台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第四七七號
上 訴 人 偉仲企業股份有限公司法定代理人 曾萬俊法定代理人 陳仕成右當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年八月三十日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第一九四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六百四十七萬一千六百八十八元整，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠被上訴人根本未依契約施作工程，則豈可強行要求上訴人接受，並必須支付價金：
被上訴人提出之一千三百五十萬零六百四十五元之工程估價表，與上訴人實際與被上訴人簽約確認之一千四百三十二萬一千四百四十一元之工程估價表，內容差異甚大，分別比對不同之估價表之合約實做結果及變更設計結果，得出差距約二百七十餘萬元，則兩份工程估價表既至少有二百七十餘萬元之項目差異，鑑定結果總實做結果中被上訴人至少即有二百七十餘萬元之工程項目是未依兩造確認之一千四百三十二萬一千四百四十一元之該份工程估價表項目施作。
㈡原判決竟將被上訴人未依契約項目製作之追加工程（超出部分）之一百零五萬二
千八百八十八元及變更設計（未包含部分）之四百四十九萬六千八百七十八元，皆認定為被上訴人得請領工程款，顯有重大謬誤：
被上訴人並無任何上訴人簽證認可同意增加施作項目之文件、又未與上訴人議定付款方式，更未說明有增加之必要性，且在未增加工程預算，即施作原契約項未包含之超出部分及未包括部分，依法自不得強制要求上訴人接受及付款。
㈢被上訴人未依約施作之項目，依法自不得向上訴人請求，且上訴人在爭執過程及
訴訟中亦一再表明該等未依約施作項目，並非兩造認可、且被上訴人應將該等項目，花費工錢自行僱工拆除運棄，然被上訴人卻不願花費另行僱工拆除運棄，而上訴人亦無權且亦無義務花費另行僱工拆除運棄，以致延滯至今。然原判決誤將此兩者不同之法律關係混為一談，逕以該未依約施作之項目迄今仍未拆除為由，認定上訴人已接受該等項目之施作，此項推論顯有荒謬錯誤。
㈣本件原審之台灣省建築師公會（下稱省建築師公會）之鑑定報告，被上訴人亦一
再主張鑑定錯誤，甚至主張其實際施作之總工程款為八百十二萬六千六百四十六元，然原判決卻逕自解釋鑑定報告內容，並非依被上訴人之主張，自行認定工程總金額為九百十四萬八千餘元，並將鑑定報告之內容錯誤引用內容兩造契約第Ｇ點，而不引用第Ｈ點，以致造成誤判。
㈤上訴人否認被上訴人有依約施作下水道工程完畢，則應由被上訴人負舉證責任證
明已依約施作完畢，獅邦營造股份有限公司（下稱獅邦公司）工地主任蘇漢文雖到庭證稱有施作下水道工程，但施作內容為何？是否施作內容符合兩造契約約定，仍未舉證證明，又獅邦公司與上訴人有訴訟存在，且就本件有利害關係，故其證詞並無證明力。
㈥原審要求鑑定人省建築師公會專業鑑定被上訴人依約施作之情形，然於鑑定完成後，卻逕以己意違反專業鑑定意見，為不當認定，顯屬錯誤。
㈦上訴人公司根本未指派許淑貞、王志鴻到場清點、驗收，許淑貞或公司其他人員
若有到達施工現場，亦僅是單純協調施工時間及區塊或查看施工人員是否實際到場工作，上訴人既未授權任何人員有權同意增加契約項目，更未授權任何人有權變更契約條文文字，更未授權任何人為清點、驗收工作。被上訴人一再主張上訴人許淑貞、王志鴻已為清點、驗收，但根本提不出任何驗收紀錄或驗收人員之清點、驗收證明，被上訴人所言，既與一般作業流程不符，亦未舉證以證其實，且證人獅邦公司人員蘇漢文之證詞，並無法證明上訴人有點交、驗收或甚至同意增加施作項目及修改契約條文內容等情事，足見被上訴人所陳不實。
㈧被上訴人下游廠商鑫輇企業股份有限公司（下稱鑫輇公司）人員陳清彬於原審之
證詞，只是針對其承做之鐵件工程部分，不包含其他各工程項目，並不能證明上訴人與被上訴人已就全部工程項目為點交、驗收，且證人所言開會內容，亦無關於上訴人有授權任何人有權增加施作項目及修改契約條文規定，又其證詞亦不足以證明上訴人對鐵件工程部分已全部驗收。
㈨上訴人給付第二期工程款，乃是迫於契約訂第二期付款日九月五日已屆至，雖工
程進度遲延，但工程契約第Ｆ點載明「甲方（即上訴人）應於『訂定日』準時支付工程款，若無故拖延，乙方（即被上訴人）有權停止施作，迄甲方付清款項再行復工」，且兩造約定之工程預定進度及檢討表，亦訂明八十七年九月五日是『第二期付款日』而非『第二期預訂付款日』或『第二期預估付款日』，故上訴人始在一再阻止付款無效及被上訴人揚言停工之情形下先行付款，但依契約之規定及事實情形足證，並非上訴人已點交、驗收完畢，而被上訴人工程遲延之事實，亦有被上訴人最後確實係因工程遲延而與上訴人終止工程契約之事實足證。
㈩依證人黃天化於 鈞院作證時，所稱依工廠平面圖所標示之施作範圍，上訴人委
託其施作之估價單內容，可知系爭工廠外牆油漆、廠房內隔間牆面夾板染色噴漆、門樘染色噴漆、玻璃框染色、隔間、門框等，皆是上訴人委託證人黃天化及其立暐工程有限公司（下稱立暐公司）施作，故就被上訴人主張Ｂ２、Ｂ３廠房外牆油漆十五萬元，及Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４廠房工程：隔間牆及門窗等九十萬元，應全數刪除。
系爭廠房外觀噴石頭漆部分，鑑定當時現場根本不存在，且被上訴人亦無法證明已施作，故此六萬元部分，亦應全部刪除。
至於採光罩二百萬元工程，係上訴人委託中邦工程有限公司（下稱中邦公司）完成，該二百萬元亦應全數刪除。
本件之所以發生重大爭執，即因被上訴人未依約施作，且未提出設計明確詳細之
設計圖，故鑑定報告鑑定認定該二十萬元之工程設計費不應列入已實作項目金額，然原審竟仍判認應予列計，顯屬違誤。
兩造既訂有契約，被上訴人當然應僅就其依約實做之部分始可請款。現鑑定報告
鑑定認定被上訴人依約實做部分僅一百六十五萬六千八百四十九元，則被上訴人至多僅就此部份有權請求。至於其他追加工程及變更設計部分，被上訴人既未依契約規定為變更及追加程序即予施作，顯非屬依約施作，自屬無由向上訴人請求，故上訴人因契約約定而預付之超出部分之工程款，被上訴人自屬不當得利，而上訴人亦不願意接受被上訴人之變更及追加工程，故被上訴人就上訴人超出給付之部分，自屬負返還之責。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠被上訴人依合約施作之項目，以及有權變更工程而數量增加之工程，價值亦高達八百十萬元以上：
⒈被上訴人在施作前，為求慎重，便和該公司各單位召開協調會議，經認可後，
被上訴人才進行施作，施作過程中，上訴人各使用單位亦常巡視，完工後，亦逐一檢驗，此業據證人蘇鴻文及陳清彬到庭結證在案，且被上訴人所提之工程明細及現場照片，亦經證人等證實係渠等與被上訴人所簽承攬契約在上訴人公司所施作之工程項目，足見，被上訴人已完成一千一百餘萬元之工程，實無庸置疑。
⒉原審卷被證十之工程，於被上訴人公司負責人、工地主任李政達，上訴人公司
王志鴻經理及上訴人訴訟代理人至現場勘驗時，均確已存在，此為王志鴻經理所不否認，渠所爭執者僅為：「王志鴻稱，這些項目其來之前即已存在了，但不知是否係被上訴人所施作的」，惟按上開工程項目，為獅邦公司等與被上訴人所簽契約施作，業經證人蘇漢文結證屬實，足證，原審被證十之工程確為被上訴人所施作。
㈡依省建築師公會鑑定結果，被上訴人依合約施作項目之價值亦達八百十餘萬元以
上，且變更設計之工程，係配合上訴人公司各單位確實之需要才變更，完工迄今上訴人均使用中：
就鑑定報告上所謂之「總單二」、「總單三」經仔細核對，係兩造終止契約前，上訴人公司指派王志鴻經理及台中廠總務許淑貞小姐與被上訴人公司李達共同在現場清點及驗收被上訴人所施作之工程，內容包括契約項目、契約約定可變更工程（詳契約書Ｇ點），及增減工程（即契約Ｈ點）三部份，因而建築師鑑定時，自應先比照「總單二」、「總單三」，查核有無實地施作，再核對何者為契約項目，何者為變更工程，何者為增減工程，始符鑑定意旨，現鑑定報告，卻將「總單二」、「總單三」全部列為變更工程及增加工程，以致產生被上訴人僅依約施作百餘萬元工程款之繆誤。
㈢被上訴人係依「實際工程進度」經上訴人公司員工核實始請領系爭款項：
第二期工程款，被上訴人公司於八十七年八月二十八日提出請款要求，上訴人公司台中廠總務許淑貞小姐向台北總公司請款後，經總公司告知，依兩造合約所約定，「應依工程進度」才可付款，換言之，必須被上訴人公司施作之工程已達總工程百分之六十進度時，總公司才同意付款，因此於八十七年九月十日由被上訴人公司提出「工程預訂進度及檢討表」予上訴人公司經理馬士媜小姐後，九月十五日馬小姐南下，會同許淑貞小姐在現場逐一清點後，才由許小姐簽請總公司，總公司才支付第二期款四百零五萬元正予被上訴人公司，由以上請款經緯可知，被上訴人係依工程進度始領得系爭工程款項，上訴人主張未施作先付款，顯與事實不符。
㈣被上訴人受領工程款，並非不當得利：
⒈系爭工程合約第Ｈ點雖約定，如被上訴人施作工程項目有所追加時，必須經過
上訴人簽證認可並議定付款價或依市價計算之工程款金額，方可施作，然此約定方式，兩造當事人並非不可嗣後合意變更。被上訴人施作系爭工程增加原工程合約未約定之工程項目，雖未經被上訴人公司簽證認可，然由證人李達、蘇漢文及陳清彬於原審之證言可知，被上訴人施作系爭工程之前，已與上訴人公司現場人員進行討論，施作過程中，上訴人公司現場人員亦全程參與，系爭工程工地現場即有上訴人公司之人員常駐，被上訴人公司請款時，上訴人公司亦派人至現場實際確認，並依確認結果再給付第二期工程款四百零五萬元。
⒉上訴人復自承系爭工程已於八十八年四月十日完成，而上訴人於接受系爭工程
後至原審言詞辯論終結前，並未主張證明其已催告被上訴人將非合約約定範圍內之工程項目拆除，且此部分工程款項不論依省建築師公會之鑑定報告所第九大項記載之六百餘萬元，抑或上訴人抗辯之一百餘萬元，其金額均相當高。被上訴人施作非合約範圍內之追加工程項目，上訴人公司人員既已於施工前參與討論、施作過程亦在場監工、於被上訴人請款亦經現場確認後再給付第二期工程款，復接受系爭已施作之工程全部，應認上訴人至少對被上訴人之追加工程項目於上訴人給付之八百十萬元工程款部分，已表示同意，兩造就此部分已合意變更系爭工程合約第Ｈ點「簽證認可並議定付款方式」之追加工程約定方式，並確認此變更係符合系爭工程合約第Ｇ點約定之為現場需求被上訴人可變更調整工程施作方式、建材尺寸。被上訴人受領上訴人給付之八百十萬元工程款，均係基於系爭工程合約，上訴人應給付予被上訴人之工程款，非無法律上之原因而取得之利益。
㈤立暐公司及中邦公司係施作研展樓工程：
⒈上訴人於 鈞院所庭呈中邦公司所施作之工程項目，請款單上明載係「研展樓」、宿舍、成品倉、品保室等工程，上揭項目均未在系爭工程項目內。
⒉立暐公司係油漆承攬商，而證人黃天化於 鈞院證稱：「原本只做辦公室（即
指研展樓部份），後來發現那邊有問題就做那裡」，亦足以證明立暐公司所承攬者為研展樓之油漆工程，後因考慮整體顏色之搭配，或許有些工程再漆一遍，以求色澤之美觀，才會有所謂：「那邊有問題，就漆那邊」之說。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊公司因台中工廠之內裝及外觀需進行設計裝修，約定由被上訴人承攬該設計裝修工程（下稱系爭工程），兩造並於八十七年間簽立工程合約（下稱系爭工程合約），契約中並載明被上訴人應於八十七年十月十五日完工。詎伊預付第一、二期工程款計八百十萬元後，竟發現被上訴人根本無法依約定進度及項目施工，嗣於八十七年十一月十五日，兩造合意終止系爭工程契約。經伊核實計算被上訴人已施作之項目及金額，計被上訴人實際施作之金額計一百六十二萬八千三百十二元，伊已給付被上訴人八百十萬元，溢付六百四十七萬一千六百八十八元，爰依民法第一百七十九條規定，訴請被上訴人返還六百四十七萬一千六百八十八元及法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：伊均依約定施作系爭工程，伊於八十七年八月二十八日向上訴人請款，上訴人公司人員乃於八十七年九月十五日南下會同廠務許淑貞逐一清點，上訴人方撥款予伊。依系爭工程合約，伊係依工程進度請款，是伊必已依約定進度施作，上訴人方會依約撥付工程款。嗣兩造終止系爭工程合約後，經與上訴人工程部王志鴻經理及台中廠總務許淑貞現場清點後，計伊施工部分之工程款達一千一百四十九萬五千二百二十五元（即第一期追加工程款一百二十六萬四千七百六十元；第二期工程款八百九十萬六千八百五十六元及研展樓工程款一百三十二萬三千六百零九元），伊受領上訴人給付之八百十萬元工程款，係基於系爭工程合約，非無法律上之原因而取得之利益，是上訴人訴請返還其所稱之溢付款，自無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：被上訴人承攬伊公司台中工廠之系爭工程，兩造於八十七年間簽立系爭工程合約，被上訴人已進場施作，伊亦已給付工程款八百十萬元，嗣兩造於八十七年十一月二十五日合意終止系爭工程合約，伊同意給付被上訴人依約施作部分之工程款之事實，業據提出工程合約書乙份、請款單二紙為證，復為被上訴人所不爭執，上訴人之主張堪信為真實。
四、上訴人又主張：被上訴人依系爭工程合約實際施作之金額為一百六十二萬八千三百十二元，被上訴人未依約施作之項目，依法不得向伊請求，另被上訴人未依契約項目製作之追加工程（超出部分）及變更設計（未包含部分）部分，並無任何伊簽證認可同意增加施作項目之文件、又未與上訴人議定付款方式，依法亦不得強制要求伊接受及付款等語。被上訴人則抗辯：依系爭工程合約，伊係依工程進度請款，是伊必已依約定進度施作，上訴人方會依約撥付工程款，嗣兩造終止系爭工程合約後，經與上訴人工程部王志鴻經理及台中廠總務許淑貞現場清點後，計伊施工部分之工程款達一千一百四十九萬五千二百二十五元等語。經查：
㈠上訴人主張：系爭工程被上訴人原估價為一千四百三十二萬一千四百四十一元，
嗣兩造同意以一千三百五十萬元施作，則關於系爭工程合約之約定施工項目，自應以工程總價一千四百三十二萬一千四百四十一元工程合約之工程造價預估表所載之工程項目為據。被上訴人抗辯：所謂同意以一千三百五十萬元施作，係指被上訴人另行設計總價為一千三百五十萬元之施工項目云云。觀之上訴人提出工程總價一千四百三十二萬一千四百四十一元之工程造價預估表，關於「總工程款」一欄雖記載一千四百三十二萬一千四百四十一元，嗣以手寫方式在「簽約金額」欄記載一千三百五十萬元，被上訴人自承其於該一千三百五十萬元金額旁邊蓋章確認（見原審卷二第二一九頁）。然而，被上訴人提出總工程款為一千三百五十萬零六百四十五元之工程造價預估表，則未經過兩造任何一方確認。被上訴人公司承辦系爭工程之設計師李政達（即李達）雖到庭證稱，系爭工程均是由伊代表被上訴人公司出面與上訴人洽談，伊就系爭工程先後估價一千八百萬元、一千五百萬元、一千四百多萬元，但上訴人公司王總經理均表示太貴，最後兩造是約定以一千三百五十萬元施作，是兩造方在一千四百三十二萬一千四百四十一元之工程造價預估表之簽約金額欄內記載一千三百五十萬元，其嗣後亦另外製作一份總價為一千三百五十萬零六百四十五元之工程造價估價表予上訴人公司之王總經理，但王總經理嗣後並未回覆，故該份工程總價一千三百五十萬零六百四十五元之工程造價估價表未經兩造蓋章確認云云（見原審卷二第二三八、二三九頁）。然證人李政達之前既已代表被上訴人公司向上訴人提出多份價格不同之工程造價預估表，是各該工程造價預估表之施作工程項目、材質等當有所不同，則兩造如係另行約定一千三百五十萬元施作內容之工程合約，被上訴人當需另行製作一份工程造價預估表，兩造為何即在工程總價一千四百三十二萬一千四百四十一元之工程造價估價表上記載簽約金額為一千三百五十萬元？為何不待被上訴人製作完成一千三百五十萬元之工程造價預估表後，兩造在該工程造價預估表上確認即可？是李政達此部分證言與常理不符，尚不足採。被上訴人既已在總工程款一千四百三十二萬一千四百四十一元、簽約金額一千三百五十萬元之工程造價估價表上蓋章確認，應認兩造已經合意以該份總工程款一千四百三十二萬一千四百四十一元之工程造價預估表之內容，作為系爭工程合約被上訴人應施作之項目。
㈡上訴人復主張：系爭工程係按照工程付款日付款，第二期付款日為八十七年九月
五日（見本院卷第五一、八五、八六頁）。然此為被上訴人所否認，並抗辯：伊係依工程進度請款，是伊必已依約定進度施作，上訴人方會依約撥付工程款等語。惟查，上訴人提出八十七年七月四日請款單固記載：「預付百分之三十，四百零五萬元」，然此乃依系爭工程合約Ｆ點所約定：第一期款於簽約當日支付，而系爭工程合約Ｆ點另約定第二期款以後：「依工程進度付款如所附之工程預定進度檢討表」，並將原已載明之付款日期劃掉（見原審卷一第一０頁），且被上訴人於八十七年八月二十八日即向上訴人請領第二期款，然因「工程進度待商榷，故延至九月十六日才予以請款」，請款單並經上訴人公司主管許淑貞核章加註日期，有請款單附卷可稽（見原審卷一第一三頁），顯見系爭工程確係按照工程進度付款，否則若依付款日付款，則上訴人應於八十七年九月五日即直接付款，何須於請款單上加註「工程進度待商榷」，並延至同年九月三十日才付款。上訴人主張：系爭工程係按照工程付款日付款，自不足採。
㈢依系爭工程合約第Ｇ點約定：「甲方（即上訴人）完全授權乙方（即被上訴人）
，以不增加工程預算為原則，乙方（即被上訴人）有權視現場需求，協調並決議變更方式，現地調整工程施作方式建材、尺寸控制預算，維護品質。」，由是可知，被上訴人依該系爭工程合約第Ｇ點約定，本可在約定總價之範圍內，調整工程施作方式、建材尺寸。再者，被上訴人公司系爭工程設計師李政達於原審到庭證稱第一期款是在簽立系爭工程合約時即已給付，被上訴人請領第二期款項時，上訴人公司人員許淑貞、王志鴻均到場確認，經確認後方付款（見原審卷二第一二頁）。另在現場施作之被上訴人下游廠商獅邦公司現場工地主任蘇漢文亦於原審到庭證稱：八十七年八、九月間，上訴人公司之許小姐及其他一些不知名人士有至系爭工地現場，當時被上訴人告知伊上訴人在現場確認後就可付款，上訴人付款後，被上訴人即會將款項付給下游廠商，上訴人公司人員看完現場後，被上訴人就付款了（見原審卷二第八０頁）、系爭工程施作當時，上訴人公司總經理有向在場施工廠商表示，關於工地全權由李達協調與處理，我們亦依李達之指示施工，．．．．施作過程中，隨時有問題都可以找到上訴人公司之人員，因上訴人公司在現場工地設有辦事處，現場人員包括許小姐、張先生及台北派來的馬經理，在馬經理之前是一位王經理負責。我們知道李達會與上訴人公司主管針對系爭工程開會，但開會實際內容為何，我們不清楚。請款時李達會與上訴人公司許小姐及一些不知名之人到現場實際查看（見原審卷三第七四至七六頁）。被上訴人公司下游廠商鑫輇公司離職職員陳清彬亦於原審到庭證稱：當時其尚在鑫輇公司任職，上訴人公司許小姐及王先生幾乎每天都有到工地，工程做完有要求被上訴人驗收，被上訴人有找許小姐至現場驗收，我也在現場，但驗收只是口頭驗收並沒有書面。印象中，要進行之前，皆有開過會，．．．．開會時上訴人經理級以上主管人員、被上訴人、下游廠商皆有參加，開會內容是說明施工所用之材料、機器放置之位置為何（見原審卷二第八一頁）。證人李政達、蘇漢文、陳清彬所述之證言內容相符，則其等證稱上訴人公司人員有至現場實際確認，及李政達證稱經確認後上訴人方付款乙節，自堪採信。上訴人不得僅以李達為系爭工程被上訴人公司之設計師，就系爭工程可取得一定比例之紅利即否認其證言之真實性，況證人蘇漢文證稱：上訴人於八十七年八、九月間有許小姐、張先生及馬經理到場確認，經確認後不久，被上訴人即將款項付予獅邦公司等語，由此亦可推論上訴人於八十七年八、九月間派人至現場係因被上訴人請領工程款，上訴人派人至現場確認被上訴人施工之進度。
㈣系爭工程合約第Ｈ點雖約定，如被上訴人施作工程項目有所追加時，必須經過上
訴人簽證認可並議定付款價或依市價計算之工程款金額，方可施作，然此約定方式，兩造當事人並非不可嗣後合意變更。被上訴人施作系爭工程增加原工程合約未約定之工程項目，雖未經過上訴人公司以書面簽證認可，然由證人李達、蘇漢文及陳清彬上開證言可知，被上訴人施作系爭工地之前，已與上訴人公司現場人員進行討論，施作過程中，上訴人公司現場人員亦全程參與，系爭工程工地現場即有上訴人公司之人員常駐，被上訴人公司請款時，上訴人公司亦派人至現場實際確認，並依確認結果再給付第二期工程款四百零五萬元，則被上訴人施作非合約範圍內之追加工程項目，上訴人公司人員既已於施工前參與討論、施工過程亦在場監工、於被上訴人請款時亦經現場確認後再給付第二期工程款，且此部分工程款項不論依省建築師公會之鑑定報告所第九大項記載之六百餘萬元，抑或被上訴人抗辯之一百餘萬元，其金額均相當高，而上訴人復自承系爭工程已於八十八年四月十日完成，則上訴人接受系爭工程已三年餘，上訴人於接受系爭工程後至本件言詞辯論終結前，並未主張證明其已催告被上訴人將非合約約定範圍內之工程項目拆除，衡情應認上訴人至少對於被上訴人之追加工程項目於上訴人給付之八百十萬元工程款部分，已表示同意，兩造就此部分已合意變更系爭工程合約第Ｈ點「簽證認可並議定付款方式」之追加工程約定方式，否則如上訴人不同意被上訴人追加工程之施作，為何被上訴人於施作工程進行中，上訴人公司之現場人員未立即提出糾正，而追加工程部分之金額既如此高，上訴人公司派人至現場確認時自當容易知悉，為何於確認後仍依約定再支付第二期工程款，且至接收系爭工程使用至本件言詞辯論終結前，並未要求上訴人將非合約約定範圍內之工程拆除。顯見，上訴人至現場確認後至少對於已付之八百十萬元工程款部分，業已確認被上訴人已依預定進度施工，即上訴人同意被上訴人之追加工程，並對於被上訴人所為之工程變更，確認此變更係符合系爭工程合約第Ｇ點約定之為現場需求被上訴人可變更調整工程施作方式、建材尺寸。
㈤據省建築師公會之鑑定報告第九大項，被上訴人就系爭工程施作之工程項目工程
款計七百二十萬六千六百十五元（參鑑定報告第八頁）。鑑定報告第八大項（三）並記載關於施工項目單價部分，如兩造合約有約定者，均依約定之工程造價計算，工程合約未約定部分，則由鑑定人依市價與經驗計算（參鑑定報告第六頁）。關於下水道工程部分，鑑定報告於第八大點第（八）第５點稱下水道工程據被上訴人提出之資料該部分工程款計八十萬三千四百八十六元，係由獅邦公司施作，然該工程位於地面下，鑑定不易，該部分工程款暫不列入等語。惟獅邦公司工地主任蘇漢文於原審到庭證稱：上訴人提出之污水道工程合約，確實是由獅邦公司與被上訴人公司簽立。獅邦公司施作下水道工程，派三個工人施工及一位工人專門負責重機械，並由伊現場負責監工，四個人共做了四個月，施工時間是早上八點至下午五點半或六點，中午休息半小時，工程已經施作完畢，但被上訴人公司工程款尚未全部給付完畢（見原審卷二第七九、八０頁、卷三第七四、七五頁）。上訴人復未主張系爭工地關於下水道排水有何問題，應認被上訴人確實已經施作下水道工程。且關於被上訴人提出之污水道工程施作金額計八十萬三千四百八十元部分，上訴人對此金額不為爭執，自可依此金額計入被上訴人施作之工程款金額中。另上訴人主張：採光罩工程、Ｂ二、Ｂ三廠房外牆油漆工程、Ｂ二、Ｂ三、Ｂ四廠房隔間牆及門窗等四項工程被上訴人未依約施作，由伊自行僱工補正云云，固據提出中邦公司、立暐公司工程款彙總、轉帳傳票、請款單、統一發票為證（見本院卷第一四二至一四八頁），至外觀噴石頭漆部分，鑑定當時現場根本不存在，且被上訴人亦無法證明已施作，故應全部刪除。被上訴人則抗辯：
中邦公司、立暐公司係施作研展樓工程，上揭項目均未在系爭工程項目內等語。然查，鑑定報告第八大點第（八）第１點認為外觀噴石頭漆工程，原告（即上訴人）施工不良，請他廠商再行施作，被告（即被上訴人）認為已施工應請款，並無記載鑑定當時現場不存在，故上訴人主張被上訴人就外觀噴石頭漆部分未施作，委無足採。又兩造係於八十七年十一月十五日合意終止系爭工程合約，為兩造所不爭執，依上訴人提出之中邦公司、立暐公司轉帳傳票、請款單、統一發票所示日期則為八十八年二月二十五日至八十八年五月十日止，足見中邦公司、立暐公司施作期間係在兩造合意終止系爭工程之後，依證人即立暐公司負責人黃天化於本院當庭在平面圖上標示立暐公司施作範圍，及其提出之估價單顯示，該公司施作工程雖有部分與系爭工程重疊（見本院卷第一六八至一七六頁），再依中邦公司工程款彙總所示，雖無採光罩工程之記載，惟亦有木作、雜項、泥工、鐵工工程與系爭工程重疊，而省建築師公會係於八十九年五月十五日受原審委託鑑定，在無法明確區隔被上訴人、中邦公司、立暐公司之施作範圍，故於鑑定報告第八大點第（八）第１點認為外觀噴石頭漆工程、採光照工程、Ｂ二、Ｂ三廠房外牆油漆工程、Ｂ二、Ｂ三、Ｂ四廠房隔間牆及門窗等四項工程計三百十二萬元工程款部分，兩造均主張係由其施作，此部分僅以二分之一之金額計入被上訴人施作之工程款，尚屬合理。
㈥依此計算，被上訴人就系爭工程已施作之工程項目依總工程款一千四百三十二萬
一千四百四十一元之工程造價預估表記載之單價或依市價計算，被上訴人實際施作工程項目之工程款金額計九百五十七萬零一百零一元（ 0000000 + 803486 +0000000× 1÷2 =0000000）。惟兩造於系爭工程合約簽立當時既將依工程造價預估表計算總工程款為一千四百三十二萬一千四百四十一元之工程，合意約定簽約價格為一千三百五十萬元，則上開依總工程款一千四百三十二萬一千四百四十一元之工程造價預估表記載之單價或依市價計算之工程款金額，自應依此比例減少，依此計算被上訴人施作系爭工程款金額計九百零二萬一千一百八十五元（0000000×00000000 ÷00000000=0000000.6，元以下四捨五入，下同）。鑑定報告第八大項（八）第６點雖稱，工程設計費用二十萬元部分，被上訴人未提出依法設計明確詳細完整詳實之設計圖，故該二十萬元設計費不應列入（參鑑定報告第八頁）等語。惟系爭工程合約並未約定被上訴人必須提出設計圖方可請領工程款，上訴人將系爭工程交由被上訴人設計施作，被上訴人已經完成部分工程，被上訴人施作系爭工程，自必須先進行設計方能施工，則被上訴人雖未提出完整之設計圖，然就被上訴人已施工部分，可認被上訴人已進行設計，是被上訴人關於系爭工程之設計費亦應依被上訴人施工之進度給付設計費用，計被上訴人施作之設計費用計十二萬七千七百六十六元（000000 × 00000000 ÷00000000=188529，188529×0000000÷[ 00000000-000000] =188529×0000000÷00000000=127766）。依此計算，被上訴人就系爭工程已施作之工程項目工程款金額總計九百十四萬八千九百五十一元（000000+0000000=0000000）。
㈦被上訴人關於系爭工程施作之金額已達九百餘萬元，其中至少八百十萬元工程款
部分，已經上訴人確認並給付工程款，被上訴人依系爭工程合約既可向上訴人請領兩造合意終止系爭工程合約前被上訴人依約施作工程之工程款，此基於工程合約受領工程款，自屬法律上之原因，被上訴人受領上訴人給付之八百十萬元工程款均具有法律上之原因。
五、綜上所述，上訴人主張：被上訴人依系爭工程合約實際施作之金額為一百六十二萬八千三百十二元，被上訴人未依約施作之項目，及追加工程（超出部分）與變更設計（未包含部分）部分，依法不得向伊請求，為不可採。被上訴人抗辯：伊受領上訴人給付之八百十萬元，係基於系爭工程合約，上訴人應給付予伊之工程款，非無法律上之原因而取得之利益，為可採。從而，上訴人依民法第一百七十九條規定，訴請被上訴人返還六百四十七萬一千六百八十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為之舉證，經審酌後並不影響判決結果，自無庸一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 六 日
民事第十庭
審判長法 官 劉 勝 吉
法 官 藍 文 祥法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日
書記官 楊 麗 雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。