臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第三六五號
上 訴 人 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 梁成金
洪清楠被上訴人 交通部台灣區國道新建工程局法定代理人 鄭文隆右當事人間給付保證金事件，上訴人對於中華民國九十年六月十一日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第九一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭保留款保證金保證書具從屬性，附隨主債務而存在，為保留款之代替支付
，所負之責任相同於保留款，故於被上訴人尚未對嘉連公司主張工程瑕疵請求支付修補費用前，被上訴人尚不得向上訴人請求支付保證書上所載之金額：⒈依行政院經濟建設委員會委託財團法人中華民國營造業研究發展基金會執行
王慶煌、施文森、戴立寧所著「建立公共工程專業保證制度」之研究專題報告內容所載，可知：承包商從領取之工程款中交付（預留）保留款予定作人，其真正目的在於對工程驗收中所發現不符合工程品質或有瑕疵部分，承包商願履行重置或修改之義務，提供保留款予定作人作為擔保；若承包商未能履行其改進疏失義務，定作人則有權以該保留款做為工程重置或修改費用，以達到保證效果。而所謂「保留款保證金保證書」，則係工程進行至某一程度（通常為完成百分之五十之工程），由保證人提供保留款保證書，以使所保留之（即交付）百分之十或百分之五保留款不必再被繼續扣留而由承包商領回，且承包商將來繼續領取估驗款時，不必再扣留（即交付）保留款予定作人擔保，係屬替代保留款給付之保證而所出具之保證書。又系爭保留款保證金保證書第一條約定：「：：：國工局得自每月給付承包商之工程估驗款內扣減百分之十作為保留款。承包商得於估驗款支付滿十二個月後，向國工局提出保留款保證金保證書，申請領取該期間被扣減之保留款。或承包商於簽約後一個月內，向國工局提出合約總價百分之五之保留款保證金保證書，嗣後國工局不再於每期給付承包商之工程估驗款內扣減保留款」等語，與上述論點一致。
⒉依上說明，可明：保留款之交付，在於擔保工程之瑕疵，即事後工程驗收若
有瑕疵，定作人可就保留款扣抵瑕疵修補所生費用，扣抵後若有餘額則須返還予承攬人。保證書所負之付款義務，在保留款若經定作人主張須負修補費用時，始發生效力，且以定作人所主張之修補費用額為準，並以保證書所載保留款金額為限。故保留款保證金保證書交付之目的及其法律本質，在於代替保留款之交付，其所負之法律責任自與保留款相同，在定作人尚未對保留款主張作為工程瑕疵重置或修改費用前，該保留款屬於承攬人所有，保證書替代付款之效力則尚未發生，定作人自不得向上訴人請求支付。又定作人若已結算主張工程有瑕疵已支付修補費用時，在未超過保留款金額時，亦僅得依實際支出費用額請求，而非可請求保留款之全部金額，否則將造成定作人不當得利，反而增加法律糾葛之複雜性，於法理有所未合。
㈡按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十
八條定有明文。查系爭保留款保證金保證書第二條約定中，就被上訴人請求上訴人支付保證款之三項原因文字敘述並不完整，與保留款及其保證書之法律性質有違。又系爭保留款保證金保證書為被上訴人單方面制定之附合契約，承攬人嘉連公司當時欲取回已扣之保留款或免除將來再交付保留款，只能接受被上訴人所製訂之定型化保證書，而上訴人受嘉連公司之委託，並無與被上訴人磋商該保證書條款內容之餘地。是故，於保證書條款有疑義時，應為有利於上訴人，並依保留款、保證書之法律性質及精神解釋，而不應拘泥於保證書上所用辭句，始符合契約公平精神。
㈢被上訴人雖主張：因承攬人嘉連公司承攬系爭工程發生違約情事，致其蒙受損
失，有：⑴逾期完工罰款部分；⑵嘉連公司超用局供材料應扣款金額部分；⑶嘉連公司需繳交之鋼筋下腳料等金額部分；⑷嘉連公司就系爭工程因驗收不合格致被上訴人額外支出替補損害費用等四項云云。惟依上開說明，可知保留款所擔保之責任僅限於工程瑕疵擔保之修補責任，其他違約責任非在本件上訴人之擔保範圍，故僅有被上訴人主張之第四項為本件保留款之擔保範圍。另被上訴人於原審自認其尚應給付承攬人嘉連公司剩餘工程款新臺幣（下同）三千零五十二萬七千二百五十六元，則於扣抵第四項工程瑕疵修補費用七十六萬二千四百三十六元後，嘉連公司尚有餘額二千九百七十六萬四千八百二十元。退步縱認保留款所擔保之責任，不限於工程瑕疵擔保責任，而包含承攬人所有之違約責任者，被上訴人與嘉連公司約定就系爭工程之逾期罰款按每日四十五萬元計算亦屬過高，依民法第二百五十二條規定，按週年利率百分之五計算被上訴人提前四百十四天給付系爭工程款之實際損失應酌減為一千零八十二萬零三百四十五元，因嘉連公司尚有三千零五十二萬七千二百五十六元工程餘款，於扣抵系爭工程逾期所致被上訴人實際損失及其餘三項損失後，尚有剩餘。故本件被上訴人向上訴人請求給付保留款保證金為無理由，應予以駁回。
㈣再瑕疵擔保請求權與基於承攬契約之履行請求權，係自始併存之兩種權利，不
論請求權競合說、法規（條）競合說或請求權規範競合說等一切學說法理，均認為定作人僅得擇一行使其權利。本件被上訴人已依承攬契約履約請求權向台灣中小企業銀行主張嘉連公司有債務不履行之違約損害賠償，即不得再向上訴人請求給付。
三、證據：援用原審提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠保留款保證金保證書之性質為「付款之承諾」，與民法上之保證並不相同，業
經鈞院八十八年度重上字第二九二號判決、最高法院九十年度台上字第九七二號判決所肯認。上訴人逕引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務，自屬無據：
按民法之保證，係主債務不履行時，由保證人代負履行責任之契約，有明顯之從屬性與補充性。惟上訴人出具之保留款保證金保證書則載明：「若承包商有任何疏忽而致使國工局蒙受損失，或其承建上述工程有所缺失，或因承建上述工程而有負債情事，本行保證一經接獲國工局之書面通知，即日將上開保證金一千零八萬三千零九十五元整如數支付國工局；國工局處理該項金額，無需經法律或行政程序，本行絕無任何異議，並放棄先訴抗辯權」等語，可看出本件保證書之獨立性，與民法上之保證責任尚須究明主債務存否、債務數額等項，二者性質顯然不同。故本件保證款項付款與否，自應依保證文件之文義性獨立認定，亦即被上訴人提示之證據如已符合保留款保證金保證書之付款條件時，上訴人自應依其所開立之保證書文義負責，盡其履行給付保證金之義務。至於被上訴人實際損失金額多寡，屬於被上訴人與本件工程承攬人嘉連公司間之問題，非上訴人所得爭執。本件被上訴人已提出工程估驗單、被上訴人與訴外人中華工程股份有限公司間之「北二高四分里坑高架橋工程驗收缺失改善工程」合約、被上訴人與訴外人鴻運瀝青化學股份有限公司間「北二高四分里坑高架橋工程路面改善工程」合約，以及損害結算表等書面資料，足以證明被上訴人因承攬人嘉連公司未能依約履行承攬契約而蒙受損失，上訴人即應依保證書所載給付保證金予被上訴人。
㈡本件保留款保證金功能上旨在擔保承攬人「契約之履行責任」，非如上訴人所述僅在擔保工程之「瑕疵擔保責任」：
為確保承攬人工程得以順利履行，工程契約中常加入各種為確保承攬人履行承攬債務履約擔保條款，通常履約擔保之形式有三種：由保證公司出具保證書、銀行或保險公司之保證書或現金擔保。一般工程契約亦有保留款保證金之約定，由業主保留一定比例款項，以監督承攬人控制工程品質，承攬人如欲領取保留款，應提供保留款保證金，作為擔保領取工程保留款後承攬人能依約完成系爭承包工程，以資確保業主權益，故保留款保證金所擔保者，為承攬人取得依契約約定業主應付之報酬金額後，若有發生不履行契約情事，致業主受損害之損害賠償責任而言；亦即保留款保證金保證書，係保證於承攬人未依約履行承攬契約之責任。上訴人援引行政院經濟建設委員會委託財團法人中華民國營造業研究發展基金會執行王慶煌、施文森、戴立寧著「建立公共工程專業保證制度」之研究專題報告之內容，係在說明保留款保證之目的在於促使承攬人對於工程驗收中所發現之「不符規範」或有瑕疵部分，履行其重置或修改之義務，是保留款保證所擔保之責任範圍，本來就有及於工程驗收中所發現之「不合規範」部分，非如上訴人所稱擔保之責任範圍僅限於「瑕疵」部分，益證鈞院八十八年重上字第二九二號判決所謂：「保留款保證金所擔保者，當為承包商取得依契約約定，業主應付之報酬全額後，『發生不履行契約情事』，而致業主受損害之損害賠償而言，『其作用與履約保證金相同，僅是交付之時間不同而已』」之見解，實與前開研究專題報告之看法相一致確屬的論。
㈢上訴人謂：系爭保留款保證金保證書係被上訴人單方面制訂之附合契約，應為
有利於上訴人之解釋，如合乎契約公平精神；且被上訴人依保留款保證金保證書請求付款，必須達到已對保留款請求扣抵所需支付之修補費用，並以實際所需之修補費用金額為準，始合乎保留款及其保證書之法性質及精神云云，誠屬無稽。蓋上訴人為銀行，並非經濟上之弱者，受承攬人即嘉連公司之委託，由嘉連公司提供擔保與上訴人後，上訴人始出具系爭保證書，故上訴人出具保證書，在於履行其與嘉連公司間委任契約之義務，上訴人依保證書之約定給付後，尚可依其與嘉連公司間之委任契約約定再向嘉連公司請求償還，或直接就嘉連公司提供之擔保品求償，足見上訴人有相當之保障，自無其所述契約不公平之情事。系爭保證書記載：於嘉連公司未依約履行承攬契約時，上訴人即應交付保證金，故被上訴人實際之損失金額多寡，非上訴人所得執以對抗被上訴人。上訴人指陳原審未斟酌保留款及保證書之法律性質及其精神云云，為無理由。
㈣保留款保證金保證書之性質為「付款之承諾」，與民法上之保證並不相同，上
訴人自不得逕引其他契約關係為抗辯免除其付款之義務，有如前述，則就本件工程不論被上訴人因嘉連公司之債務不履行而受有如何之損害，皆與上訴人無涉，上訴人亦無得主張被上訴人與嘉連公司約定之逾期罰款金額過高，用來減輕或免除其付款之義務。退步縱認上訴人得以被上訴人與嘉連公司約定之逾期罰款金過高，用以減輕或免除其付款之義務，惟嘉連公司依合約規定，本應於八十三年一月十日完成本件工程，其竟遲延至八十四年二月二十八日完工，延誤工期長達四百一十四天，導致國家重大交通建設不能如期完工通車，非但政府形象受損，更嚴重影響民眾通車之權益，被上訴人所受損害，實難估計，故此逾期罰款約定並無過高之情。且此逾期罰款應屬修正後民法第二百五十條第二項後段所稱「其約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金」之約定，而此約定之違約金額是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形作為酌定標準。上訴人所辯：民法第二百五十條第二項之規定經修正後，所有違約金約定均屬賠償性違約金，應以實際損害為標準核減云云，顯有誤解。再縱認被上訴人與嘉連公司約定之逾期罰款屬賠償性違約金之性質，上訴人主張應酌減違約金以減輕其給付義務，即應由上訴人就被上訴人實際所受損害負舉證責任，上訴人主張在此應由被上訴人就受有多少損害負舉證責任云云，尚屬無據。
三、證據：除援用原審提出之證據外，補提：㈠中央信託局委任保證契約；㈡彰化商業銀行委任保證契約等為證。
理 由
一、本件上訴人之法定代理人原為李文雄，於原審判決後之九十年七月十六日變更為梁成金，並向本院聲明承受訴訟，有財政部九十年七月十六日函及聲明承受訴訟狀在卷可稽（本院卷第四○、四一頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：訴外人嘉連營造有限公司（下簡稱嘉連公司）於民國七十八年八月三十日參與投標業主交通路○○區○道○○○路局（下簡稱高公局，自七十九年一月五日起由伊承受）之「北部第二高速公路汐止至中和段四分里坑高架橋工程」，嗣以總價一億九千六百萬元得標。依投標須知第十六條規定，嘉連公司應繳交履約保證金一千九百六十萬元與業主高公局，嘉連公司乃以原審另一被告台灣中小企業銀行股份有限公司（以下稱台灣企銀）為履約保證銀行，由台灣企銀於七十八年十月十九日出具履約保證金保證書，約定：倘嘉連公司未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致高公局受損失時，不論此等損失係屬何種原因，均應將履約保證金一千九百六十萬元如數給付高公局，高公局嗣與嘉連公司訂立系爭工程合約。嘉連公司其後復以上訴人為保留款保證金之保證銀行，由上訴人於八十二年四月二十日就嘉連公司承攬系爭工程應繳之保留款保證金一千零八萬三千零九十五元出具「保留款保證金保證書」，其中第二條約定：「若嘉連公司有任何疏忽，使伊蒙受損失或其承建上述工程有所缺失，或因承建上述工程而有負債情事，上訴人一經接獲伊書面通知，即將保留款保證金一千零八萬三千零九十五元如數支付」等語，茲因嘉連公司承攬系爭工程，應負：㈠逾期完工四百一十四日，罰款金額一億八千六百三十萬元；㈡超用局供材料應扣款一百零六萬三千六百零八元；㈢需繳交之鋼筋下腳料金額為三千三百五十九元及袋裝水泥二千元，合計五千三百五十九元；㈣因可歸責於嘉連公司債務不履行，致伊額外支出替補損害金額七十六萬二千四百三十六元等項違約責任，共計伊所受損害一億八千八百十三萬一千四百零三元，扣除伊尚須給付嘉連公司之工程餘款三千零五十二萬七千二百五十六元，伊所受損害仍有一億五千七百六十萬四千一百四十七元。爰依上開「履約保證金保證書」及「保留款保證金保證書」之約定，請求判令原審另一被告台灣企銀給付一千九百六十萬元，判令上訴人給付一千零八萬三千零九十五元及法定遲延利息等情（原審全部准許被上訴人之請求，原審另一被告台灣企銀就敗訴部分並未聲明不服，僅上訴人提起上訴）。
上訴人則以：伊出具之「保留款保證金保證書」為保留款之代替支付，具有從屬性，伊所負之給付責任與保留款作用相同，即保留款擔保之責任僅限於工程瑕疵擔保責任，其他違約責任非屬擔保範圍，故被上訴人尚未向承攬人嘉連公司主張工程瑕疵修補費用之請求前，被上訴人尚不得向伊請求給付保證書上所載金額。保證書所載約定，法院應依有利於上訴人，並依保留款、保證書之法律性質及精神解釋，不應拘泥於保證書上所用辭句，始符合契約公平精神。依被上所述：
承攬人嘉連公司之工程餘款三千零五十二萬七千二百五十六元，於扣抵被上訴人主張之工程瑕疵修補費用七十六萬二千四百三十六元後尚有剩餘；縱認保留款擔保之範圍，包含承攬人嘉連公司應負所有違約責任在內，因被上訴人與嘉連公司約定之逾期罰款每日四十五萬元尚屬過高，依民法第二百五十二條規定，按年利率百分之五計算被上訴人提前四百一十四日給付系爭工程款之實際損失，應酌減為一千零八十二萬零三百四十五元，則嘉連公司得請求之工程餘款於扣抵被上訴人因工程逾期完工所受實際損失、瑕疵修補費用、嘉連公司超用局供材料應扣款金額及繳交鋼筋下腳料等金額後，仍尚有剩餘，故被上訴人向伊請求給付保證書所載金額一千零八萬三千零九十五元，為無理由。更何況，被上訴人已依承攬契約履約請求權，向原審另一被告台灣企銀主張嘉連公司有債務不履行而受有賠償，自不得再以系爭工程有瑕疵，請求伊給付代替保留款之保證書所載金額等語，資為抗辯。
三、查嘉連公司於七十八年八月三十日參與投標業主高公局之系爭工程，嗣嘉連公司以總價一億九千六百萬元得標，對系爭工程之權利義務自七十九年一月五日由被上訴人繼受及承擔，依合約附件「投標書附錄〝甲〞」記載：保留款按每期估驗款百分之十繳納，但不得超過合約總價百分之五，嘉連公司因而以上訴人所屬士林支庫為保留款保證金之保證銀行，於八十二年四月二十日就嘉連公司承攬系爭工程應繳之保留款保證金一千零八萬三千零九十五元出具保留款保證金保證書等事實，業據被上訴人於原審提出投標書、投標須知、北部第二高速公路汐止至中和段四分里坑高架橋工程合約書、交通○○○區○道○路局交工局七九工字第四一四—四四號函、台灣省合作金庫保留款保證金保證書等件為證（原審卷第五四至六二、六四至六九頁），並為上訴人所不爭執，應堪信為真實。
四、本件被上訴人主張：因嘉連公司承攬系爭工程，應負：㈠逾期完工四百一十四日之罰款一億八千六百三十萬元；㈡超用局供材料扣款一百零六萬三千六百零八元；㈢需繳交之鋼筋下腳料三千三百五十九元及袋裝水泥二千元合計五千三百五十九元；㈣因可歸責於嘉連公司債務不履行，致伊支出替補損害金額七十六萬二千四百三十六元等項之違約損害賠償責任，共計一億八千八百十三萬一千四百零三元，扣除伊尚須給付嘉連公司之工程餘款三千零五十二萬七千二百五十六元，伊所受損害仍有一億五千七百六十萬四千一百四十七元，爰依保留款保證金保證書第二條約定請求上訴人給付等情，並提出被上訴人第一區工程處國工一工字第七六六一、國工一木字第三七三三號、國工一技字第二二九七號函、北二高四分里坑高架橋工程驗收缺失改善工程合約、工程竣工驗收總表、工程結算明細、北二高四分里坑高架橋工程路面改善工程合約、交通部台灣區國道新建工程局國工局八七處一字第一七一一九號函、八七工字第二一０七一號函、修正後損害結算表、工程竣工報告表、工程竣工驗收總表、路面改善工程之工程竣工驗收總表及工程結算明細、工程估驗單為憑（原審卷第七十至九三頁）。上訴人則否認應按保證書約定給付保證金，並為上述各辯解。是故，本件爭執之重點在於：㈠上訴人出具之「保留款保證金保證書」性質為何？上訴人應負之責任範圍為何？㈡被上訴人是否應證明受有確實損害，上訴人始負給付保證金之責任？
五、本件上訴人出具之「保留款保證金保證書」性質為何？上訴人應負之責任範圍為何？㈠合併觀察本件上訴人士林支庫出具之「保留款保證金保證書」（原審卷第六九頁
），其內第一條後段約定：「依照合約規定，國工局得自每月給付承包商之工程估驗款內扣減百分之拾作為保留款。承包商得於估驗款支付滿十二個月後，向國工局提出保留款保證金保證書，申請領取該期間被扣減之保留款。或承包商於簽約後一個月內，向國工局提出合約總價百分之五之保留款保證書，嗣後國工局不再於每期給付承包商之工程估驗款內扣減保留款」，第二條約定：「本行茲開具新臺幣一千零八萬三千零九十五元整之本保證書，作為承包商（指嘉連公司）領取上述保留款之保證。本保證書所提供之保證金額，相等於承包商領取之保留金額。
若承包商有任何疏忽而致使國工局蒙受損失，或其承建上述工程有所缺失，或因承建上述工程而有負債情事，本行（上訴人）保證一經接獲國工局之書面通知，即日將上開保證金一千零八萬三千零九十五元整如數支付國工局。國工局處理該項金額，無需經法律或行政程序，本行絕無任何異議，並放棄先訴抗辯權」等語，可知：本件工程承攬契約中，約定由被上訴人自承攬人嘉連公司每期應領得之報酬中保留一定比例，用供監督嘉連公司之工作品質，即就承攬人嘉連公司有違反契約（包括疏失、忽略不為、瑕疵）及避免因嘉連公司對他人負債致無法繼續工程等情事，迨嘉連公司應盡之承攬責任完結後，被上訴人始負有給付一定比例保留款予嘉連公司之義務。如嘉連公司欲先行領取前已保留之保留款，或意欲嗣後每期領取保留款，即必須提供保留款保證金，用供擔保被上訴人之權益。揆諸現行工程實務上，為確保承攬人承攬之工程得以順利履行，工程承攬契約中常加入各種為確保承攬人履行承攬債務履約衣擔保條款，形式大致有三種：由保證公司出具保證書、銀行或保險公司之保證書及以現金擔保，在此保留款保證金所擔保者，係承攬人發生上開情事致定作人受有損害之損害賠償責任，而非僅就承攬人應盡之瑕疵修補責任而已，核其作用旨在擔保承攬人得以積極履行契約，功能與履約保證金相同，而與承攬人於違約後始產生之損害賠償不同。故上訴人所辯：伊出具之保證書僅就承攬人嘉連公司應盡之瑕疵修補責任予以擔保云云，殊有誤解。
㈡依系爭保證書第二條後段：「本行（上訴人）保證一經接獲國工局（被上訴人）
之書面通知，即日將上開保證金：：：如數支付」、「國工局（被上訴人）處理該項金額，無需經法律或行政程序，本行（上訴人）絕無任何異議，並放棄先訴抗辯」等語，益徵本件保證有其獨立性與無因性，上訴人一經被上訴人書面通知即有如數給付保證金之義務，可見本件保證契約實乃現金之代替，保證人（上訴人）之主要義務在「付款」，而非當嘉連公司不履行時始代負履行責任，故上訴人出具之保證書實為「付款之承諾」，不以被上訴人向承攬人嘉連公司請求為必要，此與民法上保證責任係於主債務人不履行債務時始負責任，即從屬於主債務之存在及數額，具有從屬性及補充性，二者在性質上迥異。從而，本件保留款保證金之「保證」，應依上訴人出具之保證書內容獨立認定，且因其具有獨立性及無因性之特色，上訴人不得援引其他契約關係作為抗辯，以資免除或減輕其給付保證金數額之付款義務。
故上訴人辯稱：被上訴人未對承攬人嘉連公司主張工程瑕疵請求支付修補費用前，不得向伊請求支付保證書上所載金額等語，亦非可採。
六、被上訴人是否應證明受有確實損害，上訴人始負給付保證金之責任？查本件保留款保證金之保證契約，應依上訴人出具之保證書內容獨立認定，具有獨立性及無因性，上訴人不得援引其他契約關係作為抗辯，已如前述，而被上訴人提出之書面資料只須證明損失發生原因，乃系爭保證書第二條規範之「承包商有任何疏忽而致使國工局蒙受損失」、「其承建上述工程有所缺失」、「承建工程而有負債」等情形即可，無須對上訴人舉證證明實際上損失數額，亦無須對承攬人嘉連公司提起訴訟請求確定賠償數額，此乃因上訴人業已放棄先訴抗辯權之緣故。至於被上訴人實際損失數額為何，核屬承攬人嘉連公司與被上訴人間之問題，如被上訴人實際所受損害縱低於系爭保證書所載數額，亦屬嗣後被上訴人應退還多餘款項與承攬人嘉連公司之問題，非上訴人所得主張。易言之，被上訴人與承攬人嘉連公司間之所有抗辯，上訴人均不得援引主張，故上訴人所辯：被上訴人與嘉連公司就系爭工程逾期罰款約定過高云云，緣於違約金額是否有過高情事，與上訴人無涉，縱使過高，亦係嗣後被上訴人應退還多餘款項與承攬人嘉連公司之問題，上訴人尚不得執違約金過高以資對抗被上訴人作為減輕或免除付款義務之事由。
七、上訴人另指陳：㈠系爭保證書乃定型化約款，應作有利於上訴人之解釋，否則有違公平精神。㈡本件工程業已結算，被上訴人僅得依實際損失向伊請求，而非請求伊給付保證書所載全部金額，否則將造成被上訴人不當得利，增加法律糾葛。㈢被上訴人已依承攬契約履約請求權向台灣企銀主張嘉連公司有債務不履行之違約損害賠償，不得再依系爭保證書向上訴人請求給付等節。經查：
㈠上訴人乃省屬行庫之一，具有相當規模，非屬經濟上弱者，其係受承攬人嘉連公
司之委託，由嘉連公司提供擔保與上訴人後，始願出具系爭保證書與被上訴人，足見上訴人出具保證書在履行其與嘉連公司間委任契約之義務，其依保證書之約定給付後，尚可依委任契約向嘉連公司請求償還，或就嘉連公司提供之擔保品求償，亦即上訴人係經過風險評估後認為受有相當保障，而願出具系爭保證書與被上訴人，並無居於劣勢地位可言。更何況，上訴人乃省屬行庫，有其法律承辦人員及顧問，且系爭保證書記載內容簡單明確，易於閱讀，文字並不細小，縱係由被上訴人單方事先印就，上訴人亦有充分了解契約內容及評估風險後始簽名蓋章其上，故本件應無顯失公平之情形。故上訴人辯稱：保證書條款顯失公平，應作有利於上訴人等之解釋云云，顯不足採。
㈡又依系爭保證書第二條記載；「本保證書所提供之保證，相等於承包商領取之保
留金額」，可知：本件係上訴人出具系爭保證書後，承攬人嘉連公司向被上訴人領取以前各期累積之保留款，而非嘉連公司因系爭保證書致嗣後各期工程款不需提撥保留款，自無上訴人所謂：若承攬人之違約情事，在承攬人尚未領取全部期數之估驗款前即已發生，伊竟需給付全額保留款予被上訴人之情形。又被上訴人同意承攬人嘉連公司以上訴人出具之保證書代替嘉連公司應交付之保證金，原因即在於：因上訴人出具保證書，被上訴人因而願意讓承攬人領取保留款，就承攬人以保留款用供擔保其應盡契約責任之風險，均移轉由出具保證書之保證人承擔，故系爭保證書實為付款之承諾，上訴人之主要義務在付款。因之，上訴人是否願意接受嘉連公司之委託而出具系爭保證書及決定保證金之數額高低，均屬上訴人於接受嘉連公司委任前自行評估風險之事項，尚無其所述被上訴人有不當得利之情事。甚且，上訴人於評估風險後願接受嘉連公司之委任出具系爭保證書，則對於嗣後對嘉連公司提供之擔保進行求償，或對於嘉連公司進行涉訟，亦在其可得預測評量之範圍。上訴人所述：因系爭保證書致生眾多法律糾葛云云，殊有誤解。
㈢承上說明，本件上訴人出具之保證書具有獨立性與無因姓，故上訴人一經被上訴
人書面通知即有給付保證書所載金額之義務，有關承攬人嘉連公司與被上訴人間之抗辯，均與上訴人無涉，亦非上訴人所得主張援引者。是故，縱有被上訴人因履約保證金保證人（如原審判決確定之台灣企銀）、保留款保證金保證人（如本件上訴人）依保證書給付之保證金已逾被上訴人得向承攬人嘉連公司主張之損害賠償金額，仍屬被上訴人嗣後應否退還多餘款項與嘉連公司之問題，仍非上訴人在此所得據以抗辯。
八、綜上所述，上訴人所辯各節，均非可採。故被上訴人依系爭保證書第二條約定，主張系爭工程之承攬人嘉連公司有未履約及違約情事致其受有損害，訴請上訴人給付保證金一千零八萬三千零九十五元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即八十九年五月二十日起算之法定遲延利息，核屬正當，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請定准、免假執行之擔保金額，於法並無不合。上訴論旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三 日
民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。