台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第三六四號
上 訴 人 協和證券股份有限公司法定代理人 林國華被 上訴 人 富邦證券金融股份有限公司法定代理人 簡從德右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年六月十三日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第四九○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
二、陳述：
(一)民法第一百八十八條但書規定：「但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」。查：
１、證券交易法第五十四條第一項規定：「證券商僱用對於有價證券營業行為直接有關之業務人員，應年滿二十歲，並具備有關法令所規定之資格條件，並無左列各款情事之一者：一、受破產之宣告尚未復權者。二、兼任其他證券商之職務者。
三、投資於其他證券商者。四、曾犯詐欺、背信罪或違反工商管理法律，受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢，緩刑期滿或赦免後未滿三年者。五、有前條第二款至第四款及第六款之情事者。六、違反主管機關依照本法所發布之命令者。」。證券商負責人與業務人員管理規則第六條規定：「證券商業務員應具備下列資格條件之一：一、符合證券投資顧問事業管理規則規定得為證券投資分析人員者。二、經中華民國證券商業同業公會委託證基會舉辦之證券商業務員測驗合格者。三、曾依本規則登記為證券商業務員，或已取得本會核發之證券商業務員測驗合格證書者。」。本件原審共同被告甲○○符合證券商業務員資格，並出具聲明書予上訴人，聲明絕無證券交易法第五十四條所列各款情事之一，是上訴人之台中中港分公司於民國（下同）八十七年十月二十八日選任甲○○，符合上開規定，確已盡注意義務，無過失可言。
２、財政部為加強對證券公司之管理，防杜弊端，由所屬之證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）於八十五年九月十三日以（85）台財證（稽）字第○二九四六號函公告實施「證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制與內部稽核制度實施要點」。台灣證券交易所股份有限公司、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心、台北市證券商業同業公會、台灣證券集中保管股份有限公司並於八十七年四月依上開要點聯合制定「證券商內部控制制度、內部稽核制度標準規範」通令各證券公司執行，並不定期抽查，上訴人即依該標準規範執行內部控制與稽核。況該實施要點與標準規範均未規範信用交易帳戶開戶與買賣異常之稽核。是上訴人對監督受僱人職務之執行已盡注意義務。
３、上訴人要求客戶聲明不將存摺、印鑑交由上訴人之員工保管。然翁施鶯宿為甲○○之母，賴張金治為其婆婆，翁惠兒為其姊，林定國、張廖麗芳為其友，違背聲明將存摺、印鑑交甲○○保管，且林定國、賴張金治、翁施鶯宿於開戶時出具書面（其上用印與開戶留存印鑑相同，簽名則不限本人為之），授權訴外人劉文斌以其帳戶下單買賣、辦理交割及使用融資餘額，上訴人縱加以相當之注意，亦無從查悉上情。
(二)民法第一百八十八條第一項規定之構成要件有二，即因執行職務之行為，及侵害他人之權利。查：
１、證券交易法第七十條之規定：「證券商負責人與業務人員之管理事項，由主管機關以命令定之」，財政部公布之「證券商負責人與業務人員管理規則」第十六條第二項第七、八款，規定證券商之業務人員不得有「利用客戶名義帳戶，申購、買賣有價證券」、「以他人或親屬名義供客戶申購、買賣有價證券」之行為，如有違反，依證券交易法第一百七十七條第三款規定，處一年以下有期徒刑、拘役，或科或併科十萬元以下罰金。甲○○擅自將親友賴張金治等人之帳戶借予訴外人李滿堂、劉文斌使用，係違反法令強制禁止之行為，徵諸最高法院七十六年台上字第二０一一號、八十六年度台上字第一０六五號判決意旨，及王澤鑑著民法學說與判例研究第一冊第二十一頁，顯非執行其在上訴人之職務行為。且甲○○得使用各該帳戶，非職務上予以機會，而係與渠等間有至親好友之私人情誼。
２、被上訴人僅受經濟上之不利益，無任何權利受侵害。
３、按辦理受託買賣有價證券業務之人員，不得辦理登記範圍以外之業務，證券商負責人及業務人員管理規則第四條第二項定有明文。查甲○○向台灣證券交易所登記職稱為「業務員」，擔任工作為「受託買賣」，不包括「融資融券」。是甲○○非上訴人履行融資融券委任事務之債務履行輔助人。
(三)被上訴人之損害與甲○○之行為間無相當因果關係。蓋：
１、被上訴人受損害，係賴張金治等人未清償差額所致。蓋賴張金治等人親自辦理或委由甲○○辦理一般股票交易帳戶之開戶及移轉信用交易帳戶之手續（有渠等於台灣台中地方法院檢察署之調查筆錄可稽），並在融資融券契約、開立信用交易申請表、解約移轉申請書上簽名蓋章。賴張金治、林定國、翁施鶯宿出具上開授權書。且賴張金治等人自八十七年一月起在台中寶盛證券股份有限公司（以下簡稱寶盛公司）開戶（含信用交易帳戶），迄八十八年十月甲○○至上訴人之中港分公司任職，渠等隨即配合辦理移轉帳戶，以幫甲○○取得業績，且同意由甲○○保管印章及存摺，而甲○○需有業績才能取得佣金，若賴張金治等人僅同意開戶而不同意使用，其如何取得業績及佣金（上訴人之營業員業績獎金計算採無底薪制，於八十七年至八十八年間以其經手當月買賣成交總額萬分之五計算，亦即每一億元可獲得五萬元，並於次月五日先給付二萬五千元，其餘之款項則於次月十日發放。故開戶後無買賣成交記錄，無業績可言）？是甲○○自八十七年一月起提供各該人頭帳戶予李滿堂大量融資買賣股票，應係經賴張金治等人授權，渠等對被上訴人應負損害賠償之責。況賴張金治等人不為反對之表示，依民法第一百六十九條規定，因表見代理而負授權人之責。
２、被上訴人基於融資契約撥款至上開帳戶，並取得融資買入之友力股票為擔保，其擔保維持率在百分之一百二十以上，被上訴人何有損害？嗣友力股票價格下跌，致擔保維持率不足，被上訴人處分擔保品後產生差額損失，乃股票融資本質之風險。
３、被上訴人撥款，係履行其與客戶間之融資融券契約，非憑上訴人編製之彙計表。況經由系爭帳戶所為之股票買賣皆真實、有效，上訴人據以編製彙計表，無不實可言。
(四)依被上訴人訂定之「融資融券業務操作辦法」，新開立信用帳戶者，必須以國民身分證正本憑核，簽具「信用帳戶申請書」、「融資融券契約書」，檢附徵信證明文件（例如不動產證明價值評估表、財產證明、交易記錄），經代理證券商「初審」後核轉被上訴人，經被上訴人「徵信審定」，始得進行融資融券交易，有效期間自簽訂融資融券契約之日起算三年。移轉信用交易帳戶者，委託人檢具「移轉申請書」、「原融資融券契約書副本」、「開立證券信用交易帳戶申請表」及「融資融券契約書」，由新受託證券商將委託人變更通知核轉被上訴人，經被上訴人核對後，在生效日當天變更並副知原受託證券商，且因係變更新受託證券商，原融資融券關係繼續存在，被上訴人仍負提供融資貸款之義務，有效期間仍自原受託證券商處簽訂融資融券契約之日起算三年，至信用交易帳戶變更，乃因各證券商代號不同所致。此有證期會九十一年四月二日（九一）台財證（四）字第一一四０三八號書函釋示：「融資融券契約移轉戶，係將某一代理證券商之融資融券客戶移轉至另一代理證券商，融資融券契約之債權債務主體並未改變，所移轉的內容為該融資融券契約之介紹人（代理證券商）之變更，故原契約繼續有效，契約有效期間仍自原契約簽訂之時起算三年」可稽。故上訴人僅負責移轉戶之申請書、契約書、原證商契約書正副本、移轉申請書之轉送，至文件內容真偽之審核責任由被上訴人及原證商負責，如有冒名開戶情事，亦係發生在原證券商處。此由被上訴人提出之申請書背面所載徵信、審核欄係由其公司人員蓋章以示負責可證。查賴張金治等人於上訴人之台中中港分公司開幕當日，親自開立交易帳戶後，將上開文件送至信用交易帳戶開戶櫃檯，由上訴人交給被上訴人，經被上訴人之職員徵信及審核後，副知寶盛公司。退步言，上訴人應負開戶審查之責，亦僅屬文件之形式審查，非實質審查。所謂形式審查，指就移轉申請書、契約書、原證商契約書正副本、申請書上之印文是否相符作初步判斷。本件賴張金治等人於寶盛公司簽訂融資融券契約之簽章，與系爭融資融券契約之簽章相同，上訴人豈有過失？
(五)「融資融券業務操作辦法」第二十二條第二項第一款規定：「若通知送達之二個營業日內，委託人整戶擔保維持率仍未達百分之一百二十，且未補繳差額，本公司即自第三營業日起處分其擔保品」。融資融券契約第六條第一項亦約定：「甲方之融資融券．．或未依前條規定補繳融資融券差額．．乙方（被上訴人）均應委託證券商在證券市場，處分甲方提供之各項擔保」。可見被上訴人自第三營業日起負處分擔保品義務。查被上訴人處分友力公司股票日期為八十八年三月九日，每股單價三．六元，張數一千四百八十三張。惟該股票股價在當天之前無不能成交之情，價格均逾上開單價，此由同年二月二十六日成交二千二百二十二張，單價最高六．一五元可證。被上訴人遲至八十八年三月九日處分，致損害擴大，與有過失。
(六)基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第二百十六條之一規定甚明。查被上訴人撥付成交金額六成之融資款，取得全部融資股票，並以「融券」方式向其他委託人取得成交金額九成之保證金，再以此保證金融資其他委託人，收取融資利息，是被上訴人縱受有系爭融資損害，亦同時受有融券利益，自應扣除之。
(七)原證商契約書正副本係客戶於原證商開戶時所留存，被上訴人亦有正本一份留底備查。在原證商、被上訴人重重把關及上開印文全部相符情形下，上訴人如何發現賴張金治等人遭盜開帳戶買賣股票。是縱上訴人未善盡監督審查之責而應負損害賠償責任，然按證券金融事業管理規則第八條第二項規定：「證券金融事業受理委託人開立信用帳戶，應依規定開戶條件辦理徵信」，至於徵信、審核之實質內容，除「開立證券信用交易帳戶申請表」背面所載開立證券信用交易帳戶條件外，另包括被上訴人自訂之「融資融券業務操作辦法」第八條第一項第一款至第八款所定不得開立信用帳戶之情事，其中第二款明定「利用他人名義開立信用帳戶者」。詎被上訴人之經辦人員、科長、經（副、襄）理未確實執行徵信、審核，向賴張金治等人確認是否為本人申請，率爾認定徵信良好及審核合格，並逐級蓋章負責，屬與有過失，爰依民法第二百十七條、最高法院七十三年台上字第二二○一號判例意旨，請求鈞院減輕賠償金額或免除之。
(八)委託人融資買進股票，是委由營業員向證券商之信用經辦人員詢問某種股票有無融資可買進，俟信用經辦人員與證金公司聯繫及索取配額，回覆可融資買進時，營業員再下單完成股票買賣交易。是證券商與委託人間乃行紀關係，雖證券商之營業員就該行紀關係居於證券商履行輔助人之地位，惟就證券商與證金公司間之融資融券代理契約，則非屬營業員之職務，而係由證券商之信用經辦人員輔助履行。故甲○○非上訴人履行融資融券代理契約之使用人，縱其擅將賴張金治等人之信用帳戶借予李滿堂、劉文斌使用，亦係履行行紀契約時所生違反法令強制禁止行為或侵權行為，非關於融資融券代理契約之履行行為。有最高法院七十六年台上字第二○一一號判決：「民法第二百二十四條僅適用於債務人之代理人或使用人之關於債之履行行為，於債務人之代理人或使用人之侵權行為並不適用」，可資參照。
(九)移轉信用交易帳戶、開立普通交易帳戶，必須本人辦理。但作業辦法未規定移轉信用交易帳戶時須本人到場，亦可由代理人為之。
三、證據：
(一)援用於原審提出之聲明書、勞工保險卡、申報開業報備函、買賣報告書暨交割憑單、證券信用交易帳戶移轉申請書、內部稽核查核報告、受託買賣交易查核明細表、工作底稿、報告書、自律規則日報表、客戶每日委託金額超過投資限額明細表、電腦室工作日誌、信用交易合併金額計算表、交割憑單彙總表、劃撥客戶明細表、交割款項收付明細表、違約戶資料清冊、銀行往來帳戶申請書、轉帳傳票、月計表、委任授權受任承諾買賣證券授權書、聲明書、台灣台中地方法院檢察署八十八年偵字第一四六一一號、第七一六二號、第一九七二二號起訴書、調查筆錄、委任報酬表、印鑑卡、八十九年營業員薪資獎金辦法。並聲請鑑定印文。
(二)於本院提出上訴人之變更登記表、流程圖、股票日線圖、證券商業務人員到職登記表、證期會書函、原法院八十八年度訴字第五一０六號民事判決、董事會會議紀錄、營利事業登記證等影本、證券商內部控制制度標準規範。並聲請向寶盛公司調取賴張金治等人之融資融券交易紀錄；聲明證人賴張金治、翁施鶯宿、翁惠兒、張廖麗芳、林定國。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：
(一)上訴人於八十五年五月三十日與被上訴人簽訂融資融券代理契約，由被上訴人授與其對各投資人有價證券融資融券業務相關事項之代理權。依該代理契約第一條及民法第五百三十五條規定，上訴人應以善良管理人之注意義務執行代辦融資融券業務，惟其未盡該義務，疏於監督稽核內部聘僱之營業人員甲○○之證券買賣作業，致甲○○與李滿堂、劉文斌共謀，利用職務機會，盜用上訴人之客戶賴張金治、翁惠兒、林定國、張廖麗芳、翁施鶯宿之股票買賣帳戶（賴張金治等人於八十七年十月二十八日在上訴人處開立信用帳戶所為之簽章，與渠等之前開立一般帳戶之簽章相符，可見信用交易帳戶為真正），向被上訴人申請融資二千八百五十七萬三千四百元，買進友力公司股票共計一千四百八十三張，嗣友力股價崩跌，各帳戶內之融資擔保維持率不足，經被上訴人催告各該客戶補繳擔保品，渠等紛否認曾融資買進友力股票，被上訴人始發現上情，經處分股票後，仍受有二千八百八十四萬四千七百二十二元之損失（如附表所示）。甲○○因而遭台灣台中地方法院判刑七個月確定，確有故意不法侵害被上訴人權利及以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，依民法第一百八十四條第一項後段、第二百十三條等規定，應賠償被上訴人上開損害，及自九十年五月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。為此依民法第五百四十四條、第二百十三條等規定，請求上訴人連帶賠償上開損害，及自八十九年三月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（原判決駁回被上訴人部分利息請求，被上訴人未上訴）
(二)退步言，上開信用帳戶為甲○○冒名開立，上訴人亦有未盡善良管理人注意義務情事。蓋：
１、被上訴人徵信及審核，係審核客戶是否具申請信用交易之資格。至申請人身份之確認，係由代理承辦券商負責。因一般作業實務，證金公司不與客戶直接接觸，僅就代理承辦券商所送資料作審查。是上訴人所謂形式審查，係相對於實質審查，除應確認申請表格各項應填事項外，尚包括確認申請人身份。
２、系爭代理契約第一條約定：「乙方（上訴人）應．．善良管理人之注意，為甲方（被上訴人）辦理左列事項：（一）投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約．．（二）投資人融資融券．．．事項」。是上訴人應以善良管理人之注意，確保各帳戶開立及各筆融資融券申請之真實性。惟上開交易帳戶為甲○○冒名盜開，並憑之申請融資，完成申請程序後，被上訴人與客戶間成立借貸契約，上訴人據以編製不實之信用交易合併金額計算表通知被上訴人，致被上訴人陷於錯誤，憑該計算表撥款至各該帳戶完成交割，而蒙受金錢損失。
３、依融資融券業務操作辦法第九條第一項規定：「申請開立信用帳戶時，委託人為自然人者，應親持國民身分證正本，當場簽具信用帳戶申請書及融資融券契約書，由代理券商進行初審」，理券商並應於投資人開戶前，先向其解說契約之內容、條款，使其明瞭。又所謂「移轉戶」，係投資人變更新的受託證券商，依被上訴人於證券信用交易帳戶解約／移轉申請書說明欄規定，投資人應填妥移轉申請書後，在新證券商處填寫開立信用帳戶申請書一份及融資融券契約書三份，將移轉申請書及原證券商契約書正副本送交新證券商，新證券商再轉送予被上訴人。與新開戶者比較，僅投資人是否檢附移轉申請書、原證券商契約書正副本及財產徵信證明文件有所不同，餘均相同，是新證券商仍應審核本人是否親自填寫開立信用帳戶申請書及融資融券契約書。再查投資人既將在原證券商之契約正副本退還給被上訴人，另在新證券商處重行簽訂信用帳戶申請書及融資融券契約書，，原有融資融券契約已不存在，由新融資融券契約取代，投資人於被上訴人之信用交易帳戶帳號亦更動。是移轉戶程序僅在縮短開戶流程，與新開戶並無二致。故賴張金治等人在上訴人處重新開立信用帳戶，上訴人負有確認其申請過程瑕疵，有無遭冒名開戶之義務。詎上訴人未依約檢查初審，致賴張金治等人遭冒名簽約及融資買賣股票，被上訴人本無撥款之義務，亦因撥款而造成損失，且甲○○為上訴人履行債務之使用人，縱不屬甲○○之職務範圍內，亦不影響上訴人為債之履行之行為，則上訴人雖不負僱用人之侵權責任，然負債務不履行責任。
４、被上訴人否認上訴人提出之委任授權受任承諾買賣證券授權書、聲明書為真正。則賴張金治等人未下單買進股票，無須負擔融資借款責任，被上訴人雖取得股票擔保，然係作為客戶不履行債務時之求償標的，非免除券商及營業員之責任，況損害之發生，不以行為時存在為必要，苟造成損害之原因已發生，縱嗣後始發生損害，行為人仍不得免責。
(三)民法第一百八十八條所謂執行職務，通說採客觀說（參見最高法院四十二年台上字第一二二四號判例），即依行為是否具有執行職務之外觀形式決之。甲○○之職務為接受客戶委託下單，填具委託書，輸入電腦進行撮和交易。則其利用不知情客戶之帳戶，填具不實委託書買進股票後，向被上訴人申請融資，並編製彙計表向被上訴人辦理撥款交割，顯然具有執行職務之外觀。又所謂職務上予以機會之行為，指以執行職務為方法，達其他不法目的之行為（參見孫森焱著債篇總論第二二０頁）。甲○○即係以執行職務為方法，遂行非法增加業績，賺取營業獎金之目的。
(四)民法第一百八十八條第一項僱用人之責任非過失責任，而係近於無過失責任之中間責任。僱用人非對自己行為負責，乃就他人之侵權行為代負責任。因僱用人藉使用他人擴張活動範圍，為維持社會一般安全，有促使僱用人深切注意之必要。又考量第三人之損害，及僱用人與受僱人經濟之狀況，基於公平分擔原則，而有上開規定之訂定，乃民法社會化之體現。是僱用人雖能以其選任及監督其職務之執行已盡相當注意，不負賠償責任，然基於上開社會公平立法意旨，僱用人對其已盡注意之能事應嚴格證明之，且不能以事實上個別行為監督不能為由，推卸其注意義務。最高法院十八年度上字第二○四一號及二十年度上字第五六八號判例明示：「使用主對於被用人執行業務本負有監督之責，此項責任，並不因被用人在被選之前已否得官廳之准許而有差異，蓋官廳准許，係僅就其技術以為認定，而其人之詳慎或疏忽，乃屬於使用主之監督範圍」；「法律上所謂僱用主必須注意之趣旨，係預防受僱人執行業務發生危害之意旨，故注意範圍，除受僱人之技術是否純熟而外，尚須就其人性格是否謹慎精細亦加注意」。是甲○○具有證券營業員之資格，不代表上訴人已盡選任及監督之責，仍應就其對甲○○之性格是否謹慎精細，於選任及監督其職務執行之際已為注意，負舉證之責。又上訴人雖指示營業員不得代客戶保管印鑑存摺，仍須就已隨時注意營業員有無遵守此指示為證明。再查甲○○盜用之客戶人數高達十八人，盜用期間自八十七年一月起至八十八一月止，買賣股票金額高達一億一千一百六十二萬餘元，若上訴人確實執行稽核，豈會發生如此離譜之事？
(五)自認委任授權受任承諾買賣證券授權書、聲明書及開立證券信用交易帳戶申請表上之印文相同。但被上訴人向賴張金治等人起訴時，不知有授權書，故未主張表見代理。
(六)上訴人違反委任之義務，導致被上訴人在無原因關係情形下撥付款項，而喪失金錢所有權，當然受有損害。且被上訴人撥款非為了取得擔保股票，縱取得擔保股票，只是影響所得請求損害賠償之額度大小，非謂無損害。
(七)被上訴人有處分擔保品及決定何時處分之權利。又股票價格隨市場波動，在某一時點買進或賣出，係個人投資判斷，沒有客觀標準認定何時、以何價位、買賣多少股票。況股票市場由買賣雙方出價後撮合成交，縱掛單賣出，若無相對買盤承接，亦無法成交，因此無法謂某一時點下單買進或賣出，即可撮合成交。
三、證據：
(一)援用於原審提出之融資融券代理契約書、買賣報告書暨交割憑單、台灣台中地方法院八十八年度訴字第一九二九號刑事判決、開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書、信用帳戶變更申請書、融資買進彙計表、台灣台北地方法院八十八年度北簡字第一三八○七號、第一二七三五號、第一二七四一號、第一四一四八號、第一三八○七號、八十九年度北簡更字第一０號宣示判決筆錄、八十九年度訴字第二一九○號判決、本院八十九年度上易字第五七七號判決。並聲明證人林定國。
(二)於本院提出被上訴人變更登記表、開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書、信用帳戶變更申請書等影本。並聲明證人陳立群。
丁、原審及本院依職權調閱台灣台中地方法院八十八年度訴字第一九二九號刑事卷宗。本院依職權調閱台灣台北地方法院八十八年度北簡字第一三八○七號、第一二七三五號、第一二七四一號、第一四一四八號、第一三八○七號、八十九年度北簡更字第一○號民事卷宗。
理 由
一、上訴人原法定代理人林德旺，於九十一年三月二十八日變更為林國華，經上訴人具狀聲明由林國華承受訴訟，核無不合，應准予承受。
二、本件被上訴人於原審起訴主張甲○○為上訴人之受僱人，因職務上之行為侵害被上訴人，依民法第一百八十四條第一項前、後段、第二百十三條等規定，請求甲○○賠償損害及利息，及依民法第一百八十八第一項、第二百十三條等規定，請求上訴人連帶負賠償責任。另主張甲○○為上訴人履行債務之使用人，上訴人就甲○○之故意行為負同一責任，併依民法第五百四十四條、第二百十三條等規定，聲明請求上訴人為同一給付。上開被上訴人對上訴人主張之侵權行為損害賠償請求權及債務不履行損害賠償請求權，雖各為獨立訴訟標的，惟具有同一目的，被上訴人於本訴訟程序亦僅為單一訴之聲明，應屬學說上所謂訴之重疊的合併，即被上訴人請求法院就其所主張之數項標的逐一審酌，如其中一項請求為有理由，即可為其勝訴之判決，就他項標的無須更為審判，則他項訴訟標的雖無理由，亦無從為駁回之裁判。惟查，本件原審就債務不履行損害賠償請求權部分，認定被上訴人之訴為有理由，而為命上訴人給付之判決，竟同時就侵權行為損害賠償請求權部分，認定被上訴人之訴為無理由，而判決駁回之，揆諸前揭說明，其駁回部分裁判顯有違誤，惟被上訴人未提起上訴，該部分裁判無由生移審之效力，本院自僅就訴訟標的債務不履行損害賠償請求權部分加以審理。
三、查被上訴人主張：上訴人於八十五年五月三十日與被上訴人簽訂融資融券代理契約，由被上訴人委任上訴人處理被上訴人與投資人間有價證券融資融券業務相關事項，並授與上訴人代理權，甲○○係上訴人之中港分公司營業員，賴張金治、翁惠兒、林定國、張廖麗芳、翁施鶯宿則在該分公司開立股票買賣帳戶，詎甲○○於八十七年十月二十八日冒用賴張金治等人名義與被上訴人訂立有價證券融資融券契約，並與李滿堂、劉文斌共同盜用賴張金治等人帳戶買進友力公司股票共計一千四百八十三張，冒名向被上訴人融資二千八百五十七萬三千四百元，嗣友力公司股價崩跌，各帳戶內之融資擔保維持率不足，經被上訴人催告賴張金治等人補繳擔保品，渠等否認融資買進股票，被上訴人始發現上情，然處分上開股票後，仍受有二千八百八十四萬四千七百二十二元損失（如附表所示），被上訴人訴請賴張金治、翁惠兒、林定國、翁施鶯宿等人返還融資款項，均遭駁回確定，甲○○亦遭台灣台中地方法院判處業務上登載不實罪名確定，依民法第一百八十四條第一項後段規定，甲○○應賠償被上訴人上開損害，又甲○○為上訴人之使用人，為上訴人履行系爭融資融券代理契約之債務時，故意不履行債務，依民法第二百二十四條規定，上訴人應負同一責任，爰依民法第五百四十四條、第二百十三條等規定，求為命上訴人連帶賠償系爭損害，及自八十九年三月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。上訴人則以：融資融券契約真正，賴張金治等人授權甲○○融資買進股票，縱未授權，賴張金治等未表示反對，應負表見代理之授權人責任，被上訴人亦未受損害，再被上訴人未確實審核，並遲延處分擔保股票，使損害擴大，與有過失，且被上訴人因融資取得股票擔保，因循環融券、融資而受益，其損益應相抵，又甲○○之職務不包括融資融券，而係上訴人對賴張金治等人履行債務之輔助人，非上訴人履行系爭融資融券代理契約之委任事務之輔助人，況上開規定不適用於債務人之代理人或使用人之侵權行為等語，資為抗辯。
四、被上訴人就上開主張，業於原審提出融資融券代理契約書、買賣報告書暨交割憑單、台灣台中地方法院八十八年度訴字第一九二九號刑事判決、開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書、信用帳戶變更申請書、融資買進彙計表、台灣台北地方法院八十八年度北簡字第一三八○七號、第一四一四八號、第一二七三五號、八十九年度北簡更字第一０號宣示判決筆錄為證。核與上訴人於原審提出之勞工保險卡、申報開業報備函、買賣報告書暨交割憑單、台灣台中地方法院檢察署八十八年偵字第一四六一一號、第七一六二號、第一九七二二號起訴書、印鑑卡、聲明書、授權書、證券商業務人員到職登記表相符。
五、本院調閱上開刑事及民事卷宗，有后示筆錄足證本件係甲○○盜用客戶林定國等人名義辦理融資融券業務所致：
(一)李滿堂於八十八年五月五日在調查局中部機動組之調查筆錄，陳述：「受劉文斌委託操盤買賣友力公司股票，需要融資墊款，甲○○為增加業績及賺取佣金，提供賴張金治等人頭帳戶供其融資下單買賣，成交後由劉文斌匯款交割」。
(二)甲○○於八十八年三月十日向台灣台中地方法院檢察署提出之自首狀記載：「為上訴人協和公司業績，於八十七年十月二十八日央請賴張金治、翁施鶯宿、林定國開戶買賣股票，開戶後印章及存摺由伊保管；伊為增加業績，於李滿堂以電話下單時，未經上開三人同意，自八十七年十月二十八日起至八十八年一月十四日止冒用渠等帳號買進友力公司股票」。於八十八年三月十一日同署訊問筆錄陳述：「本件違規交割案不是開戶人做的，他們都是人頭戶，通訊處都我家，所以他們沒有對帳單，事先不知被下單，是劉文斌通過李滿堂下單的」。於八十八年三月十八日在同署偵查程序陳述：「自八十七年一、二月起提供帳戶予李滿堂使用，其中賴張金治等人帳戶是放在我這使用，李滿堂下單，我拆在各戶頭之下，由李滿堂匯款」。於八十八年五月五日在調查局中部機動組之調查筆錄陳述：「我剛受雇上訴人協和公司，為湊足開戶數，經賴張金治等人提供證件開戶，因李滿堂買進友力公司股票需要融資，我為了增加業績及賺取佣金，未告知賴張金治等人，經李滿堂於八十八年一月十五日、十六日以電話通知我下單買進，我依賴張金治等人帳戶之融資餘額，決定用何一帳戶買進，但李滿堂未匯款交割」。於八十八年十月二十二日台灣台中地方法院審判筆錄陳述：「當初公司要我們進公司要多開戶，我才叫我的親友來開戶，他們不知道我用他們的戶頭；李滿堂主動要求我提供人頭給他使用，他於八十七年一、二月至違約交割日止，都是以我提供的戶頭買賣」。於八十八年北簡字第一三八０七號八十八年十一月二十四日言詞辯論筆錄陳述：「我偽造賴張金治開戶資料」。於八十九年度北簡更字第一０號八十九年七月十三日言詞辯論筆錄陳述：「翁惠兒至協和公司開戶，但融資融券戶是我冒翁惠兒名開立及簽名、記載我家地址、電話於融資融券契約書，盜用翁惠兒之開戶章，並冒用翁惠兒戶頭買賣友力股票，本件購買三十萬股友力股票是主力李滿堂，翁惠兒事先不知情」。於八十八年度北簡字第一二七三五號八十九年十二月六日言詞辯論筆錄陳述：「翁施鶯宿的信用交易帳戶申請表及融資融券契約書上之簽名，部分是我簽，部分我請同事代簽，印文是我所蓋」。
(三)林定國於八十八年五月十三日在台灣台中地方法院檢察署調查筆錄陳述：「八十七年十月間應甲○○要求，填寫開戶資料及交付身分證影本，供其辦理開戶，以增加其業績，之後未拿到帳戶資料，我未曾使用該帳戶買賣股票，亦未授權甲○○使用或借他人使用；我未於開戶資料用印，不清楚該印章是否甲○○代刻，我未授權其代刻」。於八十八年三月十一日在同署訊問筆錄陳述：「有在協和公司開戶買賣股票，甲○○說需業績，叫我去開戶，她拿到我出差處讓我簽字，其他證件我都沒有拿，我從來沒有用該戶頭買賣股票」。於八十八年度北簡字第一四一四八號八十八年十二月二十一日言詞辯論筆錄陳述：「我只簽過一個開戶資料，甲○○冒用我名義開融資融券戶買賣股票」。
(四)翁施鶯宿於八十八年五月十三日在台灣台中地方法院檢察署調查筆錄陳述：「我於八十七年間親自至協和公司處開立帳戶，印章、存摺交甲○○保管，我未同意借用他人使用，亦未下單買賣股票」。於八十八年度北簡字第一二七三五號八十九年十二月六日言詞辯論筆錄陳述：「信用交易帳戶申請表及融資融券契約書上之簽名非我所簽，印文是我的，但是甲○○盜用」。
(五)賴張金治於八十八年五月十三日在台灣台中地方法院檢察署調查筆錄陳述：「我於協和公司處開立帳戶，由甲○○持我的身分證及印章開戶使用，印章、存摺由其保管，其交何人使用我不知情」。
(六)翁惠兒於八十八年五月十三日在台灣台中地方法院檢察署調查筆錄陳述：「甲○○交開戶資料給我簽名後，攜回協和公司辦理開戶，印章由其代刻，該帳戶均由甲○○使用，存摺、印章亦由其保管使用」。於八十九年度北簡更字第十號八十九年七月五日言詞辯論筆錄陳述：「有在協和公司開戶，委託買賣證券受託契約為真正，但未簽訂融資融券契約及下單買友力股票，係甲○○冒名下單」。
(七)張廖麗芳於八十八年五月二十日在調查局中部機動組之調查筆錄陳述：「我提供證件，甲○○幫我刻印章，至協和公司開立五五六號帳戶，我用以下單買賣股票，存摺、印章由甲○○保管，沒有將帳戶借他人使用」。
六、上訴人抗辯：甲○○原任職寶盛公司，賴張金治等人亦在寶盛公司與被上訴人簽訂融資融券契約，並多次融資買進股票，迄八十八年十月甲○○轉任上訴人公司時，渠等即辦理移轉帳戶云云，固有被上訴人於本院提出之開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書、信用帳戶變更申請書為憑，並有寶盛公司 (90)寶德字第八二號函附卷可稽。惟查，賴張金治等人均否認曾與被上訴人簽訂融資融券契約及融資買進股票，甲○○亦坦承自八十七年一、二月起冒名為之。本院以上開八十八年度北簡字第一三八０七號、八十九年度北簡更字第一０號民事卷宗所附賴張金治、翁惠兒於八十七年十月二十三日與上訴人簽訂之委託買賣證券受託契約，上開賴張金治、林定國、翁施鶯宿出具之授權書，及賴張金治等人出具之聲明書等文書上之署押，核對寶盛公司、上訴人先後代理被上訴人簽訂之證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書上所示賴張金治等人名義之署押，難以認為相符。上訴人復未舉證證明上開文書真正，自應認賴張金治等人先遭冒名在寶盛公司與被上訴人簽訂融資融券契約及融資買進股票，繼而遭冒名移轉帳戶，及在上訴人處與被上訴人簽訂融資融券契約及融資買進股票。是上訴人以寶盛公司有賴張金治等人名義之信用交易帳戶及以渠等名義融資買進股票之事實，推斷系爭融資融券契約及融資買進股票為賴張金治本人所為，或授權甲○○為之，應不足採。
七、林定國、賴張金治、翁施鶯宿固出具上開授權書予上訴人，記載「授權劉文斌，由其全權代理本人與貴公司為證券委託買賣、辦理交割及其他與貴公司往來有關事項」字樣。林定國、賴張金治、翁施鶯宿、翁惠兒並將股票交易帳戶之存摺、印鑑委由甲○○保管。然查，林定國、賴張金治、翁施鶯宿、翁惠兒僅與上訴人成立委託買賣股票契約，無與被上訴人成立融資融券契約之意思表示，則縱使渠等出具授權書及交付存摺、印鑑之目的在便於甲○○使用，亦僅限於渠等與上訴人間之委託買賣股票相關事項，尚難謂可用於向被上訴人融資買賣股票之事項。是無從以上開事實，解為林定國、賴張金治、翁施鶯宿、翁惠兒授權甲○○簽訂融資融券契約，及授權劉文斌融資買進股票，或應負表見代理之授權人責任。
八、上訴人另抗辯：賴張金治等人對上開融資買進股票之事實不為反對之表示，依民法第一百六十九條規定，因表見代理而負授權人之責云云。惟查，甲○○冒用賴張金治等人名義簽訂融資融券契約及融資買進股票，未表明代理意旨，無從構成表見代理。且上訴人未舉證證明賴張金治等人早已知悉甲○○有上開簽約及融資買進股票事實，不能以渠等未曾表示反對，令渠等負授權人責任。
九、上訴人協和公司抗辯：被上訴人撥付融資款項，同時取得擔保維持率在百分之一百二十以上之友力股票為擔保，未受損害云云。惟查，賴張金治等人與被上訴人間既不存在融資契約關係，被上訴人取得買進股票，與賴張金治等人間亦無由成立質權契約關係。退步言，被上訴人縱持有股票為擔保，然非撥付融資同時，可處分該股票而獲得足額清償，自不能據以認定被上訴人未受損害，被上訴人上開抗辯亦不足採。
十、按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項後段定有明文。查甲○○冒用賴張金治等人名義與被上訴人簽訂融資融券契約，及使用渠等之融資餘額，向被上訴人融資買進系爭友力公司股票，賴張金治等人與被上訴人間實無意思表示合致，無由成立融資融券契約關係及該筆融資消費借貸關係，被上訴人誤信該契約關係存在而撥付融資數額，積極財產因而減少，難謂其利益未受損。是甲○○故意以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人，被上訴人主張依上開規定，甲○○應賠償二千八百八十四萬四千七百二十二元，原審予以准許，洵無不合。
、上訴人抗辯：被上訴人未即時處分融資擔保友力公司股票，迄股價跌幅加深時才處分，導致損失擴大，與有過失云云。惟查：被上訴人因甲○○之不法侵害行為，撥付融資入賴張金治等人帳戶時，損害已然發生，嗣後被上訴人處分友力股票，目的在彌補損失，不致使損害擴大，故與民法第二百十七條第一項規定要件不符，上訴人上開抗辯委無足取。
、上訴人抗辯：被上訴人應依其自訂之「融資融券業務操作辦法」第八條第一項第二款規定，實質審查是否有「利用他人名義開立信用帳戶者」情形，並拒絕受理賴張金治等人開立信用帳戶，然其未審查而受理，與有過失云云。惟查，甲○○先後在寶盛證券及上訴人處冒名出具融資融券契約書及開立證券信用交易帳戶申請表，被上訴人受理移轉帳戶申請時，無從因核對申請人簽章而確認其身分。再查，上開操作辦法第九條第一項規定：「申請開立信用帳戶時，委託人為自然人者，應親持國民身分證正本憑核，並簽具『信用帳戶申請書』及『融資融券契約書』，檢附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉本公司，經本公司徵信審定，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶」，第十二條第二項規定：「委託人信用帳戶，得變更新受託證券商，由新受託證券商將委託人變更通知核轉本公司，經核對後，在生效日當天變更並副知原受託證券商」。系爭開立證券信用交易帳戶申請表背面顯示被上訴人之人員係作徵信審核。另被上訴人僱用之科長陳立群證稱：移轉戶先在寶盛公司辦理移轉申請書，再到上訴人處開立普通交易帳戶、集保帳戶、交割帳戶，才能開立信用帳戶，上訴人審核後，將信用帳戶、契約書送給被上訴人，被上訴人確認申請人向寶盛公司申請移轉，及核對原契約與新契約之簽名、印文相符後，回覆上訴人，移轉戶始能向上訴人申請融資等語。被上訴人主張其均委由上訴人與投資人接觸處理，其本身不直接與投資人接觸等語，亦為上訴人所不爭執。顯見於作業實務，被上訴人接受開戶或移轉帳戶申請時，僅負責書面審核上訴人移送之文件、手續是否完備，及審定徵信資料是否符合開戶條件，並無實質審查有無利用他人名義開立信用帳戶之必要。從而本件甲○○冒名開立信用交易帳戶，非被上訴人於受理新開戶或移轉帳戶當時所應審核發現，上訴人抗辯被上訴人就系爭損害之發生，與有過失云云，洵非有理。
、上訴人抗辯：被上訴人有融資買進之股票作擔保，其將該股票融券予第三人，收取保證金，再以保證金融資他人，收取融資利息而獲益，應與系爭融資損害相抵云云。惟查，上訴人未證明被上訴人實際獲益。且被上訴人因甲○○之詐欺行為而受損，被上訴人其後縱因融券、融資受益，亦係基於其與第三人間之融資融券契約關係，故被上訴人受有損害及受有利益，非基於同一原因事實，無從依民法第二百十六條之一規定，為損益相抵。
、查系爭融資融券代理契約第一條約定：「委任事項：乙方（上訴人）應依甲方（被上訴人）報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理左列事項：(一)投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約：１、向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。２、投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。(二)投資人融資」。是本於善良管理人之注意，代理被上訴人與投資人簽訂融資融券契約及辦理融資買進股票事務，乃上訴人之主給付義務之一。再查，系爭開立證券信用交易帳戶申請表之介紹人簽章欄蓋有「營業員甲○○姓名、代號」之印文，無其他上訴人之業務人員簽章，外觀顯示甲○○為上訴人履行代理被上訴人與賴張金治等人簽訂融資融券契約之債務之履行輔助人。又上訴人陳稱：委託人融資買進股票，委由甲○○向上訴人之信用經辦人員詢問某種股票有無融資可買進，俟信用經辦人員與被上訴人聯繫及索取配額，回覆可融資買進時，甲○○再下單完成股票買賣交易等語，則甲○○根據被上訴人認可之融資額度，以投資人之信用交易帳戶下單買進股票，乃兼具為上訴人履行對投資人之受託買賣股票義務之履行輔助人身分，及輔助上訴人履行代理被上訴人處理投資人融資買進股票相關事務之義務。故上訴人抗辯甲○○之行為，與其履行系爭融資代理契約之債務無涉云云，顯不足採。
、再查，代理法律關係，乃代理人於代理權限內，自為法律行為之意思表示或受意思表示，而將該意思表示之效果歸屬於本人，代理人之事實行為及侵權行為，其法律效果則不能歸屬於本人。惟民法第二百二十四條規定乃規範違反給付義務行為之責任歸屬，與代理乃涉及意思表示歸屬者不同，則債務人之履行輔助人外觀上為輔助債務人履行給付義務之行為，惟故意不誠實履行，而致債權人受損時，雖無從本於代理法律關係，使該法律效果直接歸屬於債務人，仍可因上開規定，使債務人就其履行輔助人之故意負同一責任，進而認為債務人違反誠實履行債務之給付義務，對債權人應負債務不履行損害賠償責任。本件甲○○外觀上為上訴人履行系爭融資融券代理契約之債務，竟故意冒用賴張金治等人名義簽訂融資融券契約及融資買進股票，未誠實履行給付義務，致被上訴人撥付融資款項而受損，被上訴人主張依民法第二百二十四條規定，上訴人應就甲○○之故意，負同一責任，再依民法第五百四十四條、第二百十三條等規定，主張上訴人處理事務有過失，致被上訴人受有損害，而請求上訴人賠償賠償二千八百八十四萬四千七百二十二元，及自八十九年三月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵非無據。
、綜上所述，被上訴人本於債務不履行法律關係，請求上訴人賠償系爭損害及利息，為有理由，應予准許。又查上訴人及甲○○對於被上訴人所負債務雖本於不同之原因，但具有同一目的及內容，為不真正連帶債務。是原審判命上訴人協和公司應給付上訴人二千八百八十四萬四千七百二十二元，及自八十九年三月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如甲○○及上訴人中一人為給付，另一人於該給付範圍內免給付義務，並為假執行及免假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，不應准許。
、兩造其餘攻擊、防禦方法，於判決結果無礙，爰不一一審酌。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十 日
民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 魏 麗 娟法 官 翁 昭 蓉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十 日
書記官 吳 美 貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。