臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第四二一號
上 訴 人 乙○○○上 訴 人 丁 ○ ○上 訴 人 甲 ○ ○上 訴 人 丙 ○ ○右當事人間返還押租金事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十六日臺灣士林地方法院八十九年度重訴字第三七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人之被繼承人李水發於民國八十一年四月十六日與被上訴人簽立土地租賃契
約書，將其所有座落台北縣○里鄉○○里○段荖阡坑小段五六七、五六七之一、五六七之二等三筆土地交予被上訴人經營，供出租與不特定第三人作為營葬墳墓之用。於契約成立時被上訴人交付李水發押租保證金新台幣（以下同）柒佰萬元。約定於有公眾在系爭土地營葬墳墓時，按所作墳墓坪數以每坪貳萬元計算租金給李水發，押租保證金於期限屆至後退還被上訴人。上開土地租賃契約及押租金契約等法律關係，除依繼承之法律關係外，亦經兩造於八十六年五月十五日簽訂協議書，由上訴人同意依繼承關係延續李水發與被上訴人間之權利義務關係。詎上開三筆土地中之五六七號土地持分全部、及五六七之一號土地持分二分之一，已遭原審法院強制執行拍定點交予第三人鄭進當與陳月卿。因上訴人未提供產權清楚之系爭土地供被上訴人經營，經被上訴人催告仍未於催告期限內解決，被上訴人自得依此向上訴人解除契約。
㈡兩造間就系爭土地並無租賃關係存在，係合作經營土地之關係，且系爭土地並未
交付被上訴人占有，而系爭土地業經拍賣，縱有買賣不破租賃法律關係，則被上訴人業已藉九十年一月十二日準備書㈣狀催告上訴人，於該書狀送達後十日內提供合於契約內容之土地供被上訴人經營，然上訴人於收到該準備書狀後，至今仍未出面處理，本契約業經終止，被上訴人自得向上訴人請求返還押租保證金七百萬元。更何況依兩造於八十六年五月十五日協議書第五條約定：「甲乙雙方協議日由八十六年五月十五日起至九十一年四月三十日止，其間若乙方所承租之三筆土地，其中任何壹筆或叄筆甲方售與他人，甲方應告知乙方，並以所收之土地價款第一順位優先償還乙方」。兩造之真意應係以系爭土地如已出售他人，則押租金即應返還，土地經法院拍賣與土地出售他人情形無異，是以被上訴人依前開協議書之規定自得請求上訴人返還押租金。而系爭五六七號土地全部已為第三人陳月卿拍定所有，五六七之一號土地持分二分之一為第三人鄭進當拍定所有（拍定價共計為六百五十五萬八千二百四十八元）。被上訴人業於八十九年七月二十九日委請律師發函催告並解除系爭租約，系爭租約既經解除，則租賃關係既已因被上訴人之解除而消滅，被上訴人自得請求返還押租金七百萬元。上訴人主張協議書第五條雙方約定之情形不包括法院拍賣，實無理由。
㈢被上訴人係依據給付不能及不當得利之法律關係請求返還押租金，並陳稱兩造間
為租賃、或合作經營系爭土地之關係，此乃被上訴人就事實部分所為之陳述，並無撤回兩造間為租賃關係之事實上主張。上訴人主張被上訴人已將訴訟標的之法律關係從「不當得利」、「租賃關係」變更為「合作關係」已涉及訴之變更，指摘原審法院判決有訴外裁判之情，誠有誤解。上訴人另主張：協議書第三項、第四項約定押租金七百萬元之退還期限為民國九十一年四月三十日，且得以土地抵付押租金云云。但協議書第四條約定係指上訴人最遲應於民國九十一年四月三十日退還被上訴人押租金柒佰萬元，此觀協議書第三條記明：「民國九十一年四月三十日之內」，而非民國九十一年四月三十日退還押租金甚明。則上訴人主張無論是否已發生解約、提前終止契約等情形，押租金七百萬元之返還均須在九十一年四月三十日，並得以土地抵付，實有未當。又兩造係約定於第三人在系爭土地施作墳墓時，依每坪貳萬元計算租金予上訴人，則如無第三人施作墳墓時，被上訴人無法向任何之第三人收取租金以交付上訴人，上訴人等人主張被上訴人未交付租金、違約，其可沒收被上訴人交付之七百萬元，自無理由。並聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則抗辯稱：㈠兩造就押租金之返還日期及方式，已於八十六年五月十五日之協議書中約定，上
訴人應於九十一年四月三十日之內退還乙方押租金柒佰萬元，被上訴人自應遵從此返還押租金之協議。依此協議本件期限未到，被上訴人無權請求返還押租金。又上訴人未違約且期間亦未到期，被上訴人無權要求上訴人提前返還押租金。況上訴人依此協議書第四條約定，有權選擇以土地作價折抵，更無返還七百萬元押租金現金之義務。
㈡系爭土地於契約成立時並無權利瑕疵擔保情事，上訴人亦無違約之行為，事後縱
部份土地遭法院查封拍定亦不合上開約定之處罰事項，因此出租之上訴人無履行排除拍定之義務，蓋事後之查封拍定非屬不動產標示內容與他人有任何糾紛之問題。本件租賃物雖有部份土地遭法院拍定，依買賣不破租賃之法理，亦不影響承租人之租約及對租賃物之使用，並無可能發生給付不能之情形，被上訴人不能以租賃物部份被拍定作為終止租約之藉口。
㈢又被上訴人並未依約支付租金，且經營墓園相關之一切行政手續應由被上訴人負
責，茲被上訴人未依法申請致被主管單位取締其經營墓園，進而使其無法依契約第四條之約定方式給付租金，則被上訴人顯然違約，依契約第六條之規定上訴人有權沒收其系爭七百萬元押租金，上訴人已於訴訟中表示沒收，被上訴人自無權請求上訴人返還押租金。
㈣被上訴人於起訴時主張雙方有土地租賃存在，系爭七百萬元為押租金，並主張依
不當得利之關係為其訴訟標的，但被上訴人在訴訟中變更訴訟標的謂非依租賃關係主張返還押租金，而是依所謂合作關係，而該所謂合作關係似指合夥關係。被上訴人已將訴訟標的之法律關係從「不當得利」、「租賃關係」變更為「合作關係」，已涉及訴之變更。原審未於判決中為訴之變更合法與否之表示，其訴訟所應遵守之程序已違法。被上訴人既然變更訴訟，則原訴以不當得利之法律關係及租賃關係為據者已撤回，原審未就新訴即「合作關係」為其裁判基礎，顯為訴外裁判。縱認為無訴之變更，但被上訴人是主張不當得利之法律關係，原判決以「返還押租金」做為判決之依據，顯為訴外裁判而違法。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決願供擔保准免假執行。
三、被上訴人主張：上訴人之被繼承人李水發於八十一年四月十六日與被上訴人簽訂「土地租賃契約書」，將其所有座落台北縣○里鄉○○里○段荖阡坑小段五六七、五六七之一、五六七之二等三筆土地交予被上訴人經營，作為供不特定第三人營葬墳墓之用，並於契約成立時交付李水發「押租保證金」七百萬元，嗣李水發過世後，由上訴人等人繼承，並於八十六年五月十五日與被上訴人簽訂協議書，惟上開三筆土地其中五六七號土地全部、及五六七之一號土地持分二分之一，已遭原審法院民事執行處強制執行分別由鄭進當與陳月卿拍定，並點交予拍定人等事實，有土地租賃契約書、協議書、土地拍賣公告影本等在卷可憑，復為上訴人所不爭執，此部分之事實自堪信為真實。
四、上訴人抗辯稱：被上訴人於起訴時，係主張雙方有土地租賃存在，系爭七百萬元為押租金，依民法第一百七十九條不當得利之法律關係請求。嗣於九十年一月十二日準備狀㈢稱：「原告與被告間僅為一方提供經營、一方提供土地而經營系爭土地，將系爭土地出租予第三人使用，並向第三人收取租金以為原被告分配之，及原告無須給付租金予被告等情以觀，則被告與第三人之間始為租賃關係，原告與被告並無租賃關係存在，原告交付七百萬元只為原告有權經營系爭土地之押金」。同年六月十一日言詞辯論意旨狀主張：「原告與被告等人間並無租賃關係存在，而係合作經營系爭土地之關係，被告與使用系爭土地為營葬墳墓之第三人間始成立租賃關係」。可知被上訴人已將訴訟標的之法律關係從不當得利租賃關係變更為合作關係，已涉及訴之變更。按訴之變更等於原訴已因撤回而終結，法院應就新訴訟裁判，原審未於判決中為訴之變更合法與否之表示，其訴訟所應遵守之程序已違法。既已變更訴訟標的，則原訴以不當得利之法律關係及租賃關係為據者已撤回，原審未就新訴即被上訴人主張之合作關係為其裁判基礎，顯為訴外裁判。縱認為無訴之變更，但被上訴人是主張不當得利之法律關係，怎能以返還押租金做為判決之依據，此顯為訴外裁判而違法云云。查被上訴人起訴時，係依不當得利之法律關係請求，於九十年一月十一日原審言詞辯論時，補充陳述依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定解除契約（詳原審卷第九三至九八頁言詞辯論筆錄及準備書狀㈢）。被上訴人僅係補充事實上之陳述，因給付不能而解除契約後，仍係依據不當得利之法律關係請求，其訴訟標的並無變更，要無訴外裁判之問題，上訴人此項抗辯，容有誤會，尚非可採。
五、按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約，民法第四百二十一條第一項定有明文。查被上訴人與上訴人之被繼承人李水發於民國八十一年四月十六日所簽訂之「土地租賃契約書」，其前言稱：「關於甲方（按指李水發）所有後開不動產租予乙方（按指被上訴人），雙方協議訂立條件於後，以資遵守：」其第一條、第二條、第三條，分別約定租賃之土地、租賃之期限、租金（每坪二萬元）等。第四條約定：「乙方應於訂約時，交於甲方新台幣柒百萬元正作為押租保證金。」此有該契約書在卷為憑（詳原審卷第二三、二四頁）。被上訴人之隱名合夥人即訴外人陳正義於八十六年五月六日委託律師汪倩英發函給上訴人，要求解決押租金事宜，稱其被人指為利用上開三筆土地為濫葬圖利，並被限令回復原狀，而要求就退還押租金協商等語，有該律師函在卷為憑（詳原審卷第七五至七七頁），兩造對此事實均不爭執。被上訴人向上訴人之被繼承人李水發租用系爭土地，除於簽約時交付押租金七百萬元外，嗣後兩造於八十六年五月十五日簽訂之協議書第二條更明確約定：「八十一年四月十六日甲乙雙方所訂土地租賃契約內容第三條：租金每坪新台幣貳萬元正，是以建造墓園造橋分界之面積計算坪數認定」等語。可見被上訴人係租用系爭土地，於開發整地後供第三人營葬墳墓而向營葬墳墓之第三人收取使用墳地之費用，照營葬墳墓之面積，每坪支付出租人二萬元之租金，多出之金額則屬被上訴人之收益，故其性質上應屬於租賃契約。
六、次查系爭「土地租賃契約書」係於民國八十一年四月十六日訂立，而系爭土地確建有墓園，墓碑上刻有「民國八十五年秋顯考李公坤山墓男四大房立石」字樣，有照片兩幀在卷可證（詳原審卷第八一頁）。可見系爭土地於訂立「土地租賃契約書」後，確有交付被上訴人開發整地占有無訛，否則八十五年秋天系爭土地上自不可能營葬李公坤山之墳墓。但因訴外人李文賓、李金燦於八十五年間以：「系爭土地為渠等及大房李嚴貴、五房李慶河、七房李春雄與李水發所共有，李水發於八十五年五月八日起至同年十月三日間，擅自委託他人以機械怪手濫墾濫挖、變更地形」等情，向臺灣士林地方法院檢察署告訴李水發侵占等罪嫌，因李水發於八十五年十二月二十日死亡，檢察官乃依刑事訴訟法第二百五十二條第六款規定為不起訴處分，有該署檢察官不起訴處分書在卷可憑（詳原審卷第七三、七四頁）。李水發之繼承人即上訴人等乃於八十六年五月十五日與被上訴人訂立協議書，載明：「一、關於李水發生前與乙方所簽訂之土地租約由李水發歿後之法定繼承人認定，並延續甲乙雙方關係。三、甲乙雙方于民國年４月日簽訂土地租賃契約（土地標示、座落、承租價詳如契約書影本）因甲方個人其他因素，至協議日乙方尚未能開發使用所承租之土地，以致權益損失甚巨，理當以租賃契約條例第六條要求甲方賠償，基於同鄉之情、朋友之義，乙方暫不追究，甲方應於民國九十一年四月三十日之內退還乙方押租金新台幣柒百萬元正」等語。可見李水發因遭李文賓、李金燦向臺灣士林地方法院檢察署控告濫墾濫挖、變更地形，經檢察官不起訴處分後，兩造始於八十六年五月十五日訂立協議書，指明：「......因甲方個人其他因素，至協議日乙方尚未能開發使用所承租之土地，以致權益損失甚巨......」。依此協議書之約定，並參照系爭第五六七號、第五七六之一號土地，於八十八年一月四日被執行法院查封時，係交由債權人台灣銀行股份有限公司之代理人負責保管，而上訴人丁○○於同年三月三十一日在執行法院調查鑑定價格時，亦未陳報系爭土地有租賃關係存在，由被上訴人占有之事實，且拍定後土地亦點交予拍定人，此有原審法院八十八年度執字第二Ｏ八號執行卷宗內之查封筆錄、執行（調查筆錄）、拍賣公告可稽。足證訴外人李文賓、李金燦於八十五年控告李水發濫墾濫挖、變更地形後，兩造於八十六年五月十五日簽訂協議書時，被上訴人就系爭土地業已中止占有，此觀協議書上載明：「......因甲方個人其他因素，至協議日乙方尚未能開發使用所承租之土地....」等語甚明。
七、上訴人另辯稱：縱部份系爭土地遭法院查封拍定，依買賣不破租賃之法理，亦不影響承租人之租約及對租賃物之使用，並無可能發生給付不能之情形，被上訴人不能以租賃物部份被拍定而為終止租約云云。然按：「民法第四百二十五條係基於承租人受交付後必占有租賃物之普通情形而為規定，若出租人於承租人中止占有後，將其所有權讓與第三人，則第三人無從知有租賃契約之存在，絕無使其租賃契約對於受讓人繼續存在之理由，同條之規定自應解為不能適用（最高法院四十一年台上字第四一一號判決參照）。經查，被上訴人就系爭土地於查封前已經中止占有，理由已如前述，且經執行法院拍定並點交予訴外人陳月卿、鄭進當，為上訴人所不爭，是系爭土地於遭法院查封拍賣時，既未在被上訴人占有中，則斯時兩造之租賃契約縱未終止，因系爭土地之受讓人未能查得系爭土地有租賃物之情形，且上訴人就此情形亦怠於告知拍定人，兩造自難依民法第四百二十五條第一項規定，主張就系爭土地租賃契約對拍定人仍繼續存在。則租賃契約對拍定人自無繼續存在之可言，上訴人所辯，尚非可採。
八、上訴人辯稱：兩造就押租金之返還日期及方式，於八十六年五月十五日簽訂之協議書中已為特別約定，即上訴人應於九十一年四月三十日之內退還乙方押租金柒佰萬元，此為期間之約定，被上訴人自應遵從此返還押租金協議。本件期限未到，被上訴人無權請求返還押租金云云。惟依兩造簽訂之協議書第三條：「......甲方應於民國九十一年四月三十日之內退還乙方押租金新台幣柒百萬元正。」此「之內退還」從其文意，係指應於九十一年四月三十日「以前」退還押租金，而非以九十一年四月三十日為退還押租金之固定期限。又依協議書第五條約定：「甲乙雙方協議日由八十六年五月十五日起至九十一年四月三十日止，其間若乙方所承租之三筆土地，其中任何壹筆或叄筆甲方售與他人，甲方應告知乙方，並以所收之土地價款第一順位優先償還乙方」。此協議書約定文字，已明示如系爭土地已出售他人，押租金即應返還被上訴人。而系爭五六七號土地全部、五六七之一號土地其所有之應有部分二分之一，已經因執行法院強制執行分別為第三人陳月卿、鄭進當拍定，並點交與拍定人等情，有原審法院八十八年度民執字第二Ｏ八號民事執行卷宗可憑，並為兩造所不爭。土地既經法院拍賣與土地出售他人情形無異，是以上訴人依前開協議書之規定，自應將押租金返還被上訴人。另協議書第四條約定：「乙方屆期如無法退還押金新台幣柒百萬元正，願○○里鄉○○里○段○○○段○○○○號所有權人丙○○所有權全部及同段落五六七之二地號所有權人甲○○所有權全部，扣除道路面積及當時現有與建墓坪數，以新台幣貳萬元或交此二筆土地，若設有抵押權或假扣押或其他典權等等，甲方須負責塗銷。土地移轉所產生之增值稅由甲方支付。」惟依農業發展條例第十六條前段規定：每宗耕地分割後每人所有面積未達Ｏ．二五公頃者，不得分割。以系爭押租金七百萬元除以每坪二萬元為三百五十坪，未達Ｏ．二五公頃，因違反此禁止規定亦無從分割移轉登記。上訴人抗辯：被上訴人於九十一年四月三十日之前，不得請求返還押租金，及上訴人應以土地抵扣押租金云云，亦非可採。
九、按「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」民法第四百二十三條定有明文。又按「出租人以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人後，不僅須消極的不妨礙承租人使用收益，且須積極的在租賃關係存續中，保持其合於約定使用收益之狀態，此觀民法第四百二十三條之規定自明。故租賃物在租賃關係存續中受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由第三人之行為而生，出租人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態.....」 (最高法院七十七年台上字第二三六九號判決參照)。被上訴人於系爭土地拍賣前，已中止土地之占有，理由已如前述。而系爭土地遭法院拍賣，上訴人於強制執行程序進行中，亦未向法院陳報系爭土地存有租賃關係，以致由訴外人陳月卿、鄭進當拍定點交，為上訴人所不爭執。系爭土地既經法院拍定點交拍定人，足見上訴人並未以合於約定之土地使被上訴人為使用收益。復按「租賃契約成立後，依民法第四百二十三條之規定出租人應負交付租賃物於承租人之義務，惟此僅為出租人與承租人間債之關係，出租人違反此項義務而將租賃物租與他人，並經交付時，則其交付租賃物之義務，即已不能履行」（最高法院四十年度台上字第五九九號著有判例可供參考）。系爭第五六七號土地全部、五六七之一地號土地持分二分之一，已為第三人陳月卿、鄭進當分別拍定並已點交，該兩筆土地因可歸責於上訴人之事由而無法交付被上訴人經營，而五六七、五六七之一、五六七之二號土地面積，依序為一一四Ｏ平方公尺、八Ｏ九四平方公尺、一二五一平方公尺，合計為一Ｏ四八五平方公尺，有土地謄本在卷可憑。第五六七號土地全部、五六七之一地號土地持分二分之一土地，既因被拍賣致被上訴人無法使用，其面積已高達十分之九許，依民法第二百二十六條第二項規定，被上訴人得拒絕該部分之給付，則其依給付不能，於八十九年七月二十九日以律師函向上訴人解除系爭租約（詳原審卷第三一、三二頁證七），系爭租賃契約已依法解除而消滅，自屬有據。
十、上訴人另辯稱：被上訴人並未依約支付租金，且未依法申請以致被主管單位取締其經營墓園，進而使其無法依契約第四條之約定方式給付租金，則被上訴人顯然違約，依契約第六條之規定上訴人有權沒收系爭七百萬元押租金，上訴人已於訴訟中表示沒收，被上訴人自無權請求上訴人返還押租金云云。惟查，兩造所訂之協議書約定：「二、八十一年四月十六日甲乙雙方所訂土地租賃契約內容第三條：租金每坪新台幣貳萬元正，是以建造墓園造橋分界之面積計算坪數認定。」足見被上訴人主張兩造就系爭土地租金之給付，係約定於有第三人於系爭土地施作墳墓時始依每坪貳萬元計算租金予上訴人等人等情，堪以採信。而系爭土地僅建造兩面墓園，有相片為證，並為兩造所不爭，然觀之協議書載明：「三、甲乙雙方於八十一年四月十六日簽訂土地租賃契約，因甲方（即上訴人）個人其他因素，至協議日乙方尚未能開發使用所承租之土地，以致權益損失慘重......」等語。可見系爭土地未能建造墓園使用，實係可歸責於上訴人之因素甚明。加以系爭土地嗣後遭法院拍定並點交他人，上訴人並未保持租賃物合於約定使用方式，已如前述，是以上訴人以：被上訴人未付租金為由，主張沒收押租金七百萬元，洵非可採。
十一、上訴人等人為系爭土地出租人李水發之繼承人，有繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽，且為上訴人所不爭執，依民法第一千一百五十三條第一項規定，上訴人對於其被繼承人李水發之債務應負連帶清償責任。系爭部分土地既經法院拍賣而點交他人，被上訴人並於八十九年七月二十九日以律師函向上訴人解除租約，系爭租賃契約已因解除而消滅，既如前述，按押租金在擔保租金之給付及租賃債務之履行，在租賃關係消滅前，出租人不負返還之責，茲租賃關係既已因被上訴人之解除而消滅，上訴人自無法律上之原因持有押租金，從而被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人連帶返還押租金七百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即乙○○○、甲○○、丙○○自八十九年八月十九日起；丁○○自同年月十七日起均至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請，分別酌定擔保金額，宣告假執行或免為假執行，於法並無違誤。上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審判決已准上訴人供擔保後得免為假執行，上訴人於本院再聲明如受不利之判決願供擔保准免假執行，核無必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十三 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 陳 博 享法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十六 日
書記官 鄭 麗 兒附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。