臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第四二九號
上 訴 人 乙○○
甲○○丙○○丁○○○共 同訴訟代理人 程弘模律師複 代理 人 蔡奮鯨律師
徐秀鳳律師被上 訴人 壬○○
癸○○庚○○辛○○戊○○己○○共 同訴訟代理人 蔡讚燁律師右當事人間請求分割共有物等事件，上訴人對中華民國九十年七月十六日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第八八號判決，提起上訴，本院於民國九十二年十月二十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人乙○○、甲○○、丁○○○各新台幣伍拾肆萬肆仟參佰零捌元，應給付上訴人丙○○新台幣壹佰零捌萬捌仟陸佰拾伍元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔佰分之陸，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人乙○○、甲○○、丁○○○各以新台幣壹拾捌萬壹仟元，上訴人丙○○以新台幣參拾陸萬貳仟元為上訴人預供擔保後，得假執行。
但被上訴人如於假執行程序實施前，為上訴人乙○○、甲○○、丁○○○預供擔保各新台幣伍拾肆萬肆仟參佰零捌元，為上訴人丙○○預供擔保新台幣壹佰零捌萬捌仟陸佰拾伍元，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)兩造共有坐落台北縣新店市○○段二十一、三十八、七十二等地號土地應予分割，將如附圖一及附表一所示甲部分分歸上訴人乙○○所有，乙部分分歸上訴人甲○○所有，丙部分分歸上訴人丙○○所有，丁部分分歸上訴人丁○○○所有，戊部分分歸被上訴人共有。
(三)被上訴人應將前項上訴人分得之土地分別交付各該上訴人。
(四)被上訴人應自民國（下同）八十七年九月一日起至本件言詞辯論終結之日止，按月給付上訴人乙○○新台幣（下同）三萬六千六百九十七．五元，給付上訴人甲○○三萬六千六百九十七．五元，給付上訴人丙○○七萬三千三百九十五元，給付上訴人丁○○○三萬六千六百九十七．五元。
(五)第三、四項命被上訴人給付部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)系爭土地為兩造共有，應有部分如附表一所示，兩造無法就分割共有物達成協議，為此依民法第八百二十三條提起如聲明第二項之訴，依民法第八百二十五條規定提起如聲明第三項之訴。
(二)被上訴人未經上訴人同意，自八十七年九月一日起將系爭土地之部分空地出租他人，有被上訴人於同年十二月九日寄發之新店郵局第一一九七號存證信函，記載出租攤位一一六．五單位，每單位租金四千五百元可證，致上訴人按應有部分比例，受有相當於租金之損害如附表二所示（參照最高法院五十五年台上字第一九四九號判例），爰依民法第一百七十九條提起如聲明第四項之訴。至被上訴人抗辯每單位扣除清潔費一千五百元，未舉證以實其說。
(三)系爭土地無不能分割情形，說明如後：
１、系爭土地面積合計一五二六．二二平方公尺，其上建物使用執照登載建物法定空地面積六九七．九六平方公尺，被上訴人未舉證證明系爭土地中何部分屬法定空地。
２、系爭二十一、七十二地號土地屬建築物之通道，非公用道路，非屬法定空地。
３、建築法第十一條規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之。」。內政部於七十五年一月三十一日發布建築基地法定空地分割辦法，同年十二月二十二日增訂第三條之一規定：「本辦法發布前，已提出申請或已領建造執照之建築基地內依法留設之私設通路提供作為公眾通行者，得准單獨申請分割。」。台北縣新店地政事務所覆鈞院之九十北縣店地測字第一六六四六號函指明：「若屬六十四年間領得建造執照之建築物之法定空地，或為依法留設之私設通路，提供作為公眾通行，其分割及限制應依建築基地法定空地分割辦法第三條之一及第五條辦理。」。系爭土地上建物之建造執照於六十四年間領得。系爭二十一、七十二地號土地地目「道」，為坐落系爭三十八地號土地上建物之法定空地，實際上設置為通路，供公眾通行，屬「建築基地內依法留設之私設通路提供作為公眾通行者」，得單獨分割。
(四)上訴人乙○○、甲○○、丙○○之父王金興生前，與被上訴人之父杜光潤於六十二年十二月十八日簽訂合建房屋契約書，約定王金興提供系爭土地之使用權同意書，由杜光潤申請建造執照，興建店鋪、公寓及市場，建造完成時，王金興分得百分之三十五，杜光潤分得百分之六十五。故土地使用權同意書乃王金興為履行合建契約之義務所出具，非供杜光潤請領市場營利事業登記證之用。店鋪部分（坐落同地段二十四至三十七地號土地）已興建完竣並登記，二人就明德市場部分，於六十六年十二月二十九日簽訂協議書，約定杜光潤於六十九年十二月三十一日前完成移轉登記，如在七十年十二月三十一日前未辦妥移轉登記，願由王金興管理市場房屋產權。詎杜光潤未依約履行，上訴人與其他王金興之繼承人自七十一年一月一日起取得市場管理權，自包括明德市場外空地之攤位管理權，迄杜光潤於八十六年五月二十三日死亡前，未曾有所爭執及請求交付租金。嗣上訴人與其他王金興之繼承人訴請杜光潤之繼承人即被上訴人移轉登記市場建物應有部分百分之三十五為上訴人等人公同共有，經原法院八十九年度訴字第二三三六號判決勝訴。
(五)否認出租明德市場，及被上訴人提出之攤販租金統計表為真正，且上訴人有權使用、收益系爭明德市場。說明如後：
１、明德市場之設計不當，閒置未用，經新店市公所協調上訴人配合安置攤販計畫，提供土地無償貸與臨時性露天蔬菜攤販，由攤販自行負擔清潔管理費，該契約書（七十五年一月八日簽訂）因部分攤販無法出面，故未完成公證手續。
２、證人李坤石證述給付租金之事實，與攤位租金統計表及被上訴人於存證信函之記載不符。其證稱租金交給姓王的大媳婦「阿萬」，所謂姓王的大媳婦應係指上訴人丁○○○，然上訴人丁○○○從未收取租金，亦非名為「阿萬」，與李坤石根本不相識。況證人李坤石迄今仍設攤營生，系爭土地又被被上訴人控制管理，其為謀生而附和被上訴人，應不足採信。
３、攤位租金統計表未經上訴人或王金興簽認，且竟有利息記載，顯係被上訴人編撰。
４、證人吳義雄證述租金給付情形，與攤位租金統計表不符。且部分月租出現元以下之單位，有違常理。再證人吳義雄在明德市場賣魚長達二十年左右，倘上訴人出租攤位，迄八十七年止租賃關係長達十數年之久，關於租金如何交付，應早有固定模式，證人吳義雄豈會記憶不清？又衡諸社會經驗，租賃契約當事人約定押租金，合理數額為月租金之二倍至三倍間，倘租金變動，出租人通常會要求比例提高押金數額以擔保租金之請求權。然證人吳義雄提出所謂押金借據竟高達月租金之五倍，且上訴人未曾提高押金，顯悖常情。事實上，該收據乃上訴人出借系爭土地給攤販設攤營業，為籌措資金整修地面排水系統、圍牆、給水線路等，改善環境衛生，向攤販無償借用，約明若攤販不擬設攤，上訴人無息退還。
５、系爭協議書約定杜光潤願將市場房屋產權由王金興管理，係以杜光潤未按期履行移轉登記義務為要件，其性質為準違約金，則真意非單純由王金興對市場房屋產權行使管理權，而係包括對系爭不動產之使用收益權限，否則王金興須耗費成本管理，又須將管理所得利益給付杜光潤，顯失違約罰則之真意。
６、否認管理委員會之資格。
(六)上訴人丁○○○因繼承及遺產分割，繼受被上訴人王添登就系爭土地及市場之權利義務。
(七)依民事訴訟法第二百零五條，請求與鈞院九十二年度上字第三六號合併辯論及裁判。
三、證據：
(一)援用於原審提出之土地登記謄本、存證信函、使用權同意書、建造執照、協議書、台灣台北地方法院八十九年度訴字第二三三六號民事判決書、土地無償借用契約書等影本。
(二)於本院提出協議書、公證請求書等影本。並聲請調查道路退縮期日、囑託測量。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)上訴駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：
(一)按各共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割者，不在此限，民法第八百二十三條第一項定有明文。所謂因物之使用目的不能分割，指共有物繼續供他物之用，而為其物之利用所不可缺，或為一權利之行使所不可缺而言，最高法院五十年台上字第二五三一號判例可資參照。次按建築基地為供建築本身所占之地面及所應保留之法定空地。法定空地之留設，包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離。應留設之法定空地，非依規定，不得分割，建築法第十一條定有明文。查：
１、系爭三十八地號土地重測前為台北縣新店市○○○段二十張小段四二五之一一地號。六十六年三月四日分割出同小段四二五之一五二、四二五之一五三地號，編定為道路用地，嗣依序重測改編為系爭二十一、七十二地號土地。
２、上訴人之被繼承人王金興提供分割前之台北縣新店市○○○段二十張小段四二五之一一地號土地全部，與劉源鴻提供之新店市○○段○○○號（重測前為大坪林段二十張小段四二五之六０地號）土地為建築基地，由被上訴人之被繼承人杜光潤依建築法第三十條規定，申領台北縣建設局六四建字第七六五號建造執照，並興建房屋後，於六十五年十一月十一日領得六五使字第二三三九號使用執照。系爭二十一、七十二地號土地雖事後分割作為道路，仍難解其屬法定空地之性質，有台北縣政府八九北府工施字第三三六五九六號函記載：「四二五之一一地號及分割後四二五之一五二、之一五三地號，依該卷所附申請配置圖，為全部建築基地。又該兩筆分割後之土地為周邊之法定空地，其中四二五之一五二地號為該申請基地側面臨接之現有巷道退讓之土地，亦屬公共設施，非屬畸零地」可稽。故系爭土地繼續供建物之用，為建物所不可缺，自不得分割。
(二)直轄市或縣市地政機關於其管轄區內之土地，得斟酌地方經濟情形，依其性質及使用之種類，為最小面積單位之規定，並禁止其再分割，土地法第三十一條第一項定有明文。又共有道路，因該土地之使用目的，不能分割，最高法院五十八年台上字第二四三一號判例可資參照。查建築基地法定空地分割辦法第三條之一係指超過依法應保留之法定空地面積，其留設之私設通路自建築用地割離出來而言，非就該道路本身作分割。又超出部分分割後，須能單獨建築使用，或已與其鄰地成立協議調整地形，或合併建築使用，且分割後與建築基地連接部分寬度不得小於二公尺，建築基地應連接建築線得單獨申請建築，建築物具獨立之出入口，並檢附縣市主管建築機關准予分割之證明文件，始得分割，同辦法第三、四、五條定有明文。系爭道路退縮地屬建國路之一部分，為公共設施，非屬融通物，未經主管機關准許分割，應不得分割。且上訴人主張之分割方法有礙道路通行，不利於社會經濟，被上訴人反對之。
(三)系爭土地目前由被上訴人壬○○收取租金（原審卷第一三三頁），乃係王金興出具使用同意，同意杜光潤請領明德市場營利事業登記證使用，非無法律上原因而受有利益。再每單位月租四千五百元應扣除清潔費一千五百元。再按土地使用同意書所示，訴外人劉鴻源亦提供台北縣新店市○○○段二十張小段四二五之六０地號土地，上訴人不能按其所有土地應有部分計算不當得利。況上訴人非明德市場股東，不得請求管理市場之所得。退而言之，縱上訴人得請求，亦應於管理事務扣除費用、酬金，計算盈虧後，始能請求管理人分配，不得逕向被上訴人請求。又原承租攤位一一六．五單位，因不景氣，迄九十一年四月間減為九十五單位，且因上訴人檢舉，致系爭二十一地號土地上之攤位於九十二年十月十四日被拆除。
(四)系爭明德市場由管理委員會管理，委員由所有權人及攤販組織，有一定之名稱、目的、營業所、組織章程、代表人、及獨立之資產，有監察院八十九年八月二十一日（）院內字第八九一九００五三九號函，及證人結證屬實。足見上訴人向被上訴人請求返還市場使用收益，顯然對象錯誤。況上訴人檢舉，致系爭二十一地號土地上之攤位於九十二年十月十四日被拆除。
(五)上訴人曾出租系爭土地，依不當得利法律關係、民法第一百七十三條第二項準用第五百四十一條第一項規定，上訴人積欠被上訴人三千七百零六萬五千六百一十七元，按上訴人之應有部分計算，上訴人乙○○、甲○○、丁○○○各應給付七百四十一萬三千一百二十三元，上訴人丙○○應給付一千四百八十二萬六千二百四十六元，經被上訴人多次催討無果，爰抗辯抵銷系爭不當得利返還請求權。理由如後：
１、杜光潤未交付市場房屋給上訴人管理。且管理者應將所得分配給被上訴人。
２、否認土地無償借用契約。如新店市公所出面商借，應由市公所與上訴人簽約。如無償借用，有利於攤販，斷無不願公證之理，顯非無償使用，故承租人不願配合公證。且借用契約書未載簽約日期，借用人未簽章或出具委託書，無騎縫章，並與上訴人自認管理市場十六年不符。
３、攤販交付租金未取收據，事後統計付款情形，作成攤販租金統計表。
４、證人李坤石謂租了快十年了，係通俗概略說詞。另其證稱每一個位子三千元，非表示其僅租用一個位子。
(六)系爭土地分割確定前，上訴人不得聲請假執行。
(七)被上訴人壬○○陳述：被上訴人壬○○通知上訴人參加明德市場管理委員會之會議，上訴人未參加，事後被上訴人壬○○將會議紀錄通知上訴人。被上訴人公告推舉管理委員，並通知被上訴人，九十年間調漲租金為五千元，每月租金收入約五十餘萬元，支出約十五、六萬元（不包括電費），租金結餘由被上訴人管理，存在被上訴人辛○○之帳戶，被上訴人曾用以繳納遺產稅（嗣改稱未挪用）。
三、證據：
(一)援用於原審提出之使用執照申請書、使用執照、建造執照、攤販租金統計表、台北縣政府工務局函稿、土地使用權同意書、台北縣政府營利事業登記證等影本。並聲請調系爭建造執照全卷；調查系爭土地之分割及重測情形；聲明證人李坤石、吳義雄、陳碧珠、陳庭鎰、林金泉、程甲銀、汪陳月如、陳美麗、王錢瑞雪、高鄭敏、簡許淑美、邱國通、李文雄、陳福元、施味。
(二)於本院提出監察院函、新店市明德市場管理委員會委員暨員工名冊、章程、交寄大宗函件執據、收支明細表、租賃契約書、會議紀錄、通知書、遺產稅繳款書、華泰商業銀行函、申請書、財政部台北市國稅局函、土地登記簿謄本、登記謄本、地價謄本、攤販配置圖等影本。並聲請訊問證人陳碧珠、陳庭鎰、林金泉、程甲銀、汪陳月如、陳美麗、王錢瑞雪、高鄭敏、程甲銀、簡許淑美、邱國通、李文雄、陳福元、施味、謝騫、黃自在、陳丁財、陳佳和、李登文、張期容、高隆卿、黃樹林、羅瑞錫、鄒寶滿、李秀英、李俊庭、蘇萬記、莊榮騰、張傳平、梁林阿葉、陳福楠、、陳淑芬、梁輝卯、蔡明煌、張高富、許乃清、王光彥、施志勇、周忠恩、呂玉、周水火、游春生、李訓正、黃金虎為證，並聲請函台北縣政府及新店地政事務所詢問得否就系爭地號土地分割。
丙、本院依職權調台北地方法院八十九年度訴字第二三三六號民事卷宗、七十五年度公字第五九九號公證卷宗、系爭土地異動登記簿，並調查系爭土地之性質及能否分割、囑託測量道路退縮部分。
理 由
一、上訴人主張：王金興與杜光潤於六十二年十二月十八日簽訂合建房屋契約書，約定王金興提供系爭土地之使用權同意書，由杜光潤申請建造執照，興建店鋪及市場，王金興分得房地百分之三十五，杜光潤分得房地百分之六十五，嗣兩造分別繼承王金興、杜光潤之權利義務而共有系爭二十一、三十八、七十二等地號土地，應有部分如附表一所示等語，業據上訴人提出土地登記謄本、被上訴人本、合建契約書為證（調解卷及本院卷第九十一頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
二、上訴人依民法第八百二十三條第一項規定，請求分割系爭三筆如附圖一及附表一所示，並依民法第八百二十五條規定，求為命被上訴人將上訴人分得土地交付上訴人。被上訴人則以系爭土地因其使用目的，不能分割等語，資為抗辯。查：
(一)重測前台北縣新店市○○○段二十張小段四二五之一一地號土地為王金興所有，登記面積二四二五平方公尺。於六十五年七月二十七日分割出同地段四二五之一二五至一三八地號土地，故登記面積減為一五三六平方公尺。於六十六年三月四日再分割出同地段四二五之一五二（登記面積一九四平方公尺）、四二五之一五三（登記面積二四二平方公尺）地號，故登記面積再減為一一００平方公尺。上開四二五之一一、四二五之一五二、四二五之一五三地號土地，於六十六年四月十三日依序變更地目為建、道、道。於八十二年七月七日依序重測改編為系爭三十八（面積一一一三．一六平方公尺）、二十一（面積一九０．九四平方公尺）、七十二（面積二二二．一二平方公尺）地號土地，有上開土地登記謄本為憑。並有台北縣新店地政事務所八九北縣店地一字第０七九二八號函附卷可稽（原審卷第五十一頁）
(二)王金興提供分割前之台北縣新店市○○○段二十張小段四二五之一一地號土地全部，劉源鴻提供同地段四二五之六０地號土地（登記面積十六平方公尺，八十二年七月七日重測為新店市○○段○○○號，面積二二．九五平方公尺），由杜光潤於六十四年四月二十五日申得六四建字第七六五號建造執照，興建零售市場一層一棟及店舖四層一棟七戶，於六十五年十一月十一日領得六五使字第二三三九號使用執照，記載建築基地面積包括騎樓一四七．四二平方公尺，其他二一四七．二二平方公尺，合計二二九四．六四平方公尺，法定空地六九七．九六平方公尺。分割重測後之系爭二十一、七十二保留為空地，零售市場則坐落系爭三十八地號土地，該地號其餘部分保留為空地。有被上訴人提出之使用執照、建造執照、土地使用權同意書、明德民營零售市場營利事業登記證（原審卷第二十九至三
十一、八十四、一四０、一四二頁）及台北縣新店地政事務所八九北縣店地一字第０七九二八號函所附土地登記簿謄本可稽（原審卷第五十二頁）。再查，上訴人曾訴請被上訴人移轉上開零售市場之應有部分，經原法院八十九年度訴字第二三三六號、本院八十九年度上字第九六四號判決上訴人勝訴確定，其所附卷之零售市場建物登記謄本顯示包括新店市○○路○○○巷○號，建號四七０號，面積五九四平方公尺；同路一０七巷三號地下層，建號四六九號，面積五九四平方公尺，乃水平建物區分所有權，非垂直建物區分所有權，均坐落系爭三十八地號土地，經本院調閱該事件卷宗查核在案。
(三)被上訴人提出台北縣政府工務局八十年二月五日第二六二一號函，記載「經調六四建字第七六五號建造執照案．．四二五之十一地號及分割後四二五之一五二、四二五之一五三地號依該卷所附申請配置圖，為全部建築基地，又該兩筆分割後之土地為週邊之法定空地，其中四二五之一五二地號為該申請基地側面臨接之現有巷道退讓之土地，亦屬公共設施，非屬畸零地」（原審卷第八十二頁）。台北縣政府以九十北府工施字第四四三三五九號函覆本院：「調閱本府核發六五店使字第二三三九號使照．．與卷內配置圖核對結果，坐落建國段二十一地號土地部分為該照內部分法定空地，另部分為道路退縮地，非屬該照申請基地範圍；坐落建國段七十二地號土地為該照內部分法定空地」（本院卷一第七十一頁）。指明系爭二十一地號土地除道路退縮部分外，屬法定空地，系爭七十二地號土地全部屬法定空地。再查，來函所附配置圖（本院卷一第七十三頁）顯示零售市場乃一棟整體規畫使用，其化糞池、停車場、垃圾處理場、消防設備、通道、車棚及店舖之化糞池均配置在系爭土地之空地上。並記載「建築面積超過二０００平方公尺後，每達二００平方公尺必須有一輛汽車停車空地，而本建築面積．．須有十五輛車之停車空地，而本停車空地一八九．八四平方公尺，夠以十三輛車停車之用」。
(四)按七十三年十一月七日修正前建築法第十一條規定：「本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。前項空地之保留，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」查上開使用執照顯示法定空地六九七．九六平方公尺。而系爭三十八地號土地中之空地部分面積五一九．一六平方公尺（1113.16-594），加計系爭二
十一、七十二地號及同地段七十五地號土地面積，合計九五五．一七平方公尺（
519.16+190.94+222.12+22.95），再扣除系爭二十一地號土地屬於道路退縮部分（本院囑託台北縣新店地政事務所就台北縣政府九十北府工施字第四四三三五九號函所附地籍圖謄本所示退縮地寬二公尺繪製成果圖，估計退縮部分面積約一一
六．三五平方公尺，見本院卷二第一八０頁）後為八三八．八二平方公尺，可知本件建築基地之法定空地分別坐落系爭三筆土地，且空地面積超過超過法定應保留之空地面積。再參諸內政部台內營字第398154號函釋：「建築基地之範圍，建築法第十一條第一項已有明定，復查所謂『建築基地應留設之法定空地』，係屬下限之規定，對申請建築之基地範圍內，建築完成後所留設之空地，縱令其面積超出應留設之法定空地，仍應視為法定空地管理」。上訴人復自承系爭二十一、七十二地號土地屬建築物之通道，且未舉證證明王金興、杜光潤約定系爭三筆土地中除法定應保留之空地面積外，多餘部分不留設作為建物利用之空地，自應認為系爭三筆土地留設空地，目的均供上開店鋪及零售市場之共同使用。
(五)按民法第八百二十三條第一項規定：「各共有人，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。」大法官會議第三五八號解釋闡示：「區分所有建築物之共同使用部分，為各區分所有人利用該建築物所不可或缺，其性質屬於因物之使用目的不能分割者。」最高法院五十年台上字第九七０號判例闡示：「民法第八百二十三條第一項所謂因物之使用目的不能分割，係指共有物繼續供他物之用，而為其物之利用所不可缺，或為一權利之行使所不可缺者而言。」五十八年台上字第二四三一號判例闡示：「共有道路，除請求分割之共有人，願就其分得部分土地為他共有人設定地役權外，原則上不得分割。」查杜光潤、王金興合建上開零售市場，目的乃一棟整體規畫使用，且將公共設施配置在系爭三筆土地留設之空地上，參諸土地登記規則第九十四條規定：「區分所有建物之共用部分不得分割，除法令另有規定外，應隨同各相關專有部分移轉、設定或為限制登記。」，為確保市場整體性及公共設施供共用之目的，其坐落基地性質上不宜分歸某特定建物區分所有權人。堪認系爭土地為兩造利用零售市場所不可缺少，得以增加市場之價值及效用，屬於不能分割之共有物。
(六)現行建築法第十一條第四項規定：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」內政部據以於七十五年一月三十一日以（75）台內地營字第368295號令發布「建築基地法定空地分割辦法」，於同年十二月二十二日以（75）台內地營字第465051號令修訂發布，第三條規定：「建築基地之法定空地併同建築物之分割，非於分割後合於左列各款規定者不得為之。一、每一建築基地之法定空地與建築物所占地面應相連接，連接部分寬度不得小於二公尺。二、每一建築基地之建蔽率應合於規定。但本辦法發布前已領建造執照，或已提出申請而於本辦法發布後方領得建造執照者，不在此限。三、每一建築基地均應連接建築線並得單獨申請建築。四、每一建築基地之建築物應具獨立之出入口。」；第四條規定：「建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分之分割，應以分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限。」；第三條之一規定：「本辦法發布前，已提出申請或已領建造執照之建築基地內依法留設之私設通路提供作為公眾通行者，得准單獨申請分割。」台北縣新店地政事務所亦以九十北縣店地測字第一六六四六號函覆本院：「新店市○○段二一、七二地號土地．．若屬六十四年間領得建造執照之建築物之法定空地，或為依法留設之私設通路，提供作為公眾通行，其分割及限制應依建築基地法定空地分割辦法第三條之一及第五條辦理。」（本院卷一第七十五頁）；再以北縣店地測字第０九一０００四一八九號函覆本院：「新店市○○段○○○號土地．．未計入申請建築基地面積範圍，未涉及法定空地分割，故該土地無禁止或限制分割之規定」（本院卷一第一五九頁）。惟各該准予分割之規定，不能凌駕民法第八百二十三條第一項所定因物之使用目的而不能分割共有物之限制。亦即共有物因使用目的而不能分割者，共有人本不得請求分割之，不生適用「建築基地法定空地分割辦法」辦理分割之問題。共有人僅於建築基地留設空地之使用目的，無礙分割者，始不受分割限制，而得適用「建築基地法定空地分割辦法」申請分割。故上訴人執此辦法，主張系爭土地無不能分割情事，尚不足採。
(七)退步言，縱認系爭二十一地號土地屬道路退縮部分，並無因使用目的而不能分割情形。惟查，台北縣政府以北府工施字第０九一００六五六八０號函覆本院：「推測其退縮依據應係依六十二年九月十二日台灣省政府六十二府建四字第九五三０三號會公佈之『台灣省建築管理規則』及台灣省暫行繼續沿用之『面臨既成巷路建築基地申請建築原則』之規定辦理」（本院卷一第一二六頁）。可見該退縮部分之範圍、位置，尚賴建築管理機關勘測套繪始能確定，非本院逕行囑託地政機關測繪即可。且依土地登記規則第九十三條、第九十五條規定，上訴人請求分割此退縮部分共有土地，應先請求自系爭二十一地號土地分割出退縮部分後，始能請求分割共有物。故上訴人逕行請求分割共有物，顯有未合。
(八)上訴人雖訴請法院裁判分割上開零售市場，經原法院九十一年度訴字第二一二七號判決駁回其訴，上訴人提起上訴，本院以九十二年度上字第三六號審理在案，有上訴人提出判決書、庭期通知書可稽 (本院卷二第一四一至一四六頁）。但上訴人未申請地政機關辦理所謂建物分割，即將已登記零售市場之一棟建物垂直區分為數個建物，以各部分獨立所有權為目的所作分割，則無論法院是否准予直接裁判分割市場，亦無法變更系爭土地供市場全部利用之目的，而仍應維持兩造共有系爭土地之狀態，本件自無與上開訴訟事件合併辯論及裁判之必要。
(九)綜上，上訴人請求分割系爭土地，顯無理由，其請求被上訴人交付上訴人分得部分土地，亦失所附麗，不應准許。
三、上訴人主張：被上訴人未經伊等同意，自八十七年九月一日起將系爭土地之部分空地出租他人設攤，致伊等受有相當於租金之損害如附表二所示，為此依民法第一百七十九條規定，求為命被上訴人自八十七年九月一日起至本件言詞辯論終結之日止，按月給付上訴人乙○○三萬六千六百九十七．五元，給付上訴人甲○○三萬六千六百九十七．五元，給付上訴人丙○○七萬三千三百九十五元，給付上訴人丁○○○三萬六千六百九十七．五元之判決。被上訴人則以：王金興出具使用權同意，同意杜光潤使用明德市場；劉鴻源亦提供建築基地，上訴人不能按其應有部分計算不當得利；上訴人非明德市場股東，不得請求管理市場之所得，縱得請求，亦應扣除每單位攤位之清潔費一千五百元、管理費用後始能分配盈餘；明德市場由管理委員會管理，上訴人請求對象錯誤；又原承租攤位一一六．五單位，因不景氣，迄九十一年四月間減為九十五單位，且因上上訴人檢舉，致系爭二十一地號土地上之攤位於九十二年十月十四日被拆除等語，資為抗辯。查：
(一)上訴人提出被上訴人壬○○於八十七年十二月九日寄發之新店郵局第一一九七號存證信函（原審卷第四十八頁），記載「杜光潤繼承人等六人於民國八十七年九月一日起正式接管明德市場地號三十八、二十一、七十二參筆土地之市場租金收益，扣除清潔管理費後，按爾等土地持分百分之三十五分配之。攤位每單位收四千五百元，其中一千五百元為清潔管理費，三千元為租金，合計一一六．五單位，共收租金三十四萬九千五百元」。被上訴人提出被上訴人癸○○代理全體被上訴人通知攤位業主之書面（本院卷一第一八六頁），記載「自開始收取清潔費以來，至今已有多年期間清潔費全部均由王家兄弟收取，並未按土地持分比例分配杜光潤，全部由王家兄弟使用，因此實為無公平可言．．自八十七年八月起改由本人或指派人員前來收取清潔費，新收清潔費按土地持分比例分配各土地所有權人」。另證人李坤石、吳義雄、陳碧珠、陳庭鎰、林金泉、汪陳月如、程甲銀、王錢瑞雪、高鄭敏、簡許淑美、陳施味、陳佳和、羅瑞錫、鄒寶滿、李秀英、李俊庭、蘇萬記、莊榮騰、張傳平、梁輝卯、蔡明煌、張高富、王光彥、呂玉、周水火、李訓正、黃金虎、周忠恩、施志勇、陳福元、李登文、陳丁財、張期容、黃自在、邱國通證明被上訴人收取租金及管理市場之事實（原審卷第一０八、一五二頁、本院卷一第八十五、八十七、八十八、八十九、九十、一三四、一三五、一三六、一七三、一七五、二一二、二一四、二一五、二四三、二四四、二四
五、二四六頁、本院卷二第三十九、四十、七十五、七十六、九十九、一０一、一二八至一三０頁）。本院勘驗系爭土地、確認空地上設置攤位，並囑託新店地政事務所測量在案，有勘驗筆錄及複丈成果圖附於本院卷二第一九０、一九四頁可稽。上訴人主張被上訴人自八十七年九月一日起使用系爭土地之部分空地而受有利益，應堪憑採。
(二)被上訴人抗辯其召集土地所有權人及攤販代表組織明德市場管理委員會，以委員會名義與攤販簽訂租賃契約書及收取租金乙節，固據被上訴人提出委員暨員工名冊、章程、公告、通知書（本院卷一第一四四至一五０、一八四、一八五頁）為證。並經證人陳碧珠、陳庭鎰、林金泉、汪陳月如、程甲銀、王錢瑞雪、高鄭敏、簡許淑美、邱國通、李文雄、陳福元、陳佳和、羅瑞錫、鄒寶滿、李秀英、李俊庭、蘇萬記、莊榮騰、張傳平、梁輝卯、蔡明煌、張高富、王光彥、呂玉、周水火、李訓正、黃金虎、周忠恩、施志勇、陳福元、李登文、陳丁財、張期容、黃自在、邱國通證明在案，復有證人提出之送貨單、租賃契約書為憑。惟證人或證稱不知管理委員會收款後如何處理，或證稱由被上訴人管理，或證稱不知管理委員會由何人組織及作何一事務（本院卷一第八十五、八十七、八十八、八十九、一三四、一三六、一七三、二一二、二一四、二一五、二四三、二四四、二四
五、二五六至二六四頁、本院卷二第三十九至四十一、四十九至五十三、七十五、七十六、七十七、九十九至一０二、一一０至一二０、一二八至一三０頁）。另被上訴人提出明德零售市場在台新國際商業銀行之存款餘額證明書（本院卷二第一三六頁），顯示餘額僅九萬多元，開戶日為九十一年四月十八日，並以被上訴人壬○○為代表人。可見管理委員會雖出名簽訂租約及收取租金，但租金收益仍歸被上訴人管理運用，被上訴人因使用系爭土地之部分空地而受益之事實，未曾改變。
(三)王金興出具土地使用權同意，載明目的為同意杜光潤以其所有土地申請建造執照，並非同意杜光潤於建築完成後，有使用、收益建築物之權利，被上訴人抗辯其有權使用、收益系爭土地，不足採信。
(四)劉鴻源雖提供一部分建築基地，但其未成為系爭土地之共有人，本無使用、收益權能，且上訴人非請求返還使用建築物所得利益，故被上訴人抗辯上訴人不能按應有部分計算損害，應屬無稽。
(五)按最高法院五十五年台上字第一九四九號判例闡示：「民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。」；六十一年台上字第一六九五號判例闡示：「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念」。本件被上訴人未得上訴人同意，逾越應有部分，對於共有土地之特定部分為使用收益，就超出部分，顯然受有相當於租金之利益，而致上訴人受有損害，上訴人請求按渠等應有部分比例返還不當利益，非無理由。
(六)被上訴人向攤販收取之租金及清潔費均屬收益，被上訴人取得後縱有部分運用於管理市場，亦係履行租賃契約之義務，難認係上訴人基於被上訴人侵害共有權之同一事實所減省之支出，不生損益相抵問題。況被上訴人未舉證證明實際支出金額，其抗辯僅應扣除清潔管理費用之餘額云云，無從憑採。
(七)被上訴人抗辯：因不景氣，迄九十一年四月間承租攤位減為九十五單位，且因上訴人檢舉，致系爭二十一地號土地上之攤位於九十二年十月十四日被拆除等語，並提出攤販配置圖（本院卷二第二０七頁），均為上訴人所不爭執，堪信為真正。又參諸上開配置圖，其中配置在系爭二十一地號土地上之攤販吳義雄、程甲銀、張期容、黃自在證稱使用二單位，攤販張傳平、梁輝卯證稱使用一．五單位（原審卷第一五二頁、本院卷一第九十、二四五頁、本院卷二第一二八、一二九頁），其餘二十七位攤販部分，兩造未陳明使用單位超過或少於一單位，自均以一單位計算。故自九十二年十月十四日起被上訴人收取之攤位單位減為五十七單位（00-00-00）。
(八)綜上，被上訴人自八十七年九月一日起至九十二年十月二十八日本件言詞辯論終結之日止，因使用系爭土地所受利益為三千零五十四萬六千六百五十三．二一元（116. 5×4500×43+95×4500×18又14/31+57×4500×14/31）（元以下四捨五入）。被上訴人應返還上訴人之不當利益計為一千零六十九萬一千三百二十九元（00000000.21×35%，元以下四捨五入）。
四、被上訴人抗辯：上訴人曾出租系爭土地給攤販，依不當得利法律關係、民法第一百七十三條第二項準用第五百四十一條第一項規定，上訴人乙○○、甲○○、丁○○○應返還所得利益七百四十一萬三千一百二十三元，上訴人丙○○應返還所得利益一千四百八十二萬六千二百四十六元給伊等，並與上訴人之不當得利返還請求權抵銷等語。上訴人則以：依王金興、杜光潤於六十六年十二月二十九日簽訂之協議書第二條，伊等有權管理系爭土地，並否認出租給攤販反駁之。查：
(一)上訴人提出王金興、杜光潤於六十六年十二月二十九日簽訂協議書，第二條約定「市場部分土地，限民國六十九年十二月三十一日以前完成移轉登記，如未移轉期間內甲方（王金興）發生意外，因產生增加部分遺產稅，乙方（杜光潤）需負擔百分之六十五繳清，乙方在民國七十年十二月三十一日前未辦妥移轉登記，乙方願將市場房屋產權由甲方（王金興）管理。」（原審卷第九十八頁），為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
(二)按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。經查，杜光潤曾訴請上訴人丙○○、甲○○、乙○○及其他上訴人之被繼承人王添登依照移轉合建契約及協議書移轉系爭土地應有部分，經本院於七十九年十二月二十四日以七十九年度上更（一）字第一五八號判決杜光潤勝訴，上訴人丙○○、甲○○、乙○○及王添登提起上訴，經最高法院於八十年四月二十五日以八十年度台上字第八二九號裁定駁回確定，有民事判決及裁定附於上開原法院八十九年度訴字第二三三六卷宗可稽。本院判決理由載明王金興於六十八年一月三十一日死亡，杜光潤於六十八年八月間請求其繼承人偕同辦理土地所有權移轉登記手續，但遭拒絕字樣。可見該確定判決認定杜光潤未能於七十年十二月三十一日前辦妥移轉登記，乃可歸責於王金興之繼承人之事由，上訴人丙○○、甲○○、乙○○及王添登不得依據協議書第二條抗辯拒絕移轉土地所有權。上訴人於本案爭執杜光潤違反協議書第二條期限，而為與上開法院已判斷之重要爭點法律關係相反之主張，但上訴人未敘明法院之判斷有何違背法令情事，亦未提出新訴訟資料推翻該判斷，揆諸前揭說明，應認上訴人之主張不可採信，始符誠信原則。退步言，縱認杜光潤未遵守期限完成市場基地之所有權移轉登記手續，上訴人取得管理市場房屋產權之權利。但上訴人管理之範圍應限於市場建築物本身，尚難認杜光潤同意渠等出租建築基地中留設之空地收取利益。
(三)被上訴人雖提出攤販租金統計表及部分攤販之聲明書（原審卷第三十七頁、本院卷一第一四０、一八三、一０六、一０七頁），但為上訴人否認，被上訴人自應舉證以實其說。經查，證人李坤石、吳義雄、陳碧珠、陳庭鎰、林金泉、汪陳月如、程甲銀、王錢瑞雪、高鄭敏、簡許淑美、陳施味、陳佳和、羅瑞錫、李秀英、李俊庭、蘇萬記、莊榮騰、張傳平、梁輝卯、蔡明煌、張高富、王光彥、呂玉、周水火、李訓正、黃金虎、周忠恩、施志勇、陳福元、李登文、陳丁財、張期容、黃自在、邱國通、鄒寶滿證稱給付租金或清潔管理費給上訴人，經渠等於攤販租金統計表及聲明書簽章確認，至證述情節雖與統計表、聲明書有少許出入，諒係期間相隔愈久遠，記憶更加不清所致，自應以統計表及聲明書之記載為準。證人梁輝卯並證稱其母梁林阿葉承租賣菜，給付租金情形相同等語。證人吳義雄、陳庭鎰、汪陳月如、程甲銀、陳佳和、羅瑞錫、鄒寶滿、張期容並證稱曾支付五千元給上訴人，約定於租賃關係終止時返還渠等。證人林金泉並證稱其前手王建宗曾支出五千元給上訴人。且有部分證人提出上訴人丙○○、甲○○、乙○○及王添登出具之五千元借據佐證（原審卷第一０八、一五二、一五五頁、本院卷一第八十五至九十一、一三四至一三七、一七三至一七五、二一二至二一五、二四三至二四六頁、本院卷二第三十八至四十、七十五至七十七、九十九至一０一、一二八至一三０頁）。上訴人雖主張無償借用土地給攤販使用，收取之五千元乃借款，提出土地無償使用契約書、由上訴人乙○○代表與攤販簽訂之協議書為證（原審卷第一二一頁、本院卷一第四十八頁），然該借用書第三條載明「乙方（攤販）借用本約土地期間，清潔管理費由乙方使用人負擔，但使用人不論何故停止使用本約土地，不得向甲方提出任何補償要求」，協議書記載「整修明德市場地面排水系統及圍牆、給水線路．．所需經費由各攤位．．提供新台幣五千元整，無息借給甲方（上訴人）．．若各攤位私自轉手他人使用，將自視放棄權利。若不使用，通知甲方後四十五日，拿借據退回款額」，上訴人復未敘明曾因清潔管理系爭土地而支出費用，可見所謂清潔管理費實為上訴人提供系爭土地給攤販使用而收取之對價，所謂借款實係押租金之性質，上訴人與上開證人成立租賃關係。至攤販租金統計表及聲明書所示其餘攤販部分，未經攤販到場證述屬實，縱上開到場證人證稱其他人亦同樣繳納費用云云，但未能證明自何時起，繳納多少金額，應認被上訴人就此部分抗辯未盡舉證責任，不足採信。
(四)上訴人使用收益系爭土地，並無為被上訴人管理事務之意思，被上訴人依民法第一百七十三條第二項準用第五百四十一條第一項規定，請求上訴人返還管理收益，顯乏依據。再查，本院調取系爭土地之異動登記簿，顯示杜光潤於八十年八月十九日取得系爭三筆土地之應有部分各百分之三十九，於八十一年五月十二日再移轉取得應有部分各百分之二十六，成為百分之六十五。又王金興或其繼承人未移轉系爭土地應有部分予杜光潤前，僅生杜光潤能否主張合建契約之債務不履行損害賠償請求權之問題，杜光潤尚不得使用收益系爭土地，自不因上訴人或其被繼承人使用收益系爭土地而受損害。故被上訴人依不當得利法律關係，僅得請求上訴人返還自杜光潤取得應有部分之日起，逾越應有部分使用系爭土地所得利益。
(五)綜上，按上開出攤販租金統計表核計上訴人收取上開到場證人及梁林阿葉自八十年八月十九日起至八十一年五月十一日止之租金共為九十二萬零一百七十七．九六元，自八十一年五月十二日起至八十七年間止之租金共計一千一百七十萬九千一百零九．零二元（計算式如附表三）。被上訴人得請求上訴人返還不當利益為七百九十六萬九千七百九十元（000000.96×39%+00000000.02×65%）（元以下四捨五入），與其應返還上訴人之不當利益抵銷，尚欠二百七十二萬一千五百三十九元（00000000-0 00 0000）。從而上訴人乙○○、甲○○、丁○○○各請求被上訴人返還不當利益五十四萬四千三百零八元（0000000×1/5，元以下四捨五入），上訴人丙○○請求被上訴人返還不當利益一百零八萬八千六百十五元（0000000×2/5，元以下進位）範圍內，為有理由，超過部分之請求為無理由。
五、綜上論述，上訴人本於不當得利法律關係，請求被上訴人給付上訴人乙○○、甲○○、丁○○○各五十四萬四千三百零八元，給付上訴人丙○○一百零八萬八千六百十五元部分，為有理由，應予准許。兩造就此部分分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，於法並無不合，應分別酌定相當擔保金額准許之。上訴人逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第二、五項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為渠等敗訴之判決，並駁回假執行聲請，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法及聲明之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十一 日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 黃 嘉 烈法 官 翁 昭 蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十一 日
書記官 吳 美 貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表三：
八十年度：總額0000000元×三六五分之一三五（八十年八月十九日至十二
月三十一日）＝四一五八三六．九八元八十一年度：總額0000000元×三六六分之一三二（八十一年一月一日起至
五月十一日）＝五○四三四○．九八元總額0000000元－五○四三四○．九八元＝八九四○五九．○二元（八十一年五月十二日起至十二月三十一日）八十二至八十七年度：總額依序為0000000元、0000000元、000
0000元、0000000元、0000000元、0000000元。
八十年八月十九日起至八十一年五月十一日止合計九二○一七七．九六元八十一年五月十二日起至八十七年度止合計00000000．○二元