台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第四六○號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 顏維助律師
林明康律師鍾明達律師被上 訴人 保證責任基隆市第二信用合作社法定代理人 謝國棟訴訟代理人 張漏龍被上 訴人 甲○○共 同訴訟代理人 林達傑律師複代 理人 林宇文律師右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年八月七日臺灣基隆地方法院九十年度重訴字第二一號第一審判決提起上訴，為訴之追加及變更，本院於民國九十三年五月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
變更、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及變更、追加之訴之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊借李玉書名義在被上訴人保證責任基隆市第二信用合作社（以下簡稱基隆二信）之銘傳分社開立一八０九九號活期存款帳戶，借紅玫瑰餐廳即黃烱祺名義開立一０五七號帳戶，將存摺、支票代收簿、印章委託該分社櫃檯行員被上訴人甲○○保管，及指示其代辦票據代收、存提款事務，並約定未經伊同意，不得由他人動用存款，但伊自民國（下同）八十七年十月二十六日至八十八年十一月三日被羈押期間，被上訴人甲○○違約任由訴外人黃宇瑄盜領存款，致系爭一０五七帳戶短缺存款新台幣（以下同）一千六百五十三萬零七十二元，系爭一八０九九帳戶短缺存款三百八十三萬七千五百三十三元，為此提起先位訴訟，依民法第一百八十四條第一項前段請求被上訴人甲○○賠償二千一百七十六萬七千六百零五元，及自八十八年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，及依民法第一百八十八條第一項規定請求被上訴人基隆二信連帶賠償，另提起備位訴訟，依消費寄託物返還請求權，請求被上訴人基隆二信給付二千一百七十六萬七千六百零五元，及自八十八年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，並均願供擔保，聲請宣告假執行等語，原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人提起上訴，先位聲明求為：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應連帶給付上訴人二千一百七十六萬七千六百零五元，及自八十八年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，㈢願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明求為：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人基隆二信應給付上訴人二千一百七十六萬七千六百零五元，及自八十八年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人於九十年十一月十五日、九十三年五月二十六日具狀（本院卷一第六十一頁、卷二第三一一頁），對被上訴人甲○○部分，追加依民法第一百八十四條第一項後段、第一百八十五條第一項、第二項等規定提起同先位訴訟聲明之訴，及追加備位訴訟，按民法第二百四十二條規定，分別代位李玉書、黃烱祺依民法第一百八十四條第一項前段、後段、第二項、第一百八十五條等規定，請求被上訴人甲○○依序給付三百八十三萬七千五百三十三元、一千六百五十三萬零七十二元，並自八十八年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由上訴人代位受領；對被上訴人基隆二信部分，變更備位訴訟之請求權基礎為分別代位李玉書、黃烱祺依民法第一百八十八條第一項規定，請求被上訴人基隆二信就上訴人對被上訴人甲○○之備位請求，負連帶責任（原審備位訴訟生撤回效果）。上訴人於九十年十二月六日具狀（本院卷一第八十二頁），對被上訴人基隆二信部分追加依消費寄託物返還請求權及民法第一百八十八條第二項規定，提起同先位訴訟聲明之訴，並追加代位李玉書、黃烱祺依消費寄託物返還請求權及民法第一百八十八條第二項規定，提起同備位訴訟聲明之訴。上訴人於九十三年五月十一日具狀減縮先位聲明為一千八百八十二萬八千六百八十五元及其利息，減縮備位聲明關於李玉書部分為四百一十六萬二千二百三十三元及其利息，關於黃烱祺部分更正為紅玫瑰餐廳即黃烱祺，並減縮為一千四百六十六萬六千四百五十二元及其利息（本院卷二第二九六頁）。經查，上開補正法律上之陳述部分，未變更訴訟標的，依民事訴訟法第二百五十六條規定，非為訴之變更，無待被上訴人同意，應准予補正。又上訴人追加及變更之訴與原訴訟之基礎原因事實均為被上訴人甲○○是否因執行職務，不法侵害上訴人或李玉書、紅玫瑰餐廳即黃烱祺之存款權益，及被上訴人基隆二信是否已對上訴人或李玉書、紅玫瑰餐廳即黃烱祺履行返還存款債務，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定，應准予追加及變更。是本件上訴及追加、變更後之聲明應為：先位部分：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應連帶給付上訴人一千八百八十二萬八千六百八十五元，及自八十八年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，㈡上訴人願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行；備位部分：㈠被上訴人應連帶給付李玉書四百一十六萬二千二百三十三元，及自八十八年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由上訴人代位受領，㈡被上訴人應連帶給付紅玫瑰餐廳即黃烱祺一千四百六十六萬六千四百五十二元，及自八十八年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由上訴人代位受領，㈢上訴人願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。另上訴人於九十二年十二月二十五日本院準備程序陳明對被上訴人甲○○不主張債務不履行損害賠償請求權，附此敘明。
三、被上訴人以：被上訴人甲○○未保管系爭帳戶之印章、存摺，縱曾保管，但上訴人與黃宇瑄形同夫妻，被上訴人甲○○將存摺、印章交付黃宇瑄，無故意或過失可言；兩造間無消費寄託契約關係，上訴人不能請求被上訴人基隆二信返還存款且被上訴人基隆二信對李玉書、紅玫瑰餐廳即黃炯祺返還存款，生清償效力，況李玉書、紅玫瑰餐廳即黃炯祺未怠於行使權利，上訴人不得代位起訴；上訴人主張於系爭一八０九九帳戶之所有存款，係遭黃宇瑄以金融卡在自動提款機提領，非被上訴人甲○○經手；被上訴人甲○○不負責存提款業務，其行為與執行職務無關；縱被上訴人甲○○執行職務，不法侵害上訴人或李玉書、紅玫瑰餐廳即黃烱祺之權益，但上訴人與有過失，且被上訴人基隆二信監督被上訴人甲○○執行職務已盡相當注意，被上訴人甲○○亦有清償能力，應免除被上訴人基隆二信之賠償責任等語，資為抗辯。聲明求為：㈠上訴駁回，㈡若受不利益判決，願供擔保請免假執行。
四、兩造不爭執之事實及證據，暨兩造依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款第三項規定，達成簡化爭點之協議如下：
(一)李玉書於八十六年十月二十七日在被上訴人基隆二信之銘傳分社開立一八０九九號活期存款帳戶，於八十七年十月二十六日有存款九十二萬五千三百三十九元。另自同年六月十五日起至十月二十六日止期間託收之票據（見上訴人於九十二年十二月二十二日提出之陳報狀附件一、九十二年十二月二十五日提出之準備五狀附件二、九十三年一月十三日提出之準備六狀附件七），於同年十月二十六日起至八十八年十一月三日期間陸續兌現三百三十九萬一千二百五十元（含發票人顏世雄，面額一百五十萬元，發票日八十八年一月六日之支票一紙）。於同年十月二十六日起至八十八年十一月三日期間存入四百七十萬元。但黃宇瑄於八十七年十月二十六日起至八十八年十一月三日期間持本帳戶之金融卡，在自動提款機提領提領共計七百二十八萬五千一百三十三元。被上訴人甲○○在同期間經手提領十三筆，共計四百九十一萬三千七百八十六元。迄八十八年十一月三日本帳戶存款只剩十五萬四千三百五十六元。有上訴人提出存摺交易明細表（原審卷第一一六至一四七頁），及被上訴人提出之客戶存提明細表、託收票據明細簿、開戶資料（本院卷一第九十三至一一六頁、卷二第七十九、一０一至一一四、二一六至二二二頁）可稽，並經兩造於九十三年三月十八日達成訴訟上協議（本院卷第二０二頁）。
(二)紅玫瑰餐廳即黃烱祺於八十七年九月十四日在同分社開立一０五七號帳戶，於八十七年十月二十六日有存款十六萬七千四百元。另八十七年九月十四日起至十月二十六日止期間託收之票據（見上訴人於九十二年十二月二十二日提出之陳報狀附件一、九十二年十二月二十五日提出之準備五狀附件二、九十三年一月十三日提出之準備六狀附件七），於八十七年十月二十六日起至八十八年十一月三日期間陸續兌現九百七十一萬四千四百二十三元。另該分社經理鄭克洋於八十七年三月五日向上訴人借款五百萬元，於八十八年一月十二日自其妹鄭美惠之００八七一九號帳戶提領二百萬元及二百八十萬元，再將四百八十萬元匯入本帳戶以清償借款。但被上訴人甲○○於八十七年十月二十六日起至八十八年十一月三日期間經手提領三千三百八十九萬四千八百三十一元（見上訴人於九十二年十二月二十五日提出之準備五狀附件三），迄八十八年十一月三日本帳戶僅剩存款一萬五千三百七十一元。有上訴人提出存摺交易明細表、紅玫瑰餐廳營利事業登記證、營利事業登記抄本（原審卷第一四九至一六二頁、本院卷二第一二七、一二八頁），及被上訴人提出客戶存提明細表、託收票據明細表、開戶資料、紅玫瑰餐廳營利事業登記證（本院卷一第一一七至一四一頁、卷二第八十至八十二、八十八至一００頁）可稽。並經兩造於九十三年三月十八日達成訴訟上協議（本院卷第二０二頁）。
五、先位訴訟部分：
(一)上訴人雖主張：伊借用李玉書、紅玫瑰餐廳即黃烱祺名義開立系爭二帳戶，成立信託契約或借名契約，故伊為帳戶之真正權利人，得本於消費寄託物返還請求權，請求被上訴人基隆二信返還存款一千八百八十二萬八千六百八十五元，及自八十八年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息云云。然按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，至實際享用該契約所生債權之人為何人，原非所問。經查，存戶在金融機關開立活期存款帳戶，存戶與金融機關間成立消費寄託契約，僅存戶得向金融機構行使返還寄託存款之債權，縱使存戶將帳戶借予第三人使用，但此為存戶與第三人間之內部關係，第三人欲向金融機構提領帳戶內之存款（外部關係），仍需提出足以表彰存戶有寄託存款債權存在之存摺（債權憑證）及以存戶留存印鑑蓋用之取款憑條，始能辦理，換言之，第三人不因此內部關係而對金融機構取得返還寄託存款債權，仍需以存戶名義始得行使債權，而不得以本身名義請求返還寄託存款。系爭二帳戶分別以李玉書、紅玫瑰餐廳即黃烱祺黃炯祺名義開立，渠等與被上訴人基隆二信間成立消費寄託契約，無論上訴人與李玉書、紅玫瑰餐廳即黃烱祺間有何內部關係，上訴人均不得以其本人名義請求被上訴人基隆二信返還系爭帳戶內之存款，此由上訴人提出被上訴人於八十七至八十九年間所發存摺，均印刷記載「存戶取款時，須攜帶存摺，來社填具取款憑條，加蓋原留印鑑，方可照付．．本社依例得祗認存摺及印章而不認來人」字樣（原審卷第一一二至一一四頁），及兩造提出系爭帳戶之取款條（本院卷一第一八三至一八五、一八七、一八八頁、卷二第一七七、一八０、一八二、
一八四、一八七、一八八至一九０、一九五、一九七頁），均以存戶名義出具，而非以上訴人名義出具，即可證明。至上訴人提出之跨行匯款申請書（本院卷一第一八二至一八九頁），僅顯示上訴人以提領自系爭一八０九九號帳戶之款項，即被上訴人已返還此部分存款予李玉書後，上訴人始以本人名義匯至第三人帳戶，難謂上訴人得以本人名義直接出具取款條提款。是上訴人此部分請求為無理由，應予駁回。
(二)上訴人雖主張：伊將系爭一八０九九帳戶存摺、支票代收簿、印章委託被上訴人甲○○保管及代辦票據代收、存提款事務，但伊自八十七年十月二十六日起至八十八年十一月三日期間被羈押，被上訴人甲○○竟違約交付存摺、支票代收簿、印章給黃宇瑄，任由其盜領存款，致伊所有存款短缺四百一十六萬二千二百三十三元（000000+0000000-000000），為此依民法第一百八十四條第一項前、後段、第二項、第一百八十五條第一項、第二項、第一百八十八條第一項、第二項等規定，請求被上訴人連帶賠償四百一十六萬二千二百三十三元，及自八十八年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息云云。然查，上訴人自承其於八十七年十月二十六日交付本帳戶之金融卡給黃宇瑄，委託其由自動提款機提款繳納上訴人之子女之生活費，但其逾越權限，持金融卡提領七百二十八萬五千一百三十三元等語（本院卷一第八十頁），此提領總額既已超過上訴人所主張此帳戶內屬其所有，但遭黃宇瑄盜領之存款四百一十六萬二千二百三十三元，應認上訴人主張其損失之存款，事實上全部遭黃宇瑄以金融卡提領，而與被上訴人甲○○經手辦理提款手續所提領之款項無關。換言之，被上訴人甲○○縱有上開違約行為，但與上訴人之受損間無因果關係，被上訴人甲○○對上訴人自不負侵權行為損害賠償責任，被上訴人基隆二信亦無庸負僱用人之連帶賠償責任。從而上訴人此部分請求均無理由，不應准許。
(三)上訴人主張：伊委託被上訴人甲○○保管系爭一０五七帳戶之存摺、支票代收簿、印章，並按伊指示辦理票據代收、存提款事務，未經伊同意，不得由黃宇瑄動用存款，但伊於八十七年十月二十六日被羈押，被上訴人甲○○竟違約交付印章、存款簿、支票代收簿予黃宇瑄，任其盜領存款，致伊所有存款短缺一千四百六十六萬六千四百五十二元（000000+0000000+0000000-00000），為此依民法第一百八十四條第一項前、後段、第二項、第一百八十五條第一項、第二項、第一百八十八條第一項、第二項等規定，請求被上訴人連帶賠償一千四百六十六萬六千四百五十二元，及自八十八年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息云云。但被上訴人否認有此侵權行為。查：
⒈上訴人控告黃宇瑄詐欺等罪嫌，經本院九十一年度上易字第九三一號刑事判決有
罪確定，其記載犯罪事實為「乙○○．．以黃宇瑄之侄子黃烱祺名義在同分社設立另一活期儲蓄存款帳戶，帳號為一○五七號，專供乙○○提示支票兌領及現金存提之用。黃宇瑄則因所獨自經營之紅玫瑰酒店，經常收受客人支票，因票期過長，缺現金週轉，而將所取得之支票透過會計支付利息予乙○○而換取現金週轉（俗稱票貼）。乙○○收取黃宇瑄票貼所得之客票，亦專以上開二帳戶兌領存提，此二帳戶之存款從來非黃宇瑄可任意動支。嗣於八十七年十月廿六日乙○○．．被羈押．．黃宇瑄．．對外佯稱為乙○○之妻子，可代為處理乙○○之存款（包括帳號一八０九九號、一０五七號銀行存款簿、支票代收簿之保管）及收回借款，致使代陳祥威保管上開銀行存款簿、支票代收簿之二信銘傳分社櫃臺行員甲○○．．誤信為真，不疑有他而分別交付所保管之上開銀行存款簿、支票代收簿．．黃宇瑄取得前述錢財後即視為已有，任意動用乙○○上開銀行帳戶內之存款」、「乙○○為．．提示票據及資金調度（放款予私人收取利息等）之便利，乃將此二帳戶之活期存款簿、支票代收簿交予二信銘傳分社之櫃檯行員甲○○保管，而以電話指示甲○○代為託收票據及現金電匯（包括填寫提款單）、大額提款等業務。黃宇瑄利用乙○○被羈押期間，於八十七年十二月初，向甲○○佯稱其為乙○○之妻子，要動支前揭二帳戶存款簿、支票代收簿，甲○○誤信黃宇瑄可代為處理前述二帳戶存款，乃將帳戶存款簿、支票簿交予黃宇瑄，此後，黃宇瑄即將帳戶內原屬乙○○之錢財移置於己力支配之下」，經本院調閱該刑事卷宗查核在案。然按最高法院四十三年台上字第九五號判例闡示：「刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力」，且上訴人另控告被上訴人甲○○背信罪嫌，經台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第一八九一號處分不起訴，雖經發回再議，但該署檢察官迄未提起公訴，經本院調閱該偵查卷宗查核在案。是本院無庸受上開確定刑事判決所認定事實之拘束，而得綜合相關事證，本於心證自為認定。
⒉上訴人雖提出其與被上訴人甲○○之對話錄音帶及譯文（原審卷第三十一至三十
八、四十二至四十四頁），但本院九十一年七月五日勘驗錄音帶結果，無法與上訴人提出之譯文比對（本院卷一第二五五頁）。其後上訴人提出內容與上開譯文有相當出入之譯文（本院卷二第五至十頁），顯示被上訴人甲○○對於上訴人表示曾委託其保管系爭一０五七帳戶之存摺、印章之陳述，未為肯定之答覆。
⒊證人黃金發證稱：「上訴人叫我向二信一位小姐領，他說他錢都存在二信，我票
給他，我去領錢。我交票是為了向上訴人借一百二十萬元，上訴人拿到票後，叫我去二信找一位小姐拿錢．．在二信一樓，我請她直接將一百二十萬元轉到我帳戶，她從哪個帳戶轉出我不清楚，我沒有看到她寫提款單．．（問：銀行小姐的名字？）忘記了」（本院卷一第五十四、五十五頁）；「（問：請指認在庭有無前述銀行小姐？）太久不記得了。」（本院卷一第二０四頁）。且證人嗣後提出其所指由銀行小姐直接轉入其指定帳戶之存摺，顯示係八十七年十月六日匯入一百三十六萬五千元（原審卷第六十七頁），而核對上開存摺交易明細表，此筆款項係自系爭一八０九九帳戶匯出（原審卷第一三二頁），自不得據上開證言認定被上訴人甲○○保管系爭一０五七帳戶之存摺、印章。
⒋證人林玉華雖證稱：「大約八十六年九月間，我向上訴人借十萬元，我有給他一
張我朋友麥秀翠面額十萬元支票，他叫我去二信找一位孫小姐拿．．他說進去左邊櫃台。我到二信找到孫小姐，孫小姐叫我再打電話給上訴人，我打電話給他，上訴人再打給孫小姐之後，孫小姐就直接從櫃台拿十萬元給我，沒有辦任何手續。．．（問：請指認在庭有無孫小姐？）就是被上訴人甲○○。」（本院卷一第二０二頁），但未能證明被上訴人甲○○係自行持系爭一０五七帳戶之存摺、印章辦理提款業務後交付該名證人。
⒌上訴人主張銘傳分行之副理謝國基刻系爭一０五七帳號圖章供其辦理託收票據之
用等語，縱然屬實，亦不能推論被上訴人甲○○保管系爭一０五七帳戶之存摺、支票代收簿、印章。
⒍證人黃烱祺（系爭一０五七帳戶開戶名義人）證稱：「我大約在八十一年間擔任
紅玫瑰餐廳負責人，所以開設此帳戶，帳戶用途是開店支出費用，當時是我姑姑黃宇瑄叫我開的，我只有將記得有到銀行去簽名．．但是又不敢肯定，因為時間已經很久了。（問：存摺、提款卡等由誰保管？）黃宇瑄。（問：帳戶收支存款是你的嗎？）不是。（問：開戶是供何人使用？）我同意我姑姑使用。（問：你是否使用該帳戶？）無。」（原審卷第二八八至二九一頁），可見黃烱祺開立系爭帳戶之目的係供黃宇瑄用於紅玫瑰餐廳之收支，而非供上訴人使用。
⒎黃宇瑄於八十九年三月二十四日、四月十五日警訊；八十九年八月二日、十一月
三十日、九十年六月十三日、九十一年十月三十日檢察官偵訊；及九十年七月十三日、八月十九日、九十一年十一月四日、九十二年四月二十五日、五月十三日刑事程序中，一再陳稱其為紅玫瑰餐廳之實際負責人，上訴人未參與經營，系爭一０五七帳戶係供該餐廳營業收入及支出之用，由其自行保管存摺、印章，未委託被上訴人甲○○保管。證人劉宗隆、簡順盛、郭天助分別於八十九年九月六日、十一月十六日檢察官偵訊時，證實紅玫瑰餐廳由黃宇瑄一人經營。有筆錄附於上開刑事卷宗及偵查卷宗可稽。再被上訴人抗辯：系爭一０五七帳戶同屬紅玫瑰餐廳即黃烱祺之甲存帳戶，其所簽發之遠期支票自八十七年十一月十日起至八十八年八月十日止直接轉帳兌現紅玫瑰餐廳即黃烱祺簽發之支票票款達七百九十一萬九千五百六十元（本院卷二第二七四、二七五頁）等語，為上訴人所不爭執，堪信為真正。而上訴人未曾主張其持有及簽發紅玫瑰餐廳即黃烱祺所有支票。可見此帳戶確供黃宇瑄經營紅玫瑰餐廳之收支之用，上訴人主張僅供其專用，黃宇瑄無權使用云云，不足憑信。
⒏上訴人與黃宇瑄雖自八十三年十月十六日起至八十六年十二月二十二日止期間，
三度結婚、離婚。但上訴人被羈押期間寄給黃宇瑄數封信，顯示羈押前二人一直維持同居關係，上訴人認定黃宇瑄為其配偶，對其抒發濃情密意及表達與其天長地久之願景，更視黃宇瑄為生命中最重要之人，全權委由其處理家務及代為支應上訴人之子女之生活、教育費用，有可稽。顯見上訴人於羈押前及羈押期間極為信任、依賴黃宇瑄，豈可能於被羈押前預告被上訴人甲○○不准黃宇瑄動用存款。
⒐上訴人控告被上訴人甲○○背信罪嫌，經發回再議，台灣基隆地方法院檢察署檢
察官囑託法務部調查局對被上訴人甲○○測謊，其被詢及「乙○○未交付其保管系爭之存簿、印章」問題，並無情緒波動反應，經鑑定人研判未說謊。有該檢察署基檢清仁九十二偵續字第七五一三號函檢送測謊報告書可稽（本院卷二第二七六至二八五頁）。另上訴人主張：被上訴人基隆二信之金融卡中心人員藍明源說「黃宇瑄曾花二、三十萬元購買珠寶送給甲○○」，可證被上訴人甲○○與黃宇瑄有共謀行為云云，但黃宇瑄、藍明源於九十年六月十三日檢察官訊問時均否認上情，有筆錄附於前揭偵查卷宗可稽。上開報告書顯示鑑定人詢問被上訴人甲○○關於「黃宇瑄未贈其金錢、珠寶酬勞」問題，系爭之存簿、印章」問題，其亦無情緒波動反應，經鑑定人研判未說謊。綜上，上訴人主張其委託被上訴人甲○○保管系爭一０五七帳戶之存摺、支票代收簿、印章，竟違反契約，將寄託物交付黃宇瑄，依其指示提領存款，而不法侵害上訴人之權益云云，未舉證以實其說，不足憑採。
⒑退步言，縱認被上訴人甲○○有上述違約行為，但查：
⑴最高法院四十三年台上字第七五二號判例闡示：「侵權行為，即不法侵害他人權
利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。」，上訴人逕行依侵權行為法律關係請求被上訴人甲○○賠償損害，殊無可採。
⑵上訴人對被上訴人基隆二信無存款返還債權，被上訴人甲○○違背寄託契約之行
為僅使上訴人對該存款之利益受損，而非損害其權利，上訴人無可依民法第一百八十四條第一項前段、 第二項規定，請求被上訴人甲○○賠償損害。
⑶揆諸前揭事證，無法遽認被上訴人甲○○與黃宇瑄有犯意之聯絡，僅能認為被上
訴人甲○○為黃宇瑄與上訴人間對外表見夫妻關係所矇蔽，誤信黃宇瑄有權動用系爭帳戶內之存款，而過失交付存摺、印章予黃宇瑄，並為其代辦提領手續。上訴人既未舉證證明被上訴人甲○○故意與黃宇瑄共同，或幫助黃宇瑄實施犯罪行為，上訴人主張被上訴人甲○○應依民法第一百八十四條第一項後段規定負賠償責任，亦無理由。
⒒綜上，被上訴人甲○○對上訴人不負侵權行為損害賠償責任，被上訴人基隆二信當無庸負僱用人之連帶責任，上訴人此部分請求均無理由，不應准許。
六、備位訴訟部分：
(一)按民法第二百四十二條前段規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」最高法院四十九年台上字第一二七四號判例闡示：「代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。」四十九年台上字第一七五號判例闡示：「債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。」查：
⒈上訴人主張：伊使用系爭二帳戶，與李玉書、紅玫瑰餐廳即黃烱祺間成立信託或
借名契約關係，伊已於九十年二月二十一日以存證信函對李玉書、黃烱祺表示終止信託契約，翌日到達等語，雖據上訴人提出台北長春路郵局第五五七、五五六號存證信函、掛號郵件收件回執為證（原審卷第七十八至八十一頁）。但查，黃烱祺證述其以紅玫瑰餐廳即黃烱祺開立系爭一０五七號帳戶，係供黃宇瑄使用。證人李玉書證稱：「（問：是否開立系爭帳戶？）有．．我母親黃宇瑄告訴我她所開設紅玫瑰餐廳需要帳戶使用，所以借用我的名義去開設系爭帳戶。（問：存款是你的嗎？）沒有一筆是我的錢。（問：存摺、提款卡等由誰保管？）黃宇瑄．．此帳戶均不是我使用。（問：帳戶借誰使用？）黃宇瑄」（原審卷第二九一、二九二頁）。可見黃烱祺、李玉書與黃宇瑄間始存在借用帳戶之契約關係，上訴人縱於開戶後有使用帳戶情形，亦係其與黃宇瑄間之授權關係，上訴人與黃烱祺、李玉書間未直接成立信託或借名契約關係。從而上訴人存入系爭帳戶之款項雖遭黃宇瑄提領，但上訴人對紅玫瑰餐廳即黃烱祺、李玉書無債權可資行使，自亦不得代位紅玫瑰餐廳即黃烱祺、李玉書行使對被上訴人之寄託物返還請求權。⒉退步言，上訴人主張其與黃烱祺、李玉書間存在信託或借名契約關係乙節，縱然
屬實。但黃宇瑄持系爭一八０九九帳戶之金融卡提領上訴人所有存款，持系爭一０五七帳戶之存摺、印章提領上訴人所有存款，合於被上訴人與紅玫瑰餐廳即黃烱祺、李玉書間關於取款方式之約定，依民法第三百零九條第一項規定，對紅玫瑰餐廳即黃烱祺、李玉書發生清償效力，上訴人事後終止信託或借名契約，亦無可代位紅玫瑰餐廳即黃烱祺、李玉書對被上訴人行使寄託物返還請求權。
⒊綜上，上訴人代位紅玫瑰餐廳即黃烱祺、李玉書行使寄託物返還請求權，請求被
上訴人基隆二信返還李玉書四百一十六萬二千二百三十三元，返還紅玫瑰餐廳即黃烱祺一千四百六十六萬六千四百五十二元，及均自八十八年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由上訴人代位受領，為無理由，不應准許。
(二)被上訴人基隆二信已返還李玉書四百一十六萬二千二百三十三元，返還紅玫瑰餐廳即黃烱祺一千四百六十六萬六千四百五十二元，既合於消費寄託契約，對紅玫瑰餐廳即黃烱祺、李玉書發生清償效力，則紅玫瑰餐廳即黃烱祺、李玉書絲毫未受損害，上訴人代位紅玫瑰餐廳即黃烱祺、李玉書依民法第一百八十四條第一項前段、後段、第二項、第一百八十五條、民法第一百八十八條第一項、第二項等規定，請求被上訴人連帶賠償李玉書四百一十六萬二千二百三十三元，賠償紅玫瑰餐廳即黃炯祺一千四百六十六萬六千四百五十二元，及均自八十八年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由上訴人代位受領云云，顯無理由，不應准許。
七、綜上論述，上訴人主張消費寄託及侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付系爭款項及利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就先位訴訟為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法於判決結果無礙，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴及變更、追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 九 日
民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 陳 邦 豪法 官 翁 昭 蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 九 日
書記官 王 才 生附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。