台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第四○五號
上 訴 人 李建忠律師（即謙昌工程有限公司破產管理人）被 上訴人 利晉工程股份有限公司法定代理人 陳進財右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十二日臺灣桃園地方法院八十九年度重訴字第三一Ｏ號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參佰貳拾肆萬參仟貳佰肆拾元及自民國八十九年九月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）六百五十四萬六千二百十二元，及自民國八十九年九月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件已進入破產財團訴訟程序，上訴人之債權人甚多，難依和解程序達成兩造間違約罰款之爭執。
二、本件上訴人所完成之工程，業已達百分之九十之程度，影響被上訴人之工程進度實屬有限，被上訴人逕依契約所載主張逾期完工罰款，每日以工程總價千分之三扣罰，應屬太過，上訴人依民法第二百五十二條之規定，請求酌減此部分違約金為每日千分之一。
三、原判決將被上訴人委請伍輪工程有限公司施作之花費一百十五萬五千元，於上訴人請求金額予以扣減後，復於判決內容交待將總工程款百分之十之驗收保留款二百八十五萬六千元沒收抵銷，此部分係被上訴人重複得利，就被上訴人補行花費伍輪公司一百十五萬五千元，既已扣留驗收款二百八十五萬六千元，即不應另行請求。
四、另二百八十五萬六千元減一百十五萬五千元得一百七十萬一千元，就此被上訴人扣留之部分支付修繕瑕疵費用一百七十萬零六百七十二元，仍屬有餘，是以原判決就瑕疵修補費用一百七十萬零六百七十二元，亦不應扣減抵銷。
五、是本件被上訴人應將二千八百五十六萬元扣減已支付一千六百二十五萬七千七百九十元及逾期完工罰款一百零二萬八千一百六十元（00000000X1/0.001X36），再扣除驗收保留款二百八十五萬六千元後，等於八百四十一萬八千零五十元，此數額方為正確。
叁、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：
一、上訴人謂本件違約金過高應以千分之一計算之事實，應負舉證責任，惟並未舉證以實其說，並非可採。
二、謙昌公司簽立之切結書謂：施工期間若由貴公司（指被上訴人）發現工人或工程無法達到施工標準，立切結書人應遵照工地人員指示即刻更換工人，倘無法改善達到標準，經貴公司視為不能勝任，而需另覓包商施工時，立合約書人依工程合約之規定所應承包保留之工程款願意無條件放棄，任憑貴公司施處理，絕無異議。立切結書人並保證如有違背上列規約，無論何時被發現，願負法律責任，並將應領款項歸由貴公司無條件沒收，並放棄先訴抗辯權等語，係就謙昌公司之工人或工程無法達到施工標準、無法改善達到標準、不能勝任所為沒收之約定，且該事實業經謙昌公司自認預扣二百八十五萬六千元保固款：：均無意見在卷。被上訴人依切結書約定內容主張扣除保留款，自屬有據。
叁、證據：援用原審所提證據。
理 由
一、上訴人起訴主張：破產人謙昌工程有限公司（下稱謙昌公司）以工程總價新台幣（下同）二千八百五十六萬元，向被上訴人承攬位於桃園縣蘆竹鄉成宇工業公司廠房新建工程之鋼構工程（下稱系爭工程），至民國八十八年八月十五日全面停工止，已依約完工百分之九七．五，惟被上訴人僅給付伊工程款一千六百二十五萬七千七百九十元，扣除逾期罰款一百零二萬八千一百六十元（契約所載逾期完工罰款，每日以工程總價千分之三扣罰，應屬太過，伊依民法第二百五十二條之規定，請求酌減此部分違約金為每日千分之一，則00000000X0.001X 36=0000000）及驗收保留款二百八十五萬六千元後，被上訴人尚應給付謙昌公司六百五十四萬六千二百十二元之工程款。爰依承攬之法律關係請求被上訴人給付伊上開金額之工程款，並加計法定遲延利息等語。
被上訴人則以：系爭工程之完工期限為八十八年七月二十五日，謙昌公司至八十八年八月十五日全面停工時仍未完工，嗣於同年月三十日經法院宣告破產，因其未完工及施工品質不良部分伊需另行招商施作及修繕，直至八十八年十二月十日始完工經業主驗收，因工程完工逾期致遭業主罰款，伊主張以其因謙昌公司未完工部分、瑕疵部分、逾期完工罰款部分及驗收保留款部分所受損害抵銷之等語，資為抗辯（原審於三百五十萬六千零五十八元部分為其敗訴之判決，未據聲明不服己告確定）。
二、上訴人主張：破產人謙昌公司以工程總價二千八百五十六萬元向被上訴人承攬系爭工程，於八十八年八月十五日全面停工，尚未全部完工，被上訴人僅給付工程款一千六百二十五萬七千七百九十元之事實，為被上訴人所不爭執，復據提出工程合約書、工程結算表為證（見一審卷八頁至二八頁），堪信為真實。
至上訴人主張：謙昌公司所完成之工程已達百分之九十之程度，影響被上訴人之工程進度實屬有限，被上訴人逕依契約所載主張逾期完工罰款，每日以工程總價千分之三扣罰，應屬太過，上訴人依民法第二百五十二條之規定，請求酌減此部分違約金為每日千分之一。被上訴人委請伍輪工程有限公司施作之花費一百十五萬五千元，於上訴人請求金額予以扣減後，復將總工程款百分之十之驗收保留款二百八十五萬六千元沒收抵銷，此部分係被上訴人重複得利，就被上訴人補行花費伍輪公司一百十五萬五千元，既已扣留驗收款二百八十五萬六千元，即不應另行請求。另二百八十五萬六千元減一百十五萬五千元得一百七十萬一千元，就此被上訴人扣留之部分支付修繕瑕疵費用一百七十萬零六百七十二元，仍屬有餘，是瑕疵修補費用一百七十萬零六百七十二元，亦不應扣減抵銷等語，被上訴人辯稱：系爭工程之完工期限為八十八年七月二十五日，謙昌公司至八十八年八月十五日全面停工時仍未完工，嗣於同年月三十日經法院宣告破產，因其未完工及施工品質不良部分伊需另行招商施作及修繕，直至八十八年十二月十日始完工經業主驗收，因工程完工逾期致遭業主罰款，伊依契約所載主張逾期完工罰款每日以工程總價千分之三扣罰，並未過高，伊主張以其因謙昌公司未完工部分、瑕疵部分、逾期完工罰款部分及驗收保留款部分所受損害抵銷之等語，查：
本件工程合約之工程期限，依兩造所訂施工計畫書中一、工程概要６有關工程期限之約定：配合營造廠施工日期，總工程三個半月完成，而依工程進度計劃表可知系爭工程之施工日期為八十八年四月二日，此有被上訴人提出施工計畫書及工程進度計劃表各一份在卷可按（見一審卷一四九頁至一五三頁），且為上訴人所不爭。是本件工程之完工期限依約應為八十八年年七月十七日，惟嗣後經被上訴人同意將完工期限延至同年七月二十五日，亦有被上訴人提出之會議記錄及附件之進度表在卷可憑（見一審卷四九頁至五一頁）。兩造後於前開工程合約第十七條約定：如有下列情事之一時，甲方（即被上訴人）得隨時將本合約予以取消．．．㈠乙方（即謙昌公司）將工程轉讓他人承包．．．㈡乙方逾規定期限尚未完工．．．㈢乙方材料品質低劣或施工品質低劣，未能符合設計或甲方合理之要求．．．㈣乙方．．．或發生變故不能履行責任時等情，亦為兩造所不爭。本件工程之完工日期約定為八十八年七月二十五日，已如前述，惟謙昌公司於八十八年八月十五日全面停工時仍未完工，則被上訴人依約以存證信函限期催告履行，逾期未履行再通知謙昌公司於八十八年八月三十日終止系爭合約（見一審卷五二頁至五六頁），自屬有據。
又兩造於上開工程合約第十七條第六款約定：乙方（即謙昌公司）倘因上列前四項情節之一被取消合約時，應即停工．．．無論甲方（即被上訴人）自辦或另行招商承即辦，應等工程完工後，再行結算．．．甲方因此所受一切損失，應由乙方或其保證人負責賠繳．．．等情，亦為兩造所不爭。本件系爭工程因謙昌公司未全部完工即告停工，並被法院宣告破產，經被上訴人另行委請他人完成系爭工程，並於八十八年十二月十日經業主完成驗收，惟謙昌公司逾約定期限尚未完工，於八十八年八月三十日經被上訴人終止，已如前述，故就謙昌公司未施作工程由被上訴人另行招商由伍輪工程有限公司施作部分，被上訴人自得依上開約定向謙昌公司請求賠償。查謙昌公司未施作部分之工程係被上訴人於八十八年九月六日另行招商由伍輪工程有限公司以一百十五萬五千元承包施作，業據提出之施作價目表及付款辦法、工程估驗單、轉帳傳票、統一發票為證（見一審卷五七頁至七一頁），上訴人於本審已不爭執，是被上訴人辯稱謙昌公司未完工部分之工程為一百十五萬五千元，應堪採信。則被上訴人據以請求謙昌公司賠償上開金額即無不合。另按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補之必要費用，民法第四百九十三條第一項、第二項定有明文。被上訴人辯稱謙昌公司施作之系爭工程具有瑕疵，伊曾於八十八年六月八日及同年七月六日先後兩次於工程會議中請求其改善修補，惟謙昌公司均未依約履行修補義務，伊因而自八十八年十月三日起陸續招商，且分由伍輪工程有限公司、現代油漆工程行、華生企業社承包修繕工程，共支出含垃圾清潔費之修繕費用一百七十萬零六百七十二元等情，業據提出會議記錄、備忘錄、、合約書、訂購單、施作明細及付款辦法瑕疵修繕及扣款明細表為證（見一審卷四九頁至五十頁、七二頁至一二六頁、一九六頁至一九七頁、二二七頁至二三○頁），且為上訴人所不爭，則被上訴人據以抗辯此部分之瑕疵修補費用應由謙昌公司償還，亦核屬有據，應予准許。
再被上訴人抗辯：謙昌公司因未能於約定之期限內完工，且對其已施工部分亦有部分瑕疵，經伊催告後亦未依約履行修補義務，伊已予終止合約並另行招商施作及修補，則依謙昌公司簽立之切結書，伊得將總工程款之百分之十之驗收保留款二百八十五萬六千元沒收一節，查謙昌公司簽立之切結書係略以：施工期間若由貴公司（指被上訴人）發現工人或工程無法達到施工標準，立切結書人應遵照工地人員指示即刻更換工人，倘無法改善達到標準，經貴公司視為不能勝任，而需另覓包商施工時，立合約書人依工程合約之規定所應承包保留之工程款願意無條件放棄，任憑貴公司施處理，絕無異議。立切結書人並保證如有違背上列規約，無論何時被發現，願負法律責任，並將應領款項歸由貴公司無條件沒收，並放棄先訴抗辯權等語（見一審卷二三），固為兩造所不爭。惟當謙昌公司逾期未能完工及其施工有瑕疵部分，被上訴人於定期催告謙昌公司後，謙昌公司逾期不為履行，被上訴人已另行招商由伍輪工程有限公司施作，其工程費用一百十五萬五千元，瑕疵修補部分被上訴人則另行招商分由伍輪工程有限公司、現代油漆工程行、華生企業社承包修繕工程，共支出含垃圾清潔費之修繕費用一百七十萬零六百七十二元，兩者共為二百八十五萬五千六百七十二元，被上訴人據以抗辯此部分之補行施作及瑕疵修補費用應由謙昌公司償還，應予准許，已如上述。則被上訴人此部分再請求自謙昌公司上開工程款原扣留百分之十之騐收保留款即二百八十五萬六千元作為補作及瑕疵修補之費用，即屬重複得利，自非正當，不應准許。兩造另於前開工程合約第十四條約定：乙方（即謙昌公司）倘不依照合約約定期限完工，應按逾期日數，每逾期一日罰款承包工程總價千分之三（若不足三千元，以三千元計）等情，亦為兩造所不爭。查系爭工程合約因謙昌公司停工逾期未完工，經被上訴人定期催告後逾期未復工於八十八年八月三十日經被上訴人終止合約等情，已如上述。是計算謙昌公司逾期之日數，應自約定完工日期八十八年七月二十五日之翌日即八十八年七月二十六日起算至同年八月三十日止，共計三十六日，上訴人主張其逾期之日數為十八日云云，即非可取。被上訴人辯稱：應依上開約定，每逾期一日罰款承包工程總價千分之三即八萬五千六百八十元計算，共計逾期罰款即違約金三百零八萬四千四百八十元云云，上訴人則稱上開違約金之約定過高等語，按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又當事人約定之違約金是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，及就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院四十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第一九號判例參照）。本院爰審酌本件謙昌公司所完成之工程進度已達百分之九十之程度，影響被上訴人之工程進度尚非重大，且謙昌公司未施作部分之工程費用及已施作具有瑕疵部分之修補費用均已判令應賠償被上訴人，被上訴人之損害已獲得補償等一切情狀，認被上訴人猶請求按每逾期一日以工程總價千分之三即八萬五千六百八十元計付違約金，顯屬過高，應予酌減為按每逾期一日以工程總價千分之一‧五即四萬二千八百四十元方為公平允當，則謙昌公司逾期三十六天，應給付之違約金計為一百五十四萬二千二百四十元。被上訴人逾此部分之抗辯為無理由，應予駁回。
從而，被上訴人因可歸責於謙昌公司之事由，依約得向謙昌公司請求之金額計為四百三十九萬七千九百十二元。
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。本件謙昌公司依承攬契約關係尚得向被上訴人請求之工程款原為一千一百十四萬七千二百十元，此為兩造所不爭。而被上訴人依約可向謙昌公司請求賠償之金額為四百三十九萬七千九百十二元，被上訴人主張依上開規定抵銷，即無不合，惟抵銷後，被上訴人尚應給付謙昌公司工程款六百七十四萬九千二百九十八元。
茲上訴人基於謙昌公司破產管理人之身分以自己名義起訴，依承攬之法律關係，請求被上訴人給付工程款六百七十四萬九千二百九十八元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年九月十七日起至清償日止加計法定遲延利息，核屬正當，應予准許，至於上訴人超過上述部分之請求為無理由，應予駁回。上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。
原審就逾六百七十四萬九千二百九十八元部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另原審就被上訴人應再給付三百二十四萬三千二百四十元部分，為上訴人敗訴之判決（假執行部分未一併聲明不服），自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十八 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。