臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第三九四號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 丙○○
甲○○右當事人間不動產塗銷登記事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十八日臺灣士林地方法院八十九年度重訴字第二五○號第一審判決提起上訴，並為備位之訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人丙○○應將坐落臺北市○○區○○段四小段七二號土地所有權應有部分一萬分之二二八及其上門牌號碼臺北市○○街○○○巷○○號房屋所有權全部，於民國八十年九月五日以臺北市士林地政事務所士林字第二二○六六號收件之所有權移轉登記塗銷。
被上訴人甲○○應將坐落臺北市○○區○○段五小段四六八號土地所有權應有部分一萬分之二五五及其上門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○號房屋所有權全部，於民國八十年九月五日以臺北市士林地政事務所士林字第二二○六七號收件之所有權移轉登記塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠先位聲明：如主文所示。
㈡備位聲明：
⑴被上訴人丙○○應將坐落臺北市○○區○○段四小段七二號土地所有權應有部分
一萬分之二二八及其上門牌號碼臺北市○○街○○○巷○○號房屋所有權全部（下稱福港街房地）移轉登記與上訴人。
⑵被上訴人甲○○應將坐落臺北市○○區○○段五小段四六八號土地所有權應有部
分一萬分之二五五及其上門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○號房屋所有權全部（下稱中山北路房地）移轉登記與上訴人。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，補稱略以：㈠先位聲明部分：
⑴上訴人因積欠稅款，恐所有之福港街房地及中山北路房地遭強制執行，遂於民國
八十年八月五日與被上訴人為通謀虛偽買賣，並於同年九月七日分別將上開福港街、中山北路房地移轉登記與被上訴人丙○○、甲○○所有，約定於上訴人所欠稅款執行期間屆滿後，返還上開房地。詎上訴人於八十八年七月間請求被上訴人返還，遭被上訴人拒絕，上開房地移轉之債權、物權契約均屬通謀虛偽意思表示而無效，上訴人得依民法第七百六十七條規定，訴請被上訴人塗銷上開房地之所有權移轉登記。
⑵丙○○主張對於上訴人有原判決附表一（下稱附表一）所示借款債權，雖提出取
款單及其妻蔡林錦玉筆記及證述為證，然上開取款條僅能證明丙○○領款之事，而蔡林錦玉為其配偶，所述自難憑信，蔡林錦玉之筆記又未經上訴人簽名確認，不得作為借款之認定。甲○○主張對於上訴人有原判決附表二（下稱附表二）所示借款債權，其中編號１雖提出銀行貸借現金撥款憑單、上訴人所書寫之分析備忘筆記為證，然該現金撥款憑單不足以證明交付款項與上訴人，且此筆新臺幣（下同）一百五十萬元與編號２至５金額共新臺幣（下同）六百五十萬元，雖與上開分析備忘筆記第十三點所載之八百萬元還款辦法相符，然該分析備忘筆記係經剪接拼湊而得，甲○○未能提出原本證明真正，自不足採信；又甲○○雖提出上訴人書寫之利息計算式三紙證明編號６借款，惟並未提出其主張上訴人持支票借款之各該支票及退票紀錄，且上訴人係因甲○○持客票三紙調現，始於其上書寫利息計算式，並非向甲○○借款；編號７部分，甲○○僅提出農會交易明細表，並無法證明係上訴人借款，且依該明細表所載，甲○○於八十六年五月七日將編號７款項，再次存入其於士林區農會○八一八三一之○○○帳戶內；編號２至５、８至部分，係甲○○向上訴人借款一千二百六十萬元，上訴人預扣利息後，分別簽發七十九年五月三日、六月十八日、七月三日，面額各為二百五十五萬元、六百六十九萬九千元、二百九十萬七千元三紙支票交付與甲○○，甲○○至八十三年六月起依上開編號所示日期及金額分別返還上訴人，甲○○雖辯稱上開三紙支票係上訴人返還其投資京頓電子公司之投資款，惟倘屬投資款，何以其投資損失須上訴人返還，甚至返還逾其投資金額，顯不符常理。再者，甲○○提出上訴人之債權人林鄭彩鳳所發之存證信函及甲○○八十九年十一月三日之存證信函主張擔保信託，然上開信函所指信託，實為一般民間所稱之借名登記。縱認兩造有借貸關係，惟多係提供保證人、簽發本票或以不動產設定抵押權，甚少以擔保信託方式為之，自不得以借貸關係之存在推認有擔保信託之約定。
㈡備位聲明部分：倘鈞院認兩造信託關係存在，上訴人於九十一年三月十九日言詞
辯論期日為終止信託關係之意思表示，並依信託物返還請求權，請求被上訴人應分別將上開房地移轉登記為上訴人所有。
三、證據：除援用原審提出者外，補提銀行存款明細表、臺灣士林地方法院財務執行通知書、甲○○士林區農會交易明細表、臺北市國稅局徵銷明細查詢表為證，並聲請訊問證人周金路、張偉祥、張育棟、蔡林錦玉、周蔡美英。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴及備位聲明追加之訴均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，補稱略以：㈠上訴人與妻舅丙○○、連襟甲○○本有金錢往來，於八十年七、八月間以財務困
難，恐福港街、中山北路房地受他債權人查封，乃分別以福港街、中山北路房地為向丙○○、甲○○借款之擔保，以買賣方式將上開房地於八十年九月七日分別移轉登記與丙○○、甲○○，該買賣契約為通謀虛偽意思表示，惟移轉登記之物權契約係基於信託讓與擔保而移轉，本件係以買賣之通謀虛偽意思表示，隱藏信託讓與擔保契約。
㈡上訴人自七十九年四月三十日起至八十一年四月六日，積欠丙○○如附表一所示
借款計四百二十三萬元，自八十三年四月二十九日起至八十七年十一月十三日止，積欠甲○○如附表二所示借款計一千六百四十萬七千八百三十三元，上訴人既未清償，自不得請求被上訴人依讓與擔保信託契約所取得之上開房地之所有權移轉登記應予塗銷或移轉登記與上訴人。
㈢附表一所示借款，係丙○○自臺灣土地銀行苓雅分行（下稱土銀苓雅分行）提領
現金交付上訴人，有取款條、蔡林錦玉筆記及其證述可證。附表二所示借款，分別有核准撥款憑單、跨行匯款單、上訴人所寫利息計算式三紙、上訴人所簽發支票三紙、上訴人代償貸款本息單據可按，雖借款時間在移轉登記後，但甲○○自七十七年起與上訴人即有借款往來，附表二僅列載未償還部分。上開房地移轉登記後，丙○○於附表一編號７、８所示時間再借款與上訴人，甲○○則於附表二所示時間陸續借款與上訴人，上訴人與其妻於八十七年九月間與甲○○協議欲就上開中山北路房地抵償借款，甲○○除簽發附表二編號８至支票三紙交付上訴人，並為上訴人償還附表二編號至積欠合作金庫之貸款本息，此後上開中山北路房地之水電、瓦斯、房屋稅捐均由甲○○繳納，上訴人並將該屋交由甲○○出租，丙○○於知悉甲○○與上訴人結算，經上訴人同意，由上訴人之妻詹蔡惠玉代理丙○○與信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋）簽訂託售契約，並交付所有權狀與丙○○，又上訴人之債權人林鄭彩鳳於八十六年八月五日、上訴人於八十九年十一月三日所發之存證信函，均稱上開福港街、中山北路房地分別信託登記與丙○○、甲○○等語，足認上訴人與丙○○、甲○○間分別有信託讓與擔保契約存在。
三、證據：援用原審所提證據。理 由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人起訴主張：伊於八十年九月七日將上開福港街、中山北路房地以買賣為原因分別移轉登記與丙○○、甲○○，該買賣及移轉登記屬通謀虛偽意思表示無效等情，依民法第七百六十七條規定，訴請丙○○、甲○○分別塗銷上開福港街、中山北路房地之所有權移轉登記等語，經原審為其敗訴判決後，上訴人於本院言詞辯論期日追加主張：若認上訴人與丙○○、甲○○間有信託讓與擔保契約存在，備位聲明主張信託物返還請求權，求為判命丙○○、甲○○應將上開福港街、中山北路房地移轉登記與伊等語（見本院卷第一五六頁），核屬訴之追加，且其請求之基礎事實同一，揆諸首揭規定，應予准許。
二、上訴人主張：伊因積欠稅款，恐所有之福港街房地及中山北路房地遭強制執行，遂於八十年八月五日與被上訴人為通謀虛偽買賣，並於同年九月七日分別將福港街房地、中山北路房地移轉登記與丙○○、甲○○所有，約定於上訴人所欠稅款執行期間屆滿後，返還上開房地。詎上訴人於八十八年七月間請求被上訴人返還遭拒，上開房地移轉之債權、物權契約均屬通謀虛偽意思表示無效等情，依民法第七百六十七條規定，聲明求為判命丙○○、甲○○分別塗銷上開福港街、中山北路房地之所有權移轉登記；並於本院審理中主張：倘認上開移轉登記係基於信託讓與擔保契約，伊於九十一年三月十九日為終止之意思表示，依信託終止後之返還請求權，亦得請求返還等語，備位聲明求為判命丙○○、甲○○應分別將福港街房地、中山北路房地移轉登記為伊所有。
三、被上訴人則以：兩造為姻親關係，本有金錢往來，上訴人於八十年七、八月間，以財務困難，恐上開福港街、中山北路房地遭強制執行，復為作為向伊等借款之擔保，遂為通謀之虛偽買賣，實為信託之讓與擔保，將上開福港街、中山北路房地分別移轉登記與丙○○、甲○○，上訴人自七十九年四月三十日起至八十一年四月六日，積欠丙○○如附表一所示借款計四百二十三萬元，自八十三年四月二十九日起至八十七年十一月十三日止，積欠甲○○如附表二所示借款計一千六百四十萬七千八百三十三元，均迄未清償，上訴人自不得訴請伊等塗銷依信託讓與擔保契約所取得之上開房地所有權，亦不得終止信託讓與擔保契約，請求伊等返還上開房地等語，資為抗辯。
四、查上訴人於八十年八月五日就福港街房地、中山北路房地分別與被上訴人為通謀虛偽買賣，並於同年九月七日分別將上開房地以買賣為原因移轉登記與丙○○、甲○○所有之事實，為兩造所不爭，並有上訴人提出土地及建物登記謄本（見原審卷第一二至二一頁）在卷足憑，堪信為真。
五、上訴人主張：伊因積欠債務，為免強制執行，與丙○○、甲○○間就上開房地所為買賣之債權行為及移轉登記之物權行為均為通謀虛偽意思表示無效，依民法第七百六十七條規定，丙○○、甲○○應分別將上開福港街、中山北路房地之所有權移轉登記塗銷等語，被上訴人就前開通謀虛偽買賣並不爭執，惟否認移轉登記之物權行為為通謀虛偽意思表示，並以前揭情詞抗辯。經查：
㈠上訴人主張因欠稅，為免強制執行而與分別將福港街房地、中山北路房地移轉登
記與丙○○、甲○○之事實，業據提出臺灣士林地方法院財務執行通知書（見原審卷第八○至八一頁）為憑，並經證人即丙○○之妹婿周金路證述在卷（見本院卷第一三○頁），雖與被上訴人辯稱：上訴人係因在外積欠債務甚多，為免他債權人強制執行而為移轉等語並非一致，惟無論何者，上訴人係因負債為免強制執行而為移轉，應堪認定。
㈡上訴人與丙○○、甲○○分別就福港街房地、中山北路房地所訂立之買賣契約為
通謀虛偽意思表示無效，業如前述，而上開房地之移轉登記原因，依上訴人提出土地及建物登記謄本（見原審卷第二二至二五頁）所載為買賣，惟被上訴人抗辯：上訴人與伊等為上開買賣前，即有借款往來，為擔保借款債權，乃將上開福港街、中山北路房地分別移轉登記與丙○○、甲○○，該移轉登記係基於信託的讓與擔保云云，惟為上訴人所否認。按信託的擔保讓與，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉於債權人，使債權人在不超過擔保目的的範圍內，取得擔保物所有權，於債權清償後，該擔保物應返還債務人，於債務不履行時，債權人得將擔保物變賣或估價而就價金受清償者而言。通常於信託的讓與擔保契約成立時，受擔保之債務已存在為常態，如就將來發生之債務約定成立信託讓與擔保契約，固亦無不可，惟當事人間乃以有讓與擔保為必要，若無此合意，縱當事人間有債權債務關係存在，債務人所有不動產亦移轉登記與債權人，非當然成立信託的讓與擔保契約，是否有讓與擔保情事，應視當事人間就該移轉登記是否有成立信託的讓與擔保之意思合致以為判斷。被上訴人抗辯本件移轉登記基於信託的讓與擔保契約，為上訴人所否認，應由被上訴人就彼等與上訴人間就上開移轉登記有信託的讓與擔保合意負舉證之責。經查：
⑴丙○○並無直接證據證明有擔保合意存在，而係以：伊自七十九年四月三十日至
八十一年四月六日間，借款與上訴人如附表一所示共四百二十三萬元云云為其論據，並舉其妻蔡林錦玉之證述及與其所述相符之土銀苓雅分行活期存款取款條、蔡林錦玉筆記（見原審卷第八八至九一頁）為證，惟為上訴人所否認。查上開取款條之借款日期、金額如附表一所示，僅能證明丙○○於各該取款條所載日期曾領取所載金額，尚無法證明所領取款項交付上訴人，雖丙○○之妻蔡林錦玉之筆記載有：乙○○借款等語（見原審卷第九一頁），其上所載借款日期、金額亦與附表一所示之借款日期、金額相符，證人蔡林錦玉且證稱：丙○○有借款與上訴人，上訴人來借款時都是伊先生叫伊去提款借錢與上訴人，即如附表一所示之借款，都是上訴人到家來，伊提領現金交給上訴人，伊筆記是上訴人借錢時記載下來的等語（見原審卷第一○八、一○九頁），惟蔡林錦玉既為丙○○之配偶，其證詞難免偏頗，尚難遽予採信。而丙○○與上訴人間就福港街房地所為通謀虛偽買賣之價金支付，係先由上訴人於八十年八月一日、八月十九日、九月十六日自其妻詹淑芳設於合作金庫民族支庫帳戶，各匯款二百萬元至丙○○之妻蔡林錦玉設於屏東市第二信用合作社00000000000000帳戶，再由丙○○簽發發票日分別為同年八月九日、八月二十六日、九月二十六日，面額各為二百萬元支票三紙交付上訴人，由上訴人自臺北銀行大同分行七五三五之三號帳戶提示兌現之事實，為兩造所不爭，並有上訴人提出資金往來明細表（見原審卷第二六頁）附卷可稽，堪信為真。倘丙○○抗辯曾借款與上訴人屬實，依其抗辯上開福港街房地於八十年九月七日移轉登記前，上訴人向伊借款如附表一編號１至６部分，合計為三百二十一萬元，則上訴人於前開期日以其妻詹淑芳名義匯款六百萬元至丙○○之妻蔡林錦玉帳戶，以為虛偽買賣之價金支付證明時，丙○○理應主張自該匯款中扣除前開借款三百二十一萬元以清償借款，其不予扣除反退還全部買賣價金，殊違常理。再者，附表一所載編號１至８共八次之借款金額依序為三十萬元、四十萬元、一百萬元、六十八萬元、二十三萬元、六十萬元、二十五萬元、七十七萬元，足證每次之借款金額並非少數，而當時上訴人住所在臺北，丙○○住所在高雄，為兩造所不爭，倘上訴人果向丙○○借貸上開款項，衡情當要求丙○○以匯款方式交付，以避免大額現金之提領風險及南北奔波之不便，始符事理，然證人蔡林錦玉附和丙○○之抗辯稱上開款項均係上訴人至伊住處，由伊提領現金交付等語，顯悖常理，是證人蔡林錦玉之證言及與所述相符，由其製作之筆記所載，既與常情有違，自難予以採信。此外，丙○○復未能證明有交付如附表一所載借款與上訴人之事實，所辯上訴人向其借款如附表一所載，即不足取，以此為據抗辯上訴人移轉福港街房地以為上開借款債權之擔保，其與上訴人就上開移轉有信託的讓與擔保意思表示之合致云云，自屬無據。
⑵甲○○亦未提出直接證據證明有讓與擔保合意存在，而係以：伊自七十七年起即
借款與上訴人，上訴人陸續清償，尚餘附表二所示自八十三年四月二十九日起至八十七年十一月十三日止，共計一千六百四十萬七千八百三十二元未清償，上訴人於八十年間與伊約定以中山北路房地移轉登記與伊，以擔保上開債務之清償，該移轉登記係基於信託的讓與擔保云云為其論據，然亦為上訴人所否認。經查：①甲○○抗辯自七十七年起至附表二所載日期以前，借款與上訴人，上訴人均已清
償云云，為上訴人所否認，甲○○並未舉證證明前開借款之事實，其所辯尚無足取。
②甲○○就附表二編號１辯稱：伊以定期存單向銀行設質借款與上訴人云云，並提
出中國信託商業銀行核准撥款憑單（見原審卷第九三頁）為證，然該憑單充其量僅證明該銀行於八十三年四月二十九日曾撥款一百五十萬元與甲○○，尚不足證明甲○○將該款項交付上訴人。甲○○復抗辯：依上訴人於八十六年三月或六月所寫傳真與伊之分析備忘筆記（見原審卷第一二六頁）第十三點還款辦法記載：⒈標會，於今年六月份分紅湊足三百萬償還，⒉增加房屋貸款，先償還五百萬元．．．⒋如你們急需要回總額八百萬元，我已向銀行打聽可以天母房子貸到六百萬元，加六月份分紅即可奉還八百萬元加利息．．．等語，所述八百萬元即附表二編號１至５金額總和，而上開中山北路房地，恰坐落天母地區，足證有上開編號１至５借款云云，上訴人雖不否認該筆記係其交付甲○○，惟主張前開筆記原本共二張，甲○○係以影印將前後二張連接，且所載還款辦法是甲○○說要向朋友短期借用，於七十八年十月至十二月間所寫等語（見本院卷第一○一、一○二頁），惟甲○○並未提出上開筆記之傳真原本供本院比對以證明上訴人之書寫時間，則該筆記所載雖與上開編號１至５所示借款金額共八百萬相符，尚不足證明該係陳述上開借款返還事宜，自難採為上訴人積欠甲○○上開編號１至５借款之依據。
③甲○○復辯稱：附表二編號２至４、５之借款係依上訴人指示分別匯款至訴外人
林進福帳戶及聖坊實業有限公司，上訴人與其妻於八十七年九月間與伊洽商欲以上開中山北路房地抵償借款，伊同意後始簽發如附表二編號８至所示金額之三紙支票與上訴人，由上訴人之子詹醒昇帳戶提領，並代償上訴人向合作金庫貸款本息如附表二編號至所示金額等語，並提出跨行匯款回單、跨行電匯證明條、支票、放款繳款存根（見原審卷第九四至一○四頁）在卷足憑，上訴人並不否認收受上開款項，惟否認借款之事實，並主張：甲○○於七十九年五月初向伊借款二百六十萬元，約定二十日後即同年月二十三日返還，利息五萬元預扣後，伊簽發七十九年五月三日，面額二百五十五萬元支票交付甲○○，嗣清償期屆至，甲○○除要求延期償還，復於同年六月借款七百萬元，約定同年七月十四日返還，預扣前開借款延期及七百萬元之利息共三十萬一千元後，伊簽發七十九年六月十八日，面額六百六十九萬九千元支票交付甲○○，七十九年七月初甲○○復向伊借款三百萬元，約定同年八月四日返還，利息九萬元預扣後，伊簽發七十九年七月三日，面額二百九十萬七千元支票交付甲○○，上開借款共一千二百六十萬元，故附表二編號２至５、８至共一千二百六十五萬七千八百三十三元，係甲○○返還伊之借款等語，並提出支票三紙（見原審卷第六八至七○頁）為憑，惟甲○○辯稱：上訴人所稱上開一千二百六十萬元借款，係返還伊投資京頓電子公司之投資款，伊兌領上開面額二百五十五萬元支票後，於同年月八日提領四十五萬元，於同年月二十一日將其中二百萬元辦理定存，伊並未收受上開面額六百六十九萬九千元支票，但另收受上開面額六百七十七萬元支票，並於兌領後將其中六百五十萬元辦理定存，伊兌領上開面額二百九十萬七千元支票後，以三百萬元辦理定存等語，並提出活期存款存摺、定存資料、存取明細、取款條（見原審卷第一一八至一二五頁）為證，上開上訴人交付甲○○兌領之支票，倘係上訴人交付甲○○借貸之借款，依一般民間借貸計算之利息較銀行貸款之利息為高，而銀行貸款利息又比定存利息為高之常情判斷，甲○○實無以較高利息向上訴人借款後，將借款轉入銀行辦理定存之理，且衡諸金錢借貸通常係因週轉需求而為，向他人借貸後轉入銀行儲蓄究屬少見，甲○○竟將上開部分款項供作銀行定存而非提領用作週轉，亦悖於常情。次查，上訴人與甲○○就中山北路房地買賣之價金支付，係由甲○○於八十年七月三十一日以自己名義匯款二百萬元，及於同年八月二十一日、九月十六日以其妻周蔡美英名義各匯款二百五十萬元至上訴人合作金庫民族支庫四五五三之三號帳戶，再由上訴人於同年八月一日以訴外人黃淑芬名義，及同年八月二十二日、九月十七日以自己名義，各匯款二百萬元、二百五十萬元、二百五十萬元與訴外人周鄭寶珠設於臺灣土地銀行內湖分行000000000000號帳戶以返還甲○○，此為兩造所不爭，並有上訴人提出資金往來明細表（見原審卷第二六頁）在卷可按，堪信為真。倘上訴人所稱伊於七十九年五月三日、六月十八日、七月三日預扣利息後，分別簽發面額二百五十五萬元、六百六十九萬九千元、二百九十萬七千元三紙支票交付甲○○借款一千二百六十萬元屬實，則在甲○○於八十年九月七日以上開虛偽買賣匯款七百萬元與上訴人時，上訴人理應將該七百萬元抵銷甲○○積欠之借款，焉有復將該七百萬元返還甲○○之理？末查，上開中山北路房地移轉登記與甲○○後，所有權狀原由上訴人保管，迨上訴人於八十二年一月十六日向合作金庫借貸四百萬元將所有權狀置於合作金庫保管，至八十七年十一月十三日由甲○○給付如上開編號金額與合作金庫後，所有權狀始由甲○○持有迄今之事實，為兩造所不爭，倘甲○○為清償積欠上訴人之借款，而代上訴人向合作金庫清償借款並取回所有權狀，上訴人理應要求甲○○返還所有權狀，然甲○○自取回所有權狀後迄上訴人起訴之八十九年五月三十日，上訴人僅於八十九年三月二十一日委由律師以存證信函（見原審卷第二八二、二八三頁）主張上開中山北路房地應返還與伊等語，並未要求甲○○返還所有權狀，亦有悖常理。綜上各情，甲○○所辯：上開編號２至５、８至所示金額係上訴人向伊所借等語，應為可採。上訴人主張上開款項為甲○○向伊借款云云，不足採信。
④甲○○就附表二編號６借款抗辯：上訴人於八十五年十月間以三紙支票調借現金
，但屆期支票未獲付款，上訴人復持其他三紙支票換回原有支票，並加計各該支票發票日至八十六年四月二十四日之利息，惟前開調換之三紙支票屆期亦不獲付款，上訴人另以七紙支票換回，並加計八十六年四月二十四日至支票到期日之利息，所有支票均遭上訴人騙回云云，並提出上訴人書寫於便條紙上之利息計算書三紙（見原審卷第九九、一一六、一一七頁）為證，上訴人雖不否認上開利息計算式為伊所寫，惟稱：因甲○○於八十五年十二月間持面額分別為四十一萬五千八百元、八十四萬五千九百元、八十九萬一千二百五十元之客票三紙，向伊調借現金二百萬元所書寫之利息計算式，非伊向甲○○借款等語。查上開編號６借款金額為二百萬元，與上訴人書寫之上開第一紙利息計算書上所載：票款各三筆，依序為四十一萬五千八百元、八十四萬五千九百元、八十九萬一千二百五十元，合計為二百十五萬二千九百五十元，各扣除自八十五年十二月六日起至各該支票發票日即八十六年二月五日、二月十六日、二月二十一日止之利息，依序為二萬五千七百八十元、六萬一千七百五十一元、六萬九千五百十八元，合計十五萬七千零四十九元後，餘款一百九十九萬五千九百零一元，與借款差額四千零九十九元補現金等語（見原審卷第九九頁），及第二紙利息計算書記載：上開三筆票款四十一萬五千八百元、八十四萬五千九百元、八十九萬一千二百五十元，各加計自發票日至八十六年四月二十四日之利息，依序為三萬二千四百三十二元、五萬九千二百十三元、五萬五千二百五十八元，再加計該三筆未兌現之支票金額共二百二十九萬九千八百五十三元等語（見原審卷第一一六頁），與第三紙利息計算書記載：票款共七筆，依序為二十八萬元、二十八萬元、三十二萬元、三十五萬元、三十八萬元、三十八萬元、三十萬九千八百五十三元，共計二百二十九萬九千八百五十三元，各加計自八十六年四月二十四日起至各該支票發票日即八十六年五月七日、五月十九日、五月二十八日、六月六日、六月十四日、六月二十一日、六月二十八日止之利息，依序為三千六百四十元、七千元、一萬零八百八十元、一萬五千零五十元、一萬九千三百八十元、二萬二千零四十元、二萬零一百四十元，合計二百三十九萬七千九百八十三元等語（見原審卷第一一七頁），核與甲○○所述以支票換票之張數及加計至換票日之利息等情節相符，雖甲○○未能提出末七紙支票為證，然衡諸上訴人於上開編號６所載日期以前已向甲○○借款如上開編號２至５所載共六百五十萬元，業如前述，於上開借款尚未清償前，焉有可能反出借二百萬元予甲○○？是上訴人主張伊借款與甲○○，有違常情，不足採信。而上訴人既不否認上開利息計算書為其書寫，所載上述票款本金及利息復與甲○○所述情節相符，是甲○○抗辯係上訴人持票據向其借款二百萬元，應堪採信。
⑤甲○○復辯稱：附表二編號７借款，係伊自士林區農會提領現金交付上訴人云云
，並提出士林區農會交易明細表為證，然既為上訴人所否認，該交易明細表僅能證明提款之事實，尚不足證明交付借款與上訴人，此外，甲○○復未能證明交付編號７之借款與上訴人，其所辯亦非可採。
㈢甲○○對上訴人雖有附表二編號２至６、８至之借款債權，然該借款日期為八
十三年六月二十四日、六月二十五日、六月二十八日、八十四年三月十六日、八十五年十月間、八十七年九月三十日、十一月十五日、十月九日、十月二十九日及十一月十三日，均在上開中山北路房地辦理所有權移轉登記日之八十年九月七日之後，且相距達三年至七年之遙。而上訴人於八十年九月間即將中山北路房地移轉與甲○○，斯時甲○○對上訴人並未有借款債權，亦無直接證據證明有讓與擔保之合意存在，業如上述，衡情實難憑彼等於三年後陸續成立之借款，遽予推論彼等於八十年間為擔保甲○○對於上訴人於將來三年後陸續成立之借款債權，約定以信託的讓與擔保方式，就上開中山北路房地移轉登記與甲○○。甲○○亦未能證明於三年後借款時為此等合意，就令其對於上訴人有前述借款債權存在，自難徒憑上開借款之事實，認定上開房地之移轉登記係為擔保借款債務所為之讓與擔保之信託登記。
㈣被上訴人復辯稱：上訴人及上訴人之債權人林鄭彩鳳寄發之存證信函內容足證上
訴人係為擔保借款而移轉上開福港街、中山北路房地與丙○○、甲○○等語，並提出存證信函（見原審卷第四八至五二、一八三、一八四頁）為證，上訴人就該存證信函之真正並不爭執，惟否認上開房地移轉登記係信託的讓與擔保。查前開上訴人所發存證信函內容略以：．．．中山北路房地雖暫以甲○○名義登記，實為伊所有並經訴請返還移轉登記．．．甲○○亦自承係由伊信託以甲○○名義登記．．．甲○○正委由住商不動產公司天母店代為銷售系爭房地，顯涉違背信託本旨．．．等語，而訴外人林鄭彩鳳寄與上訴人之存證信函內容載稱：．．．上訴人稱上開福港街、中山北路等房地為其所有，向伊表示上開房地可供還款．．．上訴人持其簽發支票三紙向伊借得二百十萬元．．．上訴人向伊表示本票到期一併全數清償前揭支票票款，若屆期無法清償，願提供上開房地抵押設定，然屆期經調查上開房地非登記於上訴人名下，但上訴人表示係以其妻兄及妻妹夫（即被上訴人）為信託登記名義人，如再寬延數日即可配合辦理抵押權設定．．．等語，均係陳述上訴人將上開房地移轉登記與被上訴人之原因經過，所稱「以甲○○名義信託登記」、「違背信託本旨」，「以被上訴人為信託登記名義人」等語，究係指上訴人所主張，乃為避免上開房地遭強制執行所為通謀虛偽意思表示之移轉登記？抑或借被上訴人之名義登記而成立之借名契約？均或不無可能，然尚無法僅憑上開存證信函有關信託之用語，而逕認上訴人係為擔保積欠被上訴人借款之清償而將上開房地移轉登記為被上訴人所有以為擔保之事實，況且，遑論丙○○並未證明上訴人積欠附表一所載借款，而甲○○就令證明上訴人積欠附表二編號２至６、８至之借款，然亦未能證明與上訴人就上開中山北路房地於八十年間為移轉登記時，係就將來三年以後將發生之借款有信託讓與擔保之意思合致，業如前述，是被上訴人據上開存證信函抗辯與上訴人有信託讓與擔保契約存在，尚難採信。
㈤被上訴人復辯稱：甲○○於八十七年十一月十三日代上訴人清償合作金庫貸款後
，上開中山北路房地所有權狀即由甲○○持有，上訴人從未要求取回，且水電、瓦斯、房屋稅捐均由甲○○繳納，上訴人並交由甲○○出租；而上開福港街房地之所有權狀於移轉登記後由上訴人保管，於八十八年七月至十二月託仲介出售期間，上訴人之妻詹蔡惠玉為表示還款誠意，主動將權狀交由丙○○保管，上訴人亦未要求取回，足認上訴人同意讓與房地抵償等語。上訴人就甲○○代伊清償上述貸款，及事後上開中山北路房地所有權狀由甲○○持有，及上開福港街房地之所有權狀於八十八年八月間起由丙○○持有乙節固不爭執，惟否認同意讓與上開房地抵償借款。經查，上訴人固因甲○○代伊清償上開貸款而積欠甲○○借款如前述，縱上訴人欲出售上開房地，充其量僅能證明上訴人欲以出售所得價金清償積欠甲○○之借款，尚難謂上訴人於八十七年間欲出售房地，即遽予推斷前開房地於八十年間為移轉登記時，上訴人與甲○○已有信託的讓與擔保之合意，是甲○○所辯，自無足取。至上開福港街房地，係上訴人之妻詹蔡惠玉於八十八年七月十二日委託信義房屋出售，因所有權狀所載所有權人為丙○○，經信義房屋銷售員張偉祥要求提出授權書後並未提出，復與丙○○聯繫寄交權狀之事，亦未寄出，嗣委任契約於同年十月十二日期滿，同年十一月八日復續約，後因張偉祥知悉上訴人之妻與丙○○有糾紛即於同年十二月六日解除委任契約，丙○○不贊成續約，即將續約之附表資料撕掉，委託之價格及權狀影本係詹蔡惠玉提出等情，業經證人張偉祥證述明確（見本院卷第一三一頁），而就該所有權狀何以由丙○○持有，雖丙○○所稱係上訴人之妻詹蔡惠玉為表示還款誠意，主動交由伊保管，與上訴人所述丙○○係於同年八月北上前往信義房屋時，當場撕毀契約資料，並訛稱與高雄信義房屋熟稔，而將所有權狀等資料帶走等情，固有歧異，惟就丙○○係於八十八年間始持有上開所有權狀乙節，並無二致，遑論丙○○既未能證明對於上訴人有附表一所示借款債權存在，縱其於上訴人八十八年間欲出售上開房地期間持有所有權狀，亦難遽認其與上訴人於八十年間就前開福港街房地之移轉登記係基於信託的讓與擔保契約所為，是丙○○執上開持有所有權狀之事實證明上開房地之移轉係本於與上訴人間之信託讓與擔保契約，洵屬無據。
六、綜上所述，上訴人與丙○○、甲○○分別就上開福港街、中山北路房地所訂立之買賣契約為通謀虛偽意思表示而無效，上訴人復未能證明該虛偽買賣隱藏信託的讓與擔保契約，則本於通謀虛偽買賣而為之移轉登記之物權行為，顯無移轉之真意，依民法第八十七條第一項規定，亦屬無效，上訴人仍為前開房地之所有權人。是上訴人先位之訴主張依民法第七百六十七條規定，求為命丙○○應將坐落臺北市○○區○○段四小段七二號土地所有權應有部分一萬分二二八及其上門牌號碼臺北市○○街○○○巷○○號房屋所有權全部，於八十年九月五日以臺北市士林地政事務所士林字第二二○六六號收件之所有權移轉登記塗銷，及甲○○應將坐落臺北市○○區○○段五小段四六八號土地所有權應有部分一萬分之二五五及其上門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○號房屋所有權全部，於八十年九月五日以臺北市士林地政事務所士林字第二二○六七號收件之所有權移轉登記塗銷，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。又上訴人於本院追加信託關係終止後之回復原狀請求之備位之訴，屬客觀預備合併之訴，係以先位不合法或無理由為備位之訴之判決條件，上訴人先位之訴為有理由已如前述，自無庸就備位之訴為裁判，附此敘明。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述，上訴人聲請訊問蔡林錦玉、周蔡美英，亦核無必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 鄭 傑 夫法 官 黃 雅 惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日
書記官 徐 淑 琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。