臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第四二五號
上 訴 人 乙○○
甲○○被 上訴人 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 許勝發訴訟代理人 許瑞君右當事人間請求塗銷不動產抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十年七月十六日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第八三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴駁回。
上訴人間就坐落台北縣新店市○○段○○○○○號，及其上建物即建號五七六號，門牌號碼台北縣新店市○○○街○○號二樓，向台北縣新店地政事務所以八十八年新登字第０七一六０號，所為本金最高限額二千萬元之抵押權設定契約應予撤銷。
上訴人甲○○應將前項抵押權設定登記塗銷。
上訴人其餘上訴及被上訴人其餘之訴，均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人於原審已抗辯被上訴人倘主張上訴人謝豔勳與謝豔谷間有通謀虛偽意思表
示者，應由被上訴人負舉證責任。嗣又抗辯撤銷權為形成權，依舉證責任之原理，應由主張權利存在之人對權利發生之事實負舉證責任，即被上訴人主張撤銷上訴人謝豔勳與謝豔谷間抵押權設定契約，應由被上訴人負舉證責任。如審判長認應由上訴人就所辯負舉證之責，依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，向上訴人曉諭，令上訴人聲明證據，或令上訴人為補充之。豈料，審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，即逕認舉證責任為上訴人應負擔之，致使上訴人無從提出證據以明真實，實受有突襲性裁判之感，此違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令應予廢棄。被上訴人於原審主張之訴訟標的為確認事實（民事訴訟法第二百七十七條）、通謀虛偽意思表示之撤銷權（民法第九十二條）及詐害債權之撤銷權（民法第二百四十四條）（請參被上訴人起訴狀頁三），遍閱本件並無主張以代位權（民法第二百四十二條）為訴訟標的。豈料，原審判決竟以代位權（原審判決頁八）而為被上訴人勝訴之判決，參照最高法院六十七年度台上字第三八九八號判例意旨，代位權與撤銷權及確認之訴既在實體法上為不同之請求權，在訴訟法上即為不同之訴訟標的，是以，被上訴人既未主張以代位權為訴訟標的，原審判決即不得依職權以代位權認作訴訟標的，而為被上訴人勝訴之判決，從而，原審判決有訴外裁判之違背法令，亦應廢棄。
㈡原審判決不利於上訴人之主因在於上訴人就系爭抵押權所擔保之新台幣（以下同
）二千萬債權存在之事實，無法具體舉證以實其說，實則上訴人間就系爭抵押權所擔保之二千萬債權確實有存在：
⑴被上訴人雖有調查上訴人謝豔勳之活期儲蓄存款帳戶（合作金庫六合支庫、帳號
：00000000000）、放款帳號（合作金庫六合支庫、帳號：00000000000、
00000000000、0000000000），惟均僅調查上訴人間之八十八年七月間之資金往來狀況，而未調閱過去十年間上訴人間之往來資金。
⑵經查，上訴人謝豔勳何以須向謝豔谷設定最高限額抵押權二千萬元，是因上訴人
謝豔勳於民國七十五間自日本留學歸國，而於七十七年間因購置房地所須資金不足僅得向從商之謝豔谷借貸資金。又因上訴人謝豔勳恐自身剛回國，日後經濟能力不穩定，不足以清償房地貸款，方向上訴人謝豔谷商量借款，倘謝豔勳不能清償銀行借款時，由謝豔谷先償還謝豔勳向銀行之借款（因銀行有計息等問題），再由上訴人謝豔勳於經濟能力許可時，再還給上訴人謝豔谷。但為免上訴人謝豔勳將來不為清償謝豔谷之借款，方才設定系爭最高限額抵押權作為擔保向謝豔谷所借貸之債權。是以，上訴人謝豔勳方於前揭放款帳號中，迄今尚積欠一百零一萬九千四百零七元、三百萬元及二百三十九萬二千四百二十七元未為償還，即是此理。
⑶是以，上訴人謝豔谷於七十七年九月二日起、九月三十日及八十五年六月二十七
日分於華南銀行仁愛分行匯款三十萬元、一百萬元、十萬元，即為購置房地價金及銀行利息，共計一百四十萬元。再觀上訴上謝豔勳所有之合作金庫六合支庫前揭帳號 （000000000）亦是自八十一年九月八日起至八十八年七月止，共計借款一百餘次，債權金額已高達八百三十七萬七千元。而因上訴人謝豔勳確實有資金貸款之需求，是以上訴人謝豔谷於謝豔勳有不足清償借款時仍繼續予以貸借，於本件訴訟繫屬迄今九十年八月止，復借款四十三次，共計二百五十三萬三千九百元，總累計金額已達一千零九十一萬零九百元。
⑷再者，參每次借款存入謝豔勳之帳戶後，幾乎是在次日或是三、四日後便由放款
銀行扣走繳放款息，更足以證明確實是因上訴人謝豔勳須繳銀行之借款利息，因不足清償，遂由上訴人謝豔谷予以借款。
⑸至於何以設定最高限額抵押權二千萬，是因預計上訴人謝豔谷總借款金額可能將
高達二千萬元（現已高達一千餘萬元，每年借款再加計利息後，顯然高於二千萬），方才預先作此金額之設定。
⑹又雖設定之時間雖於八十八年七月九日，此純係巧合罷了，更且被上訴人確實沒
有通知上訴人有關第三人楊銘賢無清償能力之情，上訴人確實不知，是以上訴人遭被上訴人提起本訴時，實感莫名。
㈢按第三人主張表意人與相對人通謀虛偽意思表示者，應由第三人負舉證責任（此
亦為最高法院五十一年台上字第一八八五號判決所採），即被上訴人主張上訴人謝豔勳與謝豔谷間有通謀虛偽意思表示者，應由被上訴人負舉證責任。又上訴人另主張撤銷權為形成權，依舉證責任之原理，應由主張權利存在之人對權利發生之事實負舉證責任（此亦為最高法院四十二年台上字第三二三號判決參照）（請參原審答辯一狀頁三），即被上訴人主張撤銷上訴人謝豔勳與謝豔谷間抵押權設定契約，應由被上訴人負舉證責任。豈料，被上訴人僅是謂有金錢之往來並非借貸，而主張由上訴人負舉證責任，然而，上訴人間真意就僅是為擔保債權，欲證明上訴人間是他種法律關係，此種虛偽消極事實，怎麼會是由上訴人負舉證責任呢？此豈非強人所難！又雖本件抵押權設定之時間雖於八十八年七月九日，此確實是巧合；被上訴人確實沒有通知上訴人有關第三人楊賢銘無清償能力之情，此情被上訴人對此已通知第三人楊賢銘迄今亦仍未舉證！如何能信伊所言為真？再者被上訴人又抗辯存摺上沒有列印匯款人名，不能證明為真；此種抗辯豈非強人所難，在當時的科技下，確實沒有登錄匯款人名，上訴人要如何舉證呢？㈣按「所謂最高限額之抵押契約，係所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額
之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及」最高法院六十六年台上字第一○九七號判例明示其旨。系爭不動產上之抵押權確實是當事人間設立所用來擔保於設立時業已發生之八百三十七萬七千元之債權，並包括擔保將來所發生之債權（如迄今已高達一千餘萬之債權）。至於抵押權標的物於八十八前七月二十日為原法院所扣押在卷，而實務之見解雖認在扣押後之當事人間之債權雖非系爭抵押權擔保之範圍，但此並不能影響當時當事人間設立抵押權之真意！從而，上訴人間之債權，確係存在，被上訴人請求確認債權不存在應無理由。而上訴人間確實有設立抵押權之真意，且係為擔保所發生之債權，是被上訴人主張上訴人間為通謀虛偽意思表示亦應為受不利之判決。而被上訴人倘再主張上訴人間有詐害債權之情，上訴人間本就有借貸債權存在，為有償之行為，被上訴人迄今均未舉證證明上訴人間有明知詐害被上訴人債權之情，伊所主張當非法之所允。
三、證據：除援用原審提出者外，補提華南商業銀行仁愛分行存款往來明細表、合作金庫六合支庫存摺各乙件為證，並聲請訊問證人謝豔珍，並函詢華南商業銀行交易行644之分行，是位於何處之分行。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠先位聲明：上訴駁回。
㈡備位聲明：
⑴上訴人間就坐落台北縣新店市○○段○○○○○號，及其上建物即建號五七六號
，門牌號碼台北縣新店市○○○街○○號二樓，向台北縣新店地政事務所以八十八年新登字第０七一六０號，所為本金最高限額二千萬元之抵押權設定契約應予撤銷。
⑵上訴人應將前項抵押權設定登記塗銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠從上訴人所提出之華南銀行仁愛分行往來明細，及合作金庫六合支庫存匯款記錄
，確實可查照出每筆匯款或現金存入後，便由放款銀行扣走，但此豈能證明上訴人間必有債權債務之關係存在？又系爭抵押權原登記為本金最高限額二千萬元，然該抵押標的物已於八十八年七月二十日為原法院以八十八年度執行全字第二一二０號假扣押事件所查封，是該限額抵押已變成一般抵押權，且已屆結算期，依最高法院八十八年度第十七次民庭會議決議，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，其後發生之債權便不為最高限額抵押權效力所及，則本件抵押債權根本不存在，抵押權亦應失其存在，被上訴人自得依代位權之法理，訴請將系爭抵押權予以塗銷。
㈡上訴人間顯係基於通謀虛偽意思表示而為系爭抵押權之設定登記，況縱認不是通
謀虛偽意思表示，其彼此間設定系爭抵押權，亦屬民法第二百四十四條所定詐害被上訴人債權之無償行為，被上訴人亦得依於原審備位之訴，請求撤銷抵押權設定登記。
三、證據：除援用原審提出者外，補提訴訟及催討經過情形記錄表各乙件為證。理 由
一、被上訴人起訴主張：第三人元皓企業有限公司（下稱元皓公司）先後於八十六年五月二十八日、同年十一月二十一日及八十七年七月十日邀同上訴人乙○○為連帶保證人，分別與被上訴人簽訂三百萬元、三百萬元之借款契約，及美金二十萬元之國外遠期信用狀額度契約，元皓公司並依上該契約向被上訴人借款及申請開發國外遠期信用狀。嗣元皓公司於八十八年四月十三日就其一之國外遠期信用狀到期後無力償還，向被上訴人申請分期清償，詎上訴人乙○○旋於八十八年七月九日將其所有坐落台北縣新店市○○段○○○○號及其上建物，即門牌號碼台北縣新店市○○○街○○號二樓（下稱系爭不動產），與另上訴人甲○○通謀虛偽意思表示，而向台北縣新店地政事務所以八十八年新登字第０七一六０號，辦理本金最高限額二千萬元之設定抵押權（下稱系爭抵押權）。上訴人間既無債權債務關係存在，爰先位請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依代位權之法理請求塗銷上開抵押權之設定登記。又縱認上訴人確有設定最高限額抵押權之真意，然伊等間之設定抵押權行為，屬民法第二百四十四條詐害被上訴人債權之無償行為，爰備位請求撤銷上訴人間該抵押權之設定契約，並命上訴人塗銷抵押權設定登記等語。
二、上訴人則以：上訴人謝豔勳確實自七十七年間因購置房地資金不足等原因而陸續向從商之謝豔谷借貸資金，並多次於繳交銀行貸款期限屆至前，經由匯款轉入貸款銀行以支付本息，累積至八十八年七月止，借款金額已高達八百三十七萬七千元。被上訴人所稱上訴人間無債權債務存在，設定系爭抵押權係通謀虛偽意思表示，均係推測或懷疑之詞，未有任何證據以實其說，均不足採信。而上訴人間設定系爭抵押權，純係擔保已發生之舊欠或將來發生之債權，其設定時間與元皓公司無力清償對被上訴人之債務，其時期純屬巧合，且該抵押權設定屬有償行為，並無詐害被上訴人債權之情形，被上訴人訴請確認抵押債權不存在或塗銷抵押權，並無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張元皓公司先後於八十六年五月二十八日、十一月二十一日及八十七年七月十日邀同乙○○為連帶保證人，分別與被上訴人簽訂三百萬元、三百萬元之借款契約，及美金二十萬元之國外遠期信用狀額度契約，並依上該契約向被上訴人借款及申請開發國外遠期信用狀。嗣元皓公司於八十八年四月十三日就其一之國外遠期信用狀到期後無力償還，向被上訴人申請分期清償，乃乙○○旋於八十八年七月九日將系爭不動產向台北縣新店地政事務所辦理設定系爭抵押權予甲○○等情，有被上訴人所提土地及建築改良物登記簿謄本、借據、進口期貨融資契約書、開發信用狀申請書、授信約定書、外匯單據為證，且為上訴人所不爭執，堪信實在。被上訴人雖又主張上訴人間並無債權債務存在，系爭抵押權係通謀虛偽意思設定等情，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是兩造爭執之重點首在上訴人間是否有抵押債權債務之存在？系爭抵押權之設定是否上訴人通謀虛偽意思表示所設定？
四、上訴人謝豔勳主張伊於七十五年間自日返國，在七十七年間確實因購置房地資金不足等原因而陸續向從商之謝豔谷借貸資金，並多次於繳交銀行貸款期限屆至前，經由匯款轉入貸款銀行以支付本息，累積至八十八年七月止，共計借款一百餘次，借款金額已達八百三十七萬七千元。本件訴訟繫屬後（八十八年七月二十日至九十年八月十六日止）復借貸四十三次，金額二百五十三萬三千九百元，累計金額已達一千零九十一萬零九百元等情，已據提出華南商業銀行仁愛分行存款往來明細表、合作金庫六合支庫存摺各乙件為證（見本院卷第二十五頁至五十五頁）。被上訴人對截至八十八年七月止，乙○○之帳戶內確經甲○○轉入已達八百三十七萬七千元之金額並不爭執，惟辯稱自上訴人所提出之華南銀行仁愛分行往來明細，及合作金庫六合支庫存匯款記錄，雖確實可查照出每筆匯款或現金存入後，便由放款銀行扣走，但尚不足以證明上訴人間確有債權債務之關係存在等語。經查，依前揭華南銀行仁愛分行匯款紀錄，謝豔谷於七十七年九月二日、九月三十日及八十五年六月二十七日分別匯款三十萬元、一百萬元、十萬元，其均數額較大之整數款項。而合作金庫六合支庫前揭帳號存摺則是自八十一年九月八日起至八十八年七月止，共計匯款百餘次，幾於匯入後不久即經開戶行庫以「繳放款息」名義扣款，且每次匯入金額多核與應繳放款息相當，其於八十五年前之舊存摺雖款項無匯入者之登載，但其後之新存摺則明載係甲○○之匯款等情，有被上訴人所不爭執真正之該匯款記錄及帳號存摺可稽。復參以合作金庫六合支庫八十九年十一月六日（八九）合金六合字第一○一九一號函所示：乙○○於八十八年七月間在該支庫之資金往來情形，其中活期儲蓄存款帳戶第00000000000號，結餘金額僅二萬五千三百元，放款帳戶00000000000號、00000000000號及00000000000號尚欠之借款金額分別為一百零一萬九千四百零七元、三百萬元及二百三十九萬二千四百二十七元，（見原審卷第九十三頁至九十七頁）尤見乙○○確有銀行貸款需繳付本息之需要。並參酌以上訴人為手足之情，意欲每次匯入金額立據書，亦違常情等情，乙○○主張伊為購屋及繳付款本息，向乙○○多次借款，自堪採信。至依乙○○於八十八年七月間在華僑銀行新店分行之資金往來情形，存款餘額係七千零五元，固有華僑銀行新店分行九十年三月六日（九十）僑銀新店第六號函在卷可憑（見原審卷第一三八、一三九頁），但上訴人間之借款既非經由華僑銀行帳戶轉匯，難憑此遽認上訴人間無借貸事實。而甲○○於八十七及八十八年度之綜合所得總額雖僅為三十三萬零六百三十八元及四十萬八千三百三十二元（見原審卷財政部台灣省南區國稅局台南市分局函文二紙），但此亦僅足以證明乙○○於該各年度申報之所得稅額狀況，何況上訴人間之借款係自七十七年間伊始，借款金額亦係涓滴累積，是均難據以認定乙○○無實質上貸與款項之能力。因此，上訴人間為舊欠提供擔保，並預慮新借而為系爭抵押權之設定，難謂係通謀虛偽意思表示。
五、上訴人間自七十七年起至八十八年七月止既已有借款債權債務八百三十七萬七千元之存在，彼等於八十八年七月九日向台北縣新店地政事務所以八十八年新登字第０七一六０號，辦理本金最高限額二千萬元之抵押權設定登記，自難認係通謀虛偽意思表示而無效，自亦無乙○○怠於依民法第一百十三條之規定，請求回復原狀訴請塗銷抵押權設定登記之可言。是被上訴人先位主張上訴人間通謀虛偽意思表示，並無抵押債權存在而設定系爭抵押權，並依代位法律關係，訴請求確認抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記，為無理由，不應准許。
六、再本件因上訴人之上訴，被上訴人於第一審依民法第二百四十四條第一項規定所為備位之訴，亦生移審效力，本院既認被上訴人於原審先位之訴無理由，自應就備位之訴予以審理，先予敘明。按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，最高法院著有五十一年台上第三五二八號判例可供參照。又連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，是在債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐害行為，債權人自得對之依民法第二百四十四條第一項、第二項之規定撤銷之，至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問 (最高法院八十八年度台上字第一三０二號判決即採同此見解）。
本件經查主債務人元皓公司於八十八年四月十三日起已無力清償對被上訴人所負債務等情，為兩造所不爭執，則為連帶保證之乙○○自應對被上訴人負全部清償之責。而乙○○除系爭不動產外，並無其他財產等情，並據伊自承在卷（見九十一年一月七日言詞辯論筆錄，本院卷第九十三頁），其雖另辯稱伊有正常工作債權不見得受會影響云云，然並未舉證證明，乃竟於八十八年七月九日提供系爭不動產，就前已存在對甲○○之舊欠提供抵押擔保，自屬無償行為，並有害及被上訴人之債權（按系爭不動產遭被上訴人於八十八年七月二十日聲請法院執行假扣押，是其後上訴人間累計至九十年八月十六日止之借款金額二百五十三萬三千九百元，已非抵押權擔保效力所及）。從而被上訴人依民法第二百四十四條第一項規定提起備位之訴，請求撤銷上訴人間系爭抵押權設定契約，自無不合，應予准許。至被上訴人另備位請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記部分，經按債權人依民法第二百四十四條第一項行使撤銷權，訴請撤銷債務人所為抵押權設定行為，並塗銷該抵押權設定登記，因抵押權設定行為為雙方行為，必以債務人及相對人為被告，其當事人之適格始無欠缺。然而塗銷抵押權設定登記，參照土地登記規則第一百三十三條規定之法意，則以抵押權人為被告，即為已足。是本件上訴人訴請抵押權登記名義人甲○○塗銷系爭抵押權設定登記，自無不合，惟另訴請乙○○亦應塗銷抵押權設定登記，則無必要，不應准許。
七、綜上所述，原審准被上訴人先位之訴之請求，認上訴人間係通謀虛偽意思表示，進而確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依代位法律關係，命上訴人塗銷抵押權設定登記，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予廢棄，並駁回被上訴人在第一審先位之訴。又被上訴人備位之訴，請求撤銷上訴人間系爭抵押權設定契約，甲○○並應將系爭抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許，上訴人求予駁回被上訴人此部分之訴，為無理由，應予駁回。至被上訴人備位之訴請求乙○○塗銷系爭抵押權設定登記，則屬無據，亦應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十一 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 陳 玉 完法 官 王 仁 貴右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。