並不存在，而甲○○既為該事件之當事人，上訴人亦主張代位甲○○行使權利，自應受該確定判決之拘束，不得再為反對之主張等語。惟按「民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟對於判決主文所判斷之訴訟標的始可能發生。若訴訟標的以外之事實，縱認為與訴訟標的關係有所影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除有同條第二項所定之情形外（即抵銷之對待請求），尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力」，最高法院七十三年台上字第三二九二號著有判例足參。查經本院調閱板橋地院八十四年重訴字第九一號履行契約事件案卷，該事件係甲○○以本件被上訴人為共同被告，請求將登記為祭祀公業舍人公名下系爭土地中之二二五之三、二二五之五、二二七號三筆土地辦理所有權移轉登記，經該法院係以該爭訟土地無法證明為祭祀公業舍人公所有，亦無法證明有祭祀公業舍人公之存在為由，而駁回甲○○之訴，其雖未經甲○○上訴而告確定，然本件係上訴人以被上訴人為被告，主張被上訴人應返還不得當利，兩者無論當事人或訴訟標的法律關係均有不同，是縱於該案理由有關於舍人公之認定或說明，亦不足以拘束本院，是被上訴人執此抗辯，謂舍人公非屬祭祀公業而為神明會已經前判決認定確定，應拘束本件云云，尚非可採。
㈢林國政等雖又抗辯台北縣三重市公所祭祀公業舍人公登記資料（按此證物外放）
內附之「舍人公地規約書」，經三重市公所檢送法務部調查局鑑定為「以其紅色印泥之乾涸情形研判，其製作時間應在三年以上，但是否為癸丑年（民國二年）由林怣番所立，則無法判定」，可知前揭「舍人公地規約」並不足以證明係癸丑年（民國二年）所製作。又三重市公所祭祀公業舍人公登記資料內附「祭祀公業舍人公沿革」，謂：「祭祀公業舍人公為紀念林怣番，由先祖林貓柳、林清溪、林清波等三人於日據時集資組成，以曾祖之別號舍人公為名設立本公業，登記為權利人，聘請宗親林百祿為管理人」，該舍人公地規約記載癸丑年（民國二年）製作，但林百祿之繼承人林天保等六人於板橋地方法院八十四年度重訴字第九一號履行契約事件中，參加訴訟之辯論意旨狀陳明：「林百祿早於民國前五年即已死亡」，甲○○於該院亦予自認「前管理人林百祿於民前五年（即日據時代明治三十九年）二月十六日逝世」，則林百祿自無可能於逝世後之七年，再受林貓柳、林清溪、林清波等三人聘任為管理人，顯見該舍人公地規約係出於偽造。舍人公地規約既然出於偽造，可認本件祭祀公業舍人公並無設立人，其設立欠缺人的要素自屬不存在等語。但查，前開「舍人公地規約書」係林東卿於七十七年間申請祭祀公業舍人公派下證明所提出，經台北縣三重市公所函請法務部調查局檢驗（外放證物土地登記聲請書等證物第六十八頁），經法務部調查局以七十七年一月二十八日（）陸㈠字第４０１０８６號函覆（同上證物卷第七十頁），其檢驗結果為無法判定是否為該規約書記載所訂立之時間即癸丑年（民國二年）所立，亦即並未認定該規約書為偽造，且已認其製作時間應在三年以上（即七十四年以前所製作）。而林聯灶、林東卿係分別於七十六年、七十七年間始申請祭祀公業舍人公派下證明，則該規約書製作之時間自應早於林聯灶、林東卿申請派下員證明之時，是調查局之檢驗報告雖無法確認該規約書係為癸丑年（民國二年）所立，亦難逕認該規約書為偽造或於林聯灶、林東卿申請派下證明時所偽造。再該規約書並無：「聘請宗親林百祿為管理人」之相關記載，而係三重市公所祭祀公業舍人公登記資料內所附「祭祀公業舍人公沿革」謂：「祭祀公業舍人公為紀念林怣番，由先祖林貓柳、林清溪、林清波等三人於日據時集資組成，以曾祖之別號舍人公為名設立本公業，登記為權利人，聘請宗親林百祿為管理人」之記載，但該祭祀公業舍人公沿革，為七十七年二月二十一日林東卿申請派下員證明所立（同上證物卷第九十頁），是縱林百祿確於民國前五年即已死亡，不可能受聘請為祭祀公業舍人公之管理人，亦僅為三重市公所祭祀公業舍人公登記資料內附「祭祀公業舍人公沿革」記載有誤。況前開祭祀公業舍人公沿革亦無記載何時聘請林百祿為管理人，且祭祀公業成立後方立規約書亦非習慣所不容，故尚難以此即認舍人公地規約書係出於偽造。至林國政等人雖另辯稱苟前揭舍人公地規約書為真，則依該規約書所載，具派下員資格者限於男性，林東卿為女性，不得取得派下員資格，顯見該規約書係於出偽造乙節，經查，該規約書如係出林東卿偽造，衡情林東卿並無自陷不利之理。況依舍人公地規約第五條第一項派下員資格取得「公業派下權以林貓柳、林清溪、林清波等‧‧‧親屬冠林性者為限」之規定，林東卿係林清溪之後代，林清溪之後代除林東卿外，並無其他男丁，復為兩造所不爭執，則林國政等四人此部分所辯，亦非可採。
㈣林國政等四人復辯稱林東卿因偽造伊等具名推舉林東卿為該公業申報人之推舉書
，及伊等四人與林東卿召開祭祀公業派下員會議之會議紀錄，向台北縣三重市公所辦理祭祀公業舍人公登記，已經板橋地院以八十一年度訴字第一八七０號刑事判決、本院八十二年度上訴字第二０九號刑事判決、最高法院八十二年度台上字第三二五三號刑事判決判處有期刑徒刑三月、緩刑三年確定在案，足見林東卿係偽造為祭祀公業舍人公管理人身分，向台北縣三重市公所申請及三重地政事務所為土地登記，是三重地政事務所就系爭土地所為「祭祀公業舍人公所有」之登記，及三重市公所核發之祭祀公業舍人公之派下員證明，均不足證明祭祀公業舍人公確實存在等語。然查林東卿偽造前開推舉書、同意書、會議記錄固為刑事判決所認定（見原法院卷第八二至九七頁），但林國政等四人之被繼承人林聯灶早於七十六年間即與林東卿向台北縣三重公所申請祭祀公業舍人公派下員證明，有祭祀公業舍人公土地清冊（見外放證物土地登記聲請書等證物卷第四一頁）、台灣省政府民政廳七十六年十二月四日七六民五字第二九九一九號函及申覆書（同上卷第四四頁）可按，林國政等四人為林聯灶之繼承人，依台灣民事習慣調查報告有關祭祀公業派下權之取得，及祭祀公業舍人公規約書之記載，林國政等四人於林聯灶死亡時即取得派下權，是縱林東卿偽造前開推舉書、同意書、會議記錄，亦僅林東卿為祭祀公業舍人公申報人及管理人之身分存有疑義，尚不足證明無祭祀公業舍人公之存在，及系爭土地非祭祀公業舍人公所有。
㈤又林國政等四人均否認其為祭祀公業舍人公之派下員，另辯稱前開板橋地方法院
民事判決中，尚有林土益等六人參加訴訟，謂本件「提供土地合建買賣契約書」僅為部分派下員簽訂等情，可見「祭祀公業舍人公」之派下員應非如林東卿提出於台北縣三重市公所之所偽造之伊與林國政等四人，應尚有其他派下員存在等情。然查，林國政等四人之被繼承人林聯灶於七十六年間，以祭祀公業舍人公派下員身分申請核發派下員證明，林國政等四人嗣因林聯灶死亡而取得派下員身分，已如前述。而訴外人林土益等人雖於前開板橋地方法院民事訴訟中參加訴訟，並以伊等為祭祀公業舍人公管理人林百祿後人，主張伊等亦為祭祀公業舍人公之派下員，惟依卷附台灣民事習慣調查報告第七百三十三頁所載，有關祭祀公業管理人之資格，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效，祭祀公業之規約如有限制之規定，得據此限制被選任資格及人數（見本院卷㈠第一一四頁），而依「舍人公地規約書」就管理人之資格，僅限制「以派下員過半數之同意為之」，故尚難僅以林土益等人為前任管理人林百祿之後代，即遽認林土益等人為祭祀公業舍人公之派下員。
㈥被上訴人雖又抗辯確實有尊「舍人公」神像，且依林聯灶、林東卿與甲○○所訂
立提供土地合建房屋契約書前，林聯灶曾以神明會舍人公管理委員會代表人名義，與訴外人吳易達訂立舍人公委辦契約書及合建契約書（見本院卷㈠第一九八頁至二○三頁），該委辦契約書約定預留廟場用地二百坪，至合建約書除立契約書人開宗明義即記載為：「舍人公管理委員會」外，更於第三條約定「建物分配另空地二百坪供為祭祀場所」。另依前開委辦契約書及合建契約書，舍人公管理委員會共同簽署人除林聯灶外，尚有林松蓮、林燈丙、林媽成、林文牽、林慧明等人之簽章，已足證舍人公為神明會，並非祭祀公業組織等語。然林國政等四人所辯確有舍人公神像乙事，雖為上訴人所不否認（見本院卷第二一七頁），惟辯稱依台灣習俗常將享祭之祖先神明化，林聯灶於申請祭祀公業時詳載享祭人為林怣番，別號舍人公，林國政等四人所指神明會迄未鳩資建廟宇，亦無帳簿、信徒名冊等，且所提舍人公委辦契約書於立約人處已表明為「祭祀公業舍人公派下員全員代表林聯灶」所簽訂，並非所指係以神明會之身分所簽訂。而前開契約之見證人林松連、林燈丙、林媽成等皆為林姓，其願於祭祀公業舍人公為簽約人之情形下見證契約，無異承認系爭土地確為祭祀公業舍人公所有等情。經查：依日據時代土地登記台帳（見原審卷第二九一頁），及變更為祭祀公業舍人公登記前之土地謄本登記，系爭土地登記僅登記為「公業舍人公」，而按「所謂公業乃泛稱祭祀公業、寺廟、育才公業、神明會、祖公會等團體而言」（見法務通訊雜誌社印行台灣民事習慣調查報告第六五一頁），故尚無法僅以「公業舍人公」之記載，即遽認舍人公即為神明會。至林聯灶雖曾以神明會舍人公管理委員會代表人名義，與人訂立舍人公委辦契約書及合建契約書，該委辦契約書約定預留廟場用地二百坪，而合建約書除立契約書人開宗明義即記載為「舍人公管理委員會」外，更於第三條「建物分配另空地二百坪供為祭祀場所」，且前開委辦契約書及合建契約書，舍人公管理委員會共同簽署人除林聯灶外，尚有林松蓮、林燈丙、林媽成、林文牽、林慧明等人之簽章。惟前開舍人公委辦契約書及合建契約書並無記載日期，無法得知究為何時簽立，且前開舍人公合建契約書記載為「舍人公派下全員代表人林聯灶」，合建契約書則記載為「舍人公管理委員會代表人林聯灶」，前者稱「派下」表示其為祭祀公業，後者稱「管理委員會」又似為神明會之機關，而共同簽署人林松蓮等人亦未表明其身分究為派下員或神明會信徒，縱舍人公委辦契約書第三條載有：「甲方除預留廟場用地二百坪‧‧‧」，及第五條載有：「若本案經主管機關公告期間內如有各角頭派系提出異議時由各角頭自行理清」等語。然即使舍人公為祭祀公業，亦非不能設立廟場，而合建契約書第三條亦載有「另空地二百坪供為祭祀場所」，及「乙方應負責辦理舍人公派下員證明文件」等語，是如認舍人公為一神明會，何以林聯灶有權代理簽訂契約？何以契約之「共同簽署人」，恰均為林姓會員？均難令人理解，是亦難憑前開舍人公委辦契約書及合建契約書，即認「舍人公」為神明會。再者「神明會之組織通常稱為『會』；但亦有稱為『社』者。南部大多稱為『會』，有時亦稱為『社』或『堂』，北部通常稱為『嘗』、『季』等。此外亦有稱為『盟』『閣』『祀典』『亭』『祠』等。」（同前台灣民事習慣調查報告第六二三頁），而本件系爭「舍人公」，以「公」稱之，非如台灣民事習慣調查報告所稱「會」、「社」等名稱，另參以林國政等四人所指神明會未鳩資建廟宇，亦無帳簿、信徒名冊等，其所奉祀之神像亦非台灣民間習俗常所供奉之神祗，則林國政等四人所辯稱，舍人公為神明會，亦非可遽採。
㈦綜上，本件公業舍人公既經林聯灶於七十六年間申請祭祀公業舍人公派下員證明
，嗣林聯灶死亡後由林東卿繼為申請祭祀公業舍人公派下員證明，經台北縣三重市公所公告後以祭祀公業舍人公派下員，公告期滿無人提出異議，發給派下員證明。嗣後並申請將系爭土地所有人變更登記為祭祀公業舍人公，經台北縣三重地政事務所公告後無人提起確認民事派下權之訴為爭執，而變更登記所有權人為祭祀公業舍人公。林東卿雖因刑事判決偽造文書有罪確定，惟刑事判決中並未認定派下員資格之取得係出於偽造，亦無人提起民事確認派下權之訴。林國政等四人於其被繼承人林聯灶死亡後，取得派下員資格，則上訴人以對被上訴人為祭祀公業舍人公派下員全體提起本件訴訟，即無不合。
五、上訴人主張系爭土地為祭祀公業舍人公所有，七十六年三月二十七日，林東卿及其時公業管理人林聯灶，與參加人甲○○簽訂「土地合建房屋契約書」，約定由祭祀公業舍人公提供土地，甲○○出資合作興建房屋。嗣林聯灶亡故，林東卿經祭祀公業舍人公派下員推舉為管理人，因故未能履約，甲○○乃對林東卿提起土地所有權移轉之訴，並於七十九年十二月二十二日達成訴訟上和解。甲○○於取得和解筆錄後，將系爭土地再出售予上訴人，雙方約定由上訴人代為繳納系爭土地增值稅及所欠繳地價稅等，以為價金部分之部分給付，上訴人乃依約代為繳納土地增值稅五千四百三十六萬九千零七十五元，及八十年以前積欠之地價稅一千六百四十九萬六千六百五十一元。然其後甲○○本於和解筆錄申請系爭土地過戶登記時，遭台北縣三重地政事務所以前開土地出售未經全體派下員同意，及未具全體派下員土地出售同意書為由駁回。林東卿即出具同意書，同意由甲○○向三重稅捐處申請退稅，但經三重稅捐處依行為時稅捐稽徵法第二十九條規定，將上訴人所代繳之土地增值稅，扣除八十年至八十五年間結欠地價稅一千三百八十二萬二千五百三十一元後，始將其餘稅款退予甲○○，部分款項則轉交林東卿之事實，業據上訴人提出土地登記謄本十一份、提供土地合建房屋契約書、提供土地合建房屋契約續書、和解筆錄、預定買賣契約書、上海商業銀行函、地價稅繳款書、三重市地政事務所土地登記案件補正通知書、林東卿同意書、台北縣稅捐稽徵處三重分處函為證。林國政等四人對上訴人所稱代繳系爭土地之土地增值稅與地價稅，嗣因無法辦理過戶登記而申請退費時，經扣抵系爭土地積欠之地價稅等情，並未爭執，但辯稱提供土地合建房屋契約書及提供土地合建房屋契約續書非伊等之被繼承人林聯灶所簽立，伊等亦非祭祀公業舍人公派下員，該契約與伊等無涉等語，但查：被上訴人並不否認然該二份契約書之真正，甚且與參加人甲○○於板橋地方法院七十九年度重訴字第八四號土地所有權移轉登記事件中，成立訴訟和解，同意將系爭土地移轉登記與參加人，已有前揭和解筆錄可按。證人張清濤並於板橋地院九十年度重訴字第三七二號參加人與林國政等四人間請求給付違約金事件中，證稱該契約於簽訂時，伊確在場見證等語（見該案一審卷第一○○頁），林國政等四人否認契約之真正，謂伊被繼承人林聯灶未曾與參加人簽訂前該提供土地合建契約書等，並不可採。
六、上訴人又主張參加人與祭祀公業舍人公間請求土地所有權移轉之訴，雖經公業管理人林東卿與參加人在板橋地方法院成立訴訟和解，但因林國政等人否認具派下員身分且不予同意移轉，致使和解契約因之無效，則祭祀公業舍人公既自始未出售土地予參加人，亦即參加人與祭祀公業間未生任何法律關係，而祭祀公業與上訴人間亦無任何法律關係，其受有上訴人代為繳納積欠稅費等利益，自屬無法律上之原因，自應返還其不當得利，為此先位請求被上訴人（即祭祀公業舍人公全體派下員）返還三千零三十一萬九千一百八十二元及利息等語，為被上訴人所不爭執，但辯稱依和解筆錄所載，系爭地價稅等應由參加人負責完納，而和解契約尚屬有效，公業並顯非無法律上之原因而受益，況如認祭祀公業舍人公有不當得利，則得以請求返還者亦為參加人，與上訴人無關等語。（但林東卿之參加人則陳稱系爭土地增值稅等並非上訴人所代繳）。經查：
㈠依參加人與以祭祀公業管理人名義之林東卿所成立之訴訟和解（見原審卷第三九
頁），其筆錄記載：「一、被告（指林東卿祭祀公業舍人公管理人）願將附表所示土地（即系爭土地）所有權全部移轉登記於原告（指參加人甲○○），同時原告給付被告新台幣貳仟伍佰萬元正。二、原告同意於土地辦理移轉登記時之土地增值稅新台幣壹億肆仟零陸拾參萬柒仟陸佰元及所欠稅捐貳仟伍佰萬元，由原告負擔。」等語。而參諸上訴人另與甲○○簽訂之「預定買賣契約書」第三項約定：「⑴甲方（指上訴人）依和解內容第一條代位乙方（指參加人）將乙方應給付予公業之貳仟伍佰萬元整提存於法院作為甲方給付乙方之第一期價款。⑵甲方依和解筆錄內容第二條代位乙方代公業繳清欠稅貳仟伍佰萬元作為甲方給付乙方之第二期價款。⑶甲方依和解筆錄內容第二條代位乙方負擔繳納該拾壹筆土地移轉時應繳之增值稅壹億肆仟零陸拾參萬柒仟陸佰元整作為甲方付乙方之第三期價款。」等情（見原審卷第四一頁），為此於八十年二月五日，上訴人確為繳納土地增值稅及地價稅，經由庚○○、辛○○、戊○○三人之帳戶，自上海商業儲蓄銀行轉至台北縣稅捐稽徵處，合計七千零八十六萬五千七百二十六元等情，並有該銀行八十二年十二月十日上仁字第○五五號函，及台北縣稅捐稽徵處七十九年地價稅繳款書可證（見原審卷第四四頁至四六頁）。嗣經台北縣稅捐稽徵處三重分處通知退還土地增值稅須先扣抵積欠地價稅一千三百八十二萬二千五百三十一元，並有該分處通知上訴人之八十五年七月一日函文可據（見原審卷第五○頁）。而林東卿並以祭祀公業舍人公管理人身分，出具同意書，表明：「祭祀公業舍人公於八十年經法院和解筆錄所有土地買賣移轉登記，所辦理土地增值稅繳款等八十年三五一五、三五一六、三五一七號，已繳納新台幣伍仟肆佰參拾陸萬捌仟玖佰柒拾伍元正，非納稅義務人祭祀公業舍人公管理人林東卿所繳納，而屬權利人甲○○所繳納，本祭祀公業同意將所退土地增值稅款退還原繳納人甲○○先生，恐口無憑，特立此據。」等語（見原審卷第四九頁），則上訴人主張系爭土地之土地增值稅及地價稅等，由伊代為完納，嗣因扣抵系爭土地積欠之地價稅共三千零三十一萬九千一百八十二元，未據返還之事實，可認實在。
㈡又林東卿於七十七年九月間，在台北縣三重市偽造林國政等人具名推舉伊為祭祀
公業舍人公業管理人之同意書，並偽造推選林東卿公業管理人之派下員會議紀錄，持向三重市公所申報，經准備查，而犯行使偽造私文書罪，經法院判決有罪確定，有本院八十二年度上字第二○九號，及最高法院八十二年度台上字第三二五三號刑事判決在卷可憑（見原審卷第八七頁、第九五頁），則林東卿是否得以祭祀公業舍人公管理人之身分，於訴訟上與參加人洪鍚欽成立訴訟上和解，已滋疑義。而祭祀公業祀產土地屬派下員全體公同共有，其處分祭祀公業除另有規定外，應得全體派下員同意或依土地法第三十四條之一規定辦理，否則對派下員不生效力。本件依祭祀公業舍人公規約（見本院卷㈠第八三頁），關於祀產之處分，並無特別規定，而如前所述，公業依主管之三重市公所公告之派下員名冊所載，僅被上訴人五人為派下員，茲就林東卿以公業管理人身分與參加人所成立之訴訟和解，林國政等四人除已迭為否認係公業派下員，亦不同意出具移轉登記同意書，則為被上訴人所是認，是林國政等四人就林東卿以公業管理人所為系爭土地之處分，顯拒絕同意，是林東卿所為之處分，可認已不生效力，則被上訴人所辯系爭和解契約未經解除，尚屬有效，公業並顯非無法律上之原因而受益，自不可採。至林國政等四人之被繼承人林聯灶前以祭祀公業管理人身分與參加人所訂定之「土地合建房屋契約書」，縱可認尚未經參加人解除，但前揭地價稅之遭抵扣，並非參加人本於「土地合建房屋契約書」之約定而履行，其所辯係依約受有利益，非無法律上之原因，亦不可採。
㈢本於「土地合建房屋契約書」之約定，關於系爭土地移轉之處分行為，係林東卿
未經全體派下員之同意所為，屬無權處分，已經其他派下員即林國政等四人之拒絕同意而不生效力，則祭祀公業舍人公因訴訟和解成立，而由參加人依約代為繳納土地增值稅及地價稅費，嗣因無法辦理移轉登記，經稅捐機關退還，但經依法令扣抵祭祀公業所有系爭土地歷年結欠稅費，就祭祀公業舍人公而論，即屬無法律上之原因而受有利益，惟受有損害者，則為依和解筆錄，指示上訴人直接代為完納稅款之參加人，而非與被上訴人間全無任何契約關係存在之上訴人，是上訴人以伊為實際完納稅費之人，逕依不當得利法律關係，先位請求被上訴人返還經扣抵之欠稅款項，自有未合，不應准許。
㈣又「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度就債權人之權利，以
自己之名義，代位行使」，修正前民法第三百十二條固定有明文，惟此利害關係人於其限度所行使之權利，為債權人對債務人之權利。本件縱可認上訴人代為繳納系爭土地增值稅與地價稅，係就債之履行為有利害關係之第三人，但經代為繳納後，所得代位行使之權利，則為祭祀公業依和解筆錄得請求參加人繳納之權利，乃上訴人於代為繳納後，反主張依前揭法條所定，代位參加人請求祭祀公業返還稅款之權利，自有誤會，亦不應准許。
七、上訴人另又主張無論係因公業與參加人間之和解契約確定不生效力，或參加人另向板橋地方法院提起之八十四年度重訴字第九一號請求履行契約之事件，經判決參加人敗訴確定，參加人將祭祀公業名下系爭土地出賣與上訴人，均屬給付不能，從而上訴人對參加人自得依法請求損害賠償，及有請求回復原狀返還價金之權利。而參加人與祭祀公業間之和解契約既不生效力，參加人依法亦得請求祭祀公業回復原狀或賠償損害，為此代位參加人對被上訴人之請求權，爰備位求為判決如聲明所示之款項及利息乙節。經按，民法第二百四十六條之給付不能，係指自始客觀不能而言。未經土地所有人之同意，而與他人訂立移轉土地所有權之債權契約，並非以自始客觀不能之給付為契約之標的，難謂其契約無效。又同法第二百二十六條第一項所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；此債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果；縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能，亦無從變更此已發生之法定效果。最高法院八十九年台上字第四五號判決即採此見解，可供參考。本件經查，林東卿偽造祭祀公業舍人公全體派下員推舉伊為管理人之會議紀錄，向主管機申報為公業管理人，經判決有罪確定，林東卿嗣以公業管理人身分與參加人成立訴訟和解，同意將系爭土地移轉登記予參加人，為無權處分，其後並經其他派下員全體不予同意，所為和解契約不生效力，公業為此受有完納地價稅及欠稅之利益，使參加人受有損害，已如前述。而參加人另與公業前管理人林聯灶所訂立之「土地合建房屋契約書」，並因公業其他派下員即林國政等四人不予同意依約履行，則就系爭土地移轉登記予參加人，及參加人依「預定買賣契約書」應再移轉登記予上訴人，參諸前揭說明，均屬給付不能，是參加人對於公業，及上訴人對公業亦分別得請求給付不能之損害賠償。乃參加人竟怠於不當得利或給付不能損害賠償請求權之行使，則上訴人依代位法律關係，請求被上訴人即祭祀公業舍人公派下員全體返還所受不當得利予參加人或賠償參加人所受損害，並由上訴人受領之，經核無不合，應予准許。至參加人雖陳稱上訴人前曾本於同一事實，對參加人起訴請求返還代繳地價稅二千零五十四萬六千五百四十四元，已經板橋地院以八十七年度重訴字第三○二號判決敗訴確定，自不得再於本件主張代位請求等情，固有該判決書可憑（見原審卷第三三三頁），但參諸該判決書，上訴人主張之訴訟標的法律關係，與本件之不當得利或給付不能損害賠償請求權無關，難憑以認定上訴人對參加人之前該請求權已經確定判決所否定，參加人此部分所陳，並不可採。
八、綜上所述，上訴人依不當得利法律關係及（修正前）民法第三百十二條規定，先位請求被上訴人給付上訴人三千零三十一萬九千一百八十二元及利息，不應准許。惟依代位行使權利之法律關係，後位請求被上訴人給付參加人甲○○三千零三十一萬九千一百八十二元，及其中一千六百四十九萬六千六百五十一元，自八十年二月十日起（即代為繳納日），其餘一千三百八十二萬二千五百三十一元，自八十五年七月二日起（即台北縣稅捐稽徵處三重分處八十五年七月二日通知扣抵日），均至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人受領之，為有理由，應予准許。原判決駁回關於林國政等四人應給付參加人甲○○前述款項及利息，並由上訴人受領之後位請求，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，應由本院予以廢棄改判，並依上訴人與林國政等四人之聲請，分別酌定相當之擔保，准為假執行或免為假執行之宣告。至原審駁回上訴人先位請求，與命林東卿個人所為給付部分，理由雖異，但結論則無不同，應認上訴為無理由，是上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予改依先位請求判決，應予駁回。又兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件勝負之判斷無涉，爰未一一審酌，附此說明。至上訴人於本院言詞辯論終結後，具狀陳稱參加人另以林東卿即祭祀公業舍人公管理人身分，對之聲請發給給付違約金支付命令，林東卿故意不為異議而使之確定，並由參加人持支付命令及確定證明書就祭祀公業舍人公名下系爭土地為強制執行，損害上訴人權益至鉅乙節，固經檢附土地登記謄本為據，但縱認屬實，林東卿未經合法推舉為祭祀公業舍人公之管理人，已於前述，該支付命令是否可認參加人對祭祀公業合法行使請求權，已非無疑義。況依所陳參加人所行使者為違約金請求權，核與本件上訴人所代位行使之不當得利或給付不能損害賠償請求權不同，是於本院之判決未生影響，亦應說明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 八 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 陳 玉 完法 官 王 仁 貴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 九 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。