臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第四七一號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間，因返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十二日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一○○三號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣 (下同) 九百九十三萬八千六百六十七元，及其中八百五十萬元自八十五年一月一日起，其餘自八十六年一月一日起，均至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、查兩造所提出之證物中，「雅砌雜誌正本乙本」係被上訴人，於九十年四月九日與其陳報狀所提出，但原審法官批示將該證物外放，並經書記官記載於原審卷面右裝釘線處，詎原審竟於原判決書上列為上訴人所提出之證物，顯有錯誤，由此可見原審未充分審閱卷證。
二、原審認定仲介人陳明展到場證稱：「．．．當時葉裕清（即被上訴人之弟弟，全權代理被上訴人出售系爭房屋）告知可能會拆到房子前簷之柱子，包括照片中劃橘色（即樓梯）部分．．．」或稱「．．．被告確已告知．．．陳明展可能會拆到柱子．．．」，且原審係引用陳明展八十九年九月十三日準備程序筆錄，或邱家駒同年九月二十五日筆錄，但實際翻閱該二次之筆錄，證人陳明展、邱家駒均不曾證稱「會拆到柱子」，原審之認定已顯與卷證不符而無依據，而證人陳明展作證當日，原審尚提示台灣士林地方法院卷第四十頁之照片，並詢問陳明展「當時被告（實際上是葉裕清）告訴你何處為綠地範圍？」，由陳明展當場在照片上以橘色之螢光筆劃出綠地範圍，並陳述「在照片中橘色的部分是被告告訴我的綠地範圍。」
三、查依陳明展所劃之「橘色的部分」，係在房屋之前簷之淺台階處，即房屋不包括在綠地之範圍內之意思，對照其同日之證述有「．．．當時賣方告知房子坐落土地部分是住宅用地．．．」、「．．．就我印象中這塊地在房子本土（身）上沒有（在）綠地範圍內．．．」、「．．．我的印象中並不是房子要被拆成怎樣．．．但我倒是沒有聽到牆面會被拆掉，我不知道牆面會被拆掉。」
四、另證人邱家駒於八十九年九月二十五日於原審亦有如下之證述：「．．．證人葉裕清當時告訴我說政府要把前面庭院部分綠地要徵收，但是沒有告訴我要拆到房
子．．．」、「．．．我們印象中是沒有問題，也看不出房子本體有坐落綠地的部分，所以才會繼續賣，葉裕清告訴我們說房子土地可以買，他們的鄰居有買，要我們去問鄰居，這房子土地部分可以向國有財產局購買，鄰居已經有人買了。」、「．．．葉裕清．．．並沒有指會拆到房子，如果會拆到房子，我們不會接受委託。」
五、非但如此，被上訴人於原審所呈之書狀亦認為陳明展、邱家駒所證係「．．．前者（指陳明展）陳稱．．．（葉裕清）當初僅提到拆除至前簷柱子與水溝齊，後者陳稱（葉裕清）未提會拆到房子．．．」，是依卷證，證人陳明展、邱家駒之證詞顯係稱被上訴人之代理人葉裕清「未告知會拆到房子」、「房子不在綠地上」，原審竟為相反之認定，其認定事實顯與卷證不符，且顯有錯誤。
六、原審又稱「．．．原告復未證明被告當時確實知悉系爭房屋柱子以內本體部分亦有部分在綠地範圍內．．．」，所以論稱「．．．則雖嗣後系爭房屋柱子以內之本體部分亦在綠地範圍內，亦難認原告有故意不告知（瑕疵）之情事。」
七、第查：
(一)被上訴人之弟葉裕清於原審八十九年八月十八日訊問時稱：「我有告訴來看房子的人如果要拆，大概會拆到樓梯的部分。」，查此所謂樓梯，係指房屋內部一、二樓間之樓梯，距房屋之前簷已有約三公尺，即是八十九年初台北市政府拆除該房屋之位置，故依葉裕清之陳述，賣方顯知悉房屋將被拆除且其範圍到樓梯之位置，原審竟為相反之認定，其認定事實顯與卷證不符，且顯有錯誤。
(二)再依上訴人於原審所提出被上訴人參與陳情之陳情書，其上皆有載「．．．並將原有合法房屋建築亦被部份涵蓋於該綠地計劃之中，嚴重損害市民權益。．．」，均可證明被上訴人至少於八十年起即知悉房屋部分坐落於綠地上，實無疑義。
(三)且查，民事訴訟審理之基本原則之一，即「辯論主義」，所謂辯論主義，即非經任何一造當事人主張之主要事實（法律要件事實），不得採為判決之基礎；為認定系爭事實所須之證據資料，原則上應由當事人聲明之證據方法得之；當事人間無爭執之事實（自認、擬制自認）無庸舉證，法院應採為判決基礎；其內容則是法院僅得以當事人陳述之事實為裁判之基礎，當事人未陳述之事實不得以職權探知之。法院之私和不得成為裁判之資料。
(四)查依辯論主義，當事人主張之事實負舉證責任，法院不能超越當事人所主張之事實，而認定事實之存否，查如上所述，本件非但代理被上訴人售屋之其弟葉裕清承認知悉會拆到樓梯部分，在法院有明白供述，且遍閱全卷亦皆未主張「被告不知悉系爭房屋柱子以內本體部分亦有部分在綠地範圍內」，此由被上訴人於原審所提書狀內容，一再強調有告知，即可知之，原審就被上訴人自認之事實，猶謂「．．原告復未證明被告當時確實知悉系爭房屋柱子以內本體部分亦有部分在綠地範圍內．．．」，所以論稱「．．．則雖嗣後系爭房屋柱子以內之本體部分亦在綠地範圍內，亦難認原告有故意不告知（瑕疵）之情事。」，其判決非但與卷證不符且已超越法院應闡明之範圍，自有可議。
八、查苟非原審就上開認定事實有誤，則顯可認為被上訴人確係故意不告知上訴人 (一) 房屋係有三公尺左右在綠地上。(二)被上訴人已數度陳情免將房屋納入綠地皆未獲准。
九、本程序中，經函台北市政府工務局公園路燈管理處，詢問八十三年四月十二日台北市政府都發局北市都二字第八三二九六五號書函第三點所載之「開闢時程」相關資料，經該處以九十一年五月二十九日北市工公配字第○九一六一四三五一○○號函，說明：「有關台北市政府都發局八十三年四月十二日北市都二字第八三二九六五號書函復謝明洋先生等人書函中第三項所述之開闢時程乙節，經查係本處於八十三年三月三十一日以北市工公藝字第六一五九號函，就旨揭綠地之開闢時程函覆陳情人謝君等，該函示略以：．．．經查該都市計劃規劃之綠帶係屬士林七十三號綠地，為第一期公共設施保留地，土地已徵收，為配合市府財源，預定編列八十六年度預算檢討開闢．．．」，該函說明三且進一步說明實際開闢之狀況，亦如同說明二之該處八十三年三月三十一日工公藝字第六一五九號函所載，「．．．於八十六年編列地上補償物預算．．．」，且該九十一年五月二十九日北市工公配字第○九一六一四三五一○○號函中二度提到函復謝明洋先生等人、就旨揭綠地之開闢時程函覆陳情人謝君等，而所謂陳情人謝君等人，即台灣士林地方法院卷第三十頁所載之陳情人，被上訴人「甲○○」並於其上親自簽名，其旁並有被上訴人之住址，且該數名陳情人係併列，並未列其中之一人為代表人，故依覆文慣例，應會分別覆知各陳情人，故被上訴人所稱「．．．被上訴人前並不知悉所謂開闢時程資料．．」，顯非事實，依上開函件顯示，被上訴人顯係陳情數次未果，且市府已明白告知開闢時程，為將損失轉嫁上訴人而急著脫手，故從其既有轉嫁損失之意，自不可能告知仲介乃至上訴人其出售之屋，庭院已將闢為公園，房屋亦將遭拆除之事，其有故意不告知瑕疵之事實甚為灼然。
十、按所謂給付不能，依學者史尚寬先之見解指「實現給付之內容為不能之謂」，而所謂「實現給付之內容」，係指依債務本旨之履行，否則如債務人雖以為完全給付之意思而為給付，而未符合債務本旨，仍不得謂給付，而給付不能有客觀的不能與主觀的不能之分，一般而言，對任何人其給付不能，或不能之原因基於給付本身非基於債務人一身者，均是客觀不能。查本件買賣標的之房屋係位於國有土地上，雖有租賃權，但被上訴人自八十年起一再陳情將綠地範圍退至房屋以外，但業經主管機關函覆不准，此有台北市政府都市發展局書函可證，依該函第三點所載且該局已有該綠地之「開闢時程」，即為買賣標的之房屋，已確定要拆除三公尺，而承租權且因綠地之開闢而縮減一半，此於任何人皆無法依原買賣標的而為給付，被上訴人猶告知仲介人陳明展、邱家駒以及上訴人之夫稱租賃之土地可向國有財產局申購，且為強調其說法可信尚稱鄰居已有人申購可以去問，故本件確有給付不能之情事。
十上訴人於原審並舉相同案例為證，即原審卷第五六頁自由時報剪報，標題「售屋
隱瞞巷道縮窄高院判賠七十萬元」，副標題「契約雖未明列賣方仍應負瑕疵擔保責任，高院合議庭否決一審見解」，本例亦是交易已完成，仍認定賣方違反瑕疵擔保責任，此例與本件事實類似，且該案僅是巷道縮小，本件則是要拆屋，依舉重以明輕之法理，本件更屬給付不能或瑕疵擔保之範圍。
十查民國八十九年五月五日修正前民法第三百六十五條第二項即規定，前項（指買
受人因物有瑕疵而得解除契約或請求減少價金其解除權或請求權之除斥期間或時效）規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。故苟上訴人所主張被上訴人故意不告知瑕疵成立，即得行使價金減少請求權，併此敘明。
十依上訴人於原審所提出被上訴人參與陳情之陳情書，其上皆有載「．．．並將原
有合法房屋建築亦被部份涵蓋於該綠地計劃之中，嚴重損害市民權益．．．」，均可證明被上訴人至少於八十年起即知悉房屋部分坐落於綠地上，實無疑義。
十「台北市議會市民服務中心協調謝明洋先生陳情案會議紀錄」協調結論 (三) 載
明「該公園保留地屬第一期取得，將來計畫開闢建請延於八十三年度以後開闢。」，可見該公園開闢已迫在眉睫，對照台北市政府都發局書函，其中第二點載稱「．．．嗣經該地區兩次通盤檢討案皆維持原計畫．．．」，另第三點並載稱「．．．另先生建議緩闢綠地乙節，本府工務局公園處業就上開綠地之開闢時程函復（諒達），請卓參．．．」。
十查上訴人雖無該開闢時程，唯依二份資料文義，顯然該公園開闢在即，換言之，
本件為買賣標的之房屋立即面臨拆除，且租賃權立即要縮小一半，此有關買賣標的物取得目的之重大事項，較之破損、漏水等技術上可克服之瑕疵重大不知凡幾，依舉輕以明重之法理，被上訴人自應據實告知，乃被上訴人顯係知悉即將開闢公園，故急於脫手，買賣即在其刻意隱瞞下成交，雖表面上可以交付或移轉登記，且是全部之租賃權及全部之房屋，但因依陳情資料之記載，無可諱言，買賣標的實際上是有極重大之瑕疵，原審竟對故意不告知瑕疵之實情忽略，僅注意表面上之移轉登記，或租賃權移轉，謂非不完全給付，其法律上之見解尚有違誤，如其見解，只要已交付或登記完成，即已履行完畢，不復有瑕疵擔保責任，則瑕疵擔保之規定豈非成為具文？十何況，如前舉「售屋隱瞞巷道縮窄，高院判賠七十萬元」，副標題「契約雖未明
列賣方仍應負瑕疵擔保責任，高院合議庭否決一審見解」，本例亦是交易已完成，仍認定賣方違反瑕疵擔保責任，此例與本件事實類似，原審謂已交付或過戶即無瑕疵擔保之問題，自非允洽。
十查原審未就上訴人主張民法第二百二十七條不完全給付之請求權而為實體審究，
而於理由中論述「然如買受人無故意不告知或對品質未有保證之情形，該特定物之買賣，出賣人將該特定之物交付，即係依據債務本旨而為給付，關於物之瑕疵則專依買賣之規定負擔保責任，不另發生債務不履行之問題。」。
十按不完全給付乃是債務不履行之一種，指債務人雖為給付，但其給付之內容不符
合債務本旨之謂，學者王澤鑑先生適對此有獨到之見解「關於民法第三百六十條規定與不完全給付的適用關係有三種解決途徑：
(一)認民法第三百六十條係優先性的特別規定，排除不完全給付債務不履行責任。
(二)認二者得為競合併存。
(三)採折衷的解決途徑，認民法第三百六十條所謂不履行之損害賠償係指「瑕疵損害」，如標的物的價值減少，支出的修繕費用或喪失的使用利益，以本件而言，租賃權面積之減半，房屋之拆除而無法使用等均是。關於「瑕疵結果損害」如買受人的人身、物之權利或財產上所受損失，則適用不完全給付債務不履行責任，如本件被上訴人故意不告知瑕疵之結果，使上訴人損失裝潢費用。
王澤鑑先生論曰：德國通說採第三種見解，批評者認為如何區別「瑕疵損害」及「瑕疵結果損害」，欠缺明確標準。在我國法上如何處理，尚無共識，似可認為民法第三百六十條所謂不履行的損害賠償包括瑕疵損害及瑕疵結果損害，而不完全給付債務不履行，係以有可歸責於債務人的事由為必要，其要件不同於民法第三百六十條，二者得為競合。故原審之見解，尚有錯誤。
十鑑定報告書中鑑定結果，係以表列方式，分成四大項
(一)土地之價值部分，查此部分事實上，鑑定機關係超出原審命其鑑定之範圍，即尚鑑定土地之價值，此應是該公司贅依被上訴人之書狀所載而為，但因本件之土地本身非買賣標的，且國有財產局亦已函覆不能申購，且即使可承購，依鑑定機關或仲介公司估算，應尚需以八千八百七十二萬三千三百一十元或七千四百八十七萬九千四百五十元申購，每坪單價達六十一萬一千零四十二元或五十一萬五千六百九十九元，故土地部分之鑑定並無參考之必要。
(二)而建物拆除前後之價值之減損，鑑定書係以全部樓板面積（100.91坪），以每坪三萬八千元計價（3,834,580元)，與拆除後所剩之樓板面積（80.56坪)，以每坪三萬八千元計價為 (3,061,280元)( 以上建物面積、建物拆除前後市價計算，)，查：
鑑定機關係以「航空測量套繪圖」計算，較登記簿之面積多出二十坪，查經所有權第一次登記之建物，在登記時係經地政機關複丈，故應以建物之登記簿所載者為準，空照圖或併計遮雨棚或屋簷之面積，自不能作為面積計算之依據，故依每坪38,000計算為（38,000×（268.03×0.3025）＝3,081,040）此而建物之價值，鑑定機關亦未考慮折舊，亦有不當，查本件之建物係建成於民國六十一年十一月二十四日，距本件買賣日即八十四年十一月四日，共差二十天即滿廿三年，故民國八十八年該屋之課稅現值僅五十五萬九千六百元，故建物在買賣時之殘值（即市價）至多僅能估為新造價之半數即一百五十四萬零五百二十元。
鑑定機關係依圖面測量所得，並未考慮剩餘建物是否應一併拆除，或需作其他修繕之面積或費用。然拆除後臨綠地之部分已無牆面及樑柱，且原隔間牆已不能反應拆除後之空間區隔之需要而亦需一併拆除，顯非鑑定機關單純以圖面測量所得原面積與拆剩面積差，乘以每坪造價，作為減損價，如確無法就剩餘建物整建，拆除後之建物價值應是「零」，而如可整建其整建之費用若干？有關租賃權價值及建物暨租賃權價值合計部分，鑑定機關分情況一、二說明，即四筆均為住宅區與一筆為住宅區另四五七－一、四五七－二、四五七－三分別為行水區或綠地劃分，上訴人對此無意見，唯其租賃權價值係以一個月計算，致拆除前後均僅列五萬四千九百零八元或三萬二千一百五十二元，故使價值結構上，建物之價值竟占百分之九八．五九或百分之九九．一七，而租賃權之比例則相對占百分之一．四一或百分之○．八三，恐與買賣雙方之想法歧異，而拆除前後之租賃權價值何以未隨面積減縮而減少？亦顯示鑑定機關思考不周延。而有關租賃權價值及建物暨租賃權價值合計部分，經上述調整後之拆除前價值為一百五十九萬五千四百二十八元（情況一）或一百五十七萬二千六百七十二元（情況二），拆除後則為二萬七千四百五十四元（情況一）或一萬六千零七十六元（情況二），故依此調整之結果，拆除後之殘值僅不到原價之百分之二。
二要之，本件鑑定之目的係系爭買賣當時，無瑕疵之買賣標的物之價值，以及有瑕
疵時之市價，中國不動產鑑定中心之鑑定就房屋及租賃權之價值，均有瑕疵，實不足作為判決之基礎，上訴人認為至少應作如上調整，始合乎經驗法則。而如認僅拆除三分之一，餘屋仍有價值，亦應扣除就殘屋整建之費用，始合乎公平原則。
二查本件買賣因被上訴人故意不告知庭院及房屋即將遭拆除，不僅使上訴人對買賣
價金作不正確之判斷，且在買受後花費一百四十三萬八千六百六十七元裝潢，而在八十九年初被拆後，雖有部分在未拆除之列，但因結構已破壞，前方之樑柱均已被拆，不得不重新建造，故所有之內裝全部拆毀，此部分亦係因被上訴人之不完全給付造成，故被上訴人亦應賠償上訴人。
二至於被上訴人稱依租約所載，上訴人應知房屋係有部分座落在綠地上乙節，查依
系爭房屋之登記簿謄本之記載，房屋僅坐落在四五七地號上，而四五七地號之謄本上所載之地目即是「建」，面積二一八平方公尺，而房屋地面層之面積僅一五六平方公尺，復未超過該四五七地號之面積，證人陳明展亦證稱：「．．．被告告知房子本身是坐落住宅用地，經我們查證也屬實．．．」、「．．．就我印象中這塊地在房子本土上沒有綠地範圍內．．．」、「．．．但我倒是沒有聽到牆面會被拆掉，我不知道牆面會被拆掉．．．」，其當庭所劃之綠地之範圍亦僅在房屋之邊緣，未達房屋，另證人邱家駒亦證「．．．證人葉裕清當時告訴我說政府要把前面庭院部分綠地要徵收，但沒有告訴我要拆到房子．．．」、「．．．我們印象中是沒有問題，也看不出房子本體有坐落綠地的部分，所以才會繼續賣，葉裕清告訴我們說房子土（基）地可以買，他們的鄰居有買，要我們去問鄰居．．．鄰居已經有人買了。」，按依經驗法則，仲介人從事不動產買賣，其專業能力已較常人為優，都已經無法辨識出系爭房屋座落之基地有部分在綠地上，上訴人及上訴人之夫並無此項專長，更加無法察覺房屋有部分在綠地上，被上訴人所指原告知悉，應非事實。
二另以被上訴人為申請人之四五七地號土地使用分區證明書，查該證明書亦是仲介
公司傳真給上訴人者，因原屬傳真用紙，故久之已褪色，但核發日期清晰可見，查此證明書應係被上訴人提供與仲介公司再轉與上訴人者，其上所載之土地且僅一筆，尤可證明被上訴人想藉此單一地號之土地使用分區證明，加強其主張房屋係坐落在第三種住宅區上，仲介人信以為真即接受委託代售，被上訴人刻意隱瞞，故意不告知瑕疵甚明。
二而從系爭台北市○○區○○段三小段四五七、四五七－一、四五七－二、四五七
－三地號土地之最新土地登記簿謄本上所載之地目均是「建」，上訴人自然無法從謄本上知悉房屋係在綠地範圍內，反之，被上訴人方面則確知此情，此由其聯合鄰人多次陳情，請免將房屋劃入綠地範圍，但並未獲准之事實即可證實，依證人即仲介人陳明展、邱家駒於原審所述，被上訴人非但未告知系爭房屋部分被劃入綠地範圍，且竟稱基地可向國有財局申購，鄰居已有人購得，故在仲介人所制作之「價位分析」，才會將屬綠地之庭院面積一併計入「向國有財產局承購土地以公告現值承購之範圍內」，且故連仲介人亦不知道房屋在綠地範圍，且即將被拆，遑論是上訴人。是如同證人邱家駒所言，被上訴人方面並沒有指會拆到房子，「．．．如果會拆到房子，我們不會接受委託．．．」，從證人邱家駒之證詞可證，被上訴人恐據實告知陳情經過，以及房屋占用綠地，開闢綠地將拆到房屋，將使仲介公司不接受委託代其出售，故刻意不告知仲介公司，以致於仲介公司亦不知此情事而未能告知上訴人，由此可證被上訴人係故意不告知瑕疵。
二被上訴人堅稱土地租約上已載租賃範圍即系爭四筆土地，「．．．並標示四五七
、四五七－一、四五七－二地號上有．．．房屋．．．庭院．．．顯然系．．．房屋有部分坐落於四五七－一、四五七－二之綠地上，此應為原告所明知，且無法諉為不知．．．」，第查：
(一)租約上之土地之地段、地號、地目、租用面積係獨立在「標示欄」，另一欄之坐落並未緊接於各筆土地之標示之後，而是另合併記載於「坐落欄」，上訴人或上訴人之夫並非專業人士，何能看出「．．．房屋有部分坐落於四五七－一、四五七－二之綠地上？」。
(二)何況，被上訴人並未將其與國有財產局之租約交與上訴人，上訴人所提出者均是買賣後，由上訴人與國有財產局所定者，又如何明知或無法為不知？被上訴人明知綠地範圍無法變更，數度陳情皆然，竟利用不知情之仲介向上訴人詐稱可向國有財產局申購，使仲介尚將綠地之庭院面積一併計入「向國有財產局承購土地以公告現值承購之範圍內」，且連仲介人亦不知道房屋在綠地範圍，即將被拆，遑論是上訴人，被上訴人之說詞純屬強詞奪理。
二被上訴人於原審之答辯理由稱：
(一)兩造買賣標的僅天母西路九五巷十三號即建號三○七二七號房屋權利範圍全部，被上訴人已交屋且已移轉過戶登記予上訴人，並無以不能之給付為契約標的之問題。
(二)如上訴人強欲以基地之租約變更為契約標的，則租約變更手續如何進行為雙方所認知，即無以不能之給付為標的，且被上訴人已配合辦理相關手續租約名義亦已變更，契約已履行完成，更無以不能之給付為標的契約無效之問題。
(三)本件買賣即如一般國有土地房屋買賣，其情形與風險均為上訴人明知，否則依市價有三千多萬之房屋，被上訴人怎麼可能以一千七百萬元出售？尤其是若就承租權購得國有財產之土地，獲利豈止以億計算，上訴人不得主張權利或物之瑕疵擔保；被上訴人在出售房屋時已明言房屋情形，依契約第二條六款依固定現有造作物交屋，並未特別載明其他特別保證之品質，交屋已達四年，遠超過民法所訂六個月期限，而民法第三百五十九條請求減少價金已逾除斥期間。
二如上所引史尚寬先生在其「不完全給付」一文中謂「不完全給付亦稱不完全履行
，謂債務人雖以為完全給付之意思為給付，而未符合債務本旨之給付．．．」，查本件買賣之標的係台北市○○○路○○巷○○號房屋，權利範圍：「全部」，以及含基地在內之四筆土地，即台北市○○區○○段三小段四五七、四五七－一、四五七－二、四五七－三地號國有地之租賃權，而該房屋依建物登記謄本所載，總面稱是二六八．○三平方公尺，換算即坪即八一．○八坪，層數係二層，依中國生產力中心另案所附標準建物造價表每坪四萬五千五百元，本件之建物新建之造價在三百六十八萬九千一百四十元，而如依中國不動產鑑定中心之估算每坪造價則為三萬八千元，則本件之建物新建價為（38,000×268.0 3×0.3025 ＝3,081,040）， 而本件之建物係建成於民國六十一年十一月廿四日，距本件買賣八十四年十一月四日，共差二十天即滿廿三年，故民國八十八年該屋之課稅現值僅五十五萬九千六百元，故以建物之殘值而言，即使是建物全部，亦僅如此，何況僅四年即遭拆除三分之一，所餘三分之二亦成危屋，故經評估採拆除重建方式，工程款達一千零四十八萬五千四百八十八元，試問，如被上訴人所言，兩造買賣標的實僅房屋，此屋僅能「使用」四年，值得花一千七百萬元嗎？何況，每月尚須繳九萬二千二百零一元之租金給國有財產局，四年得花上四百多萬元，付出與享有者顯不成比例。
二是故，本件買賣賣方債務之本旨，顯非僅在使上訴人取得四年所有權與使用權，
被上訴人縱然係如史尚寬先生前揭書中所述，「自以為完全給付之意思為給付」，但因事實上其給付係未符合債務本旨之給付，故其應負債務不履行之責任甚明。查民法修正前有關債務不完全給付，實務上認係民法第二百二十七條後段之規定，而在八十八年四月二十一日修正公布，八十九年五月五日正式施行之同條條文則明文規定，不完全給付債權人得依給付遲延或給付不能之規定行使權利，立法理由即闡釋在不完全給付能補正者依遲延給付法則行使權利，不能補正者，依給付不能之法則行使權利，查本件買賣標的之房屋業於八十九年初遭拆除前方三公尺，且因屬綠地而無法重建，自屬不能補正，故縱認本件非以不能之給付為標的，被上訴人就買賣仍屬不完全給付，上訴人仍得依給付不能之規定行使權利自屬合法有據。被上訴人雖稱此條款係新增，依法律不溯既往原則，不能適用。
第查：此次民法修正就原條文之增刪，大抵係判例或決議之明文化，以本條文而言，係源於最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議 (一)「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。併此說明。」，而該條之修正理由亦稱：「次按債務不履行之種類，除給付遲延及因可歸責於債務人之事由致給付不能兩種消極的債務違反外，更有另一種不完全給付之積極的債務違反，即因可歸責於債務人之事由，提出不符合債務本旨之給付，此在學者間已成通說，我國實務上亦承認此種債務違反之態樣．．．」，即實務上在修正前已採行不完全給付，在買賣時，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任，而此種責任即視能否補正而分別類推適用給付遲延或給付不能之規定處理，被上訴人所述與實務上之見解不符。
二此外，修正後之民法二百二十七條之二規定「契約成立後，情事變更，非當時所
得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。」，此項規定依民法債篇施行法第十五條規定，於民法債篇修正前發生之債亦適用之。故本件上訴人除依民法第二百二十七條、第二百四十六條、第三百五十七條、第三百五十九條之規定請求外，另增加依修正後之民法二百二十七條之二規定，為請求增減其給付或變更其他原有之效果之判決。
三被上訴人雖稱買受國有地即應知其風險，買受後尚可期待以公告現值買下，利益
將以億計，「．．．原告亦係在風險評估後以低價買受．．．」、「．．．該地區相同狀況之房地一個月之租金可達三十萬，原告已使用長達四年以上，若扣除其所付給國有財產局每月十萬元之租金，其光僅使用利益已達九百六十萬元．．．」、「．．．依鑑定報告建物拆除前土地之市價為九千二百五十五萬七千八百九十元或七千八百七十一萬四千零三十元，是若果原告欲享受別墅之生活，則必須支付上開土地之市價外，另尚須購買該豪華別墅型之房屋，將花費更高，較之甚單純將上開地價款存放銀行，以每年實存年利率百分之七計算，每個月利息即可減省五十七萬八千九百九十二元，實已享有重大利益，而若果其在長期以低價享受高級別墅生活後，再決定購買土地時，亦可享有以公告現值低價購買土地並獲得優厚之差價之權利．．．」、「．．．是無論如何，原告均屬最大贏家．．．」，第查：
(一)本件之買賣標的，如果真有被上訴人所稱這麼好，並稱上訴人是贏家占盡便宜，則其意在言外的尚表示被上訴人自己是犧牲者，是吃虧者，只得到一千七百萬元，就奉送了上億元的利益，但是，被上訴人與上訴人非親非故，為何被上訴人願意如此加惠？好處都給上訴人？被上訴人豈非形同白痴嗎？被上訴人稱是要移民始忍痛犧牲，那麼，怎麼不將偌大利益給自己弟弟（即葉裕清）或其他親友？
(二)事實是，上訴人係花了一千七百萬元，又花了四百四十二萬五千六百四十八元租金，以及裝潢費一百四十三萬八千六百六十七元，才享受四年「高級別墅生活」，四年後，只剩下價值二萬七千四百五十四元（情況一）或一萬六千零七十六元（情況二）之租賃權，房屋尚得僱工拆除，再花一千多萬元始能得到一間小別墅，所謂「高級別墅生活」，竟成過眼雲煙，被上訴人則是得到一千七百萬元，依被上訴人所言「每年實存利率百分之七」，即每月有九萬九千一百六十七元之利息收益，試問，誰是受益者？誰是受害者？
(三)就相同情形的鄰居而言，就顯得更不值得了，被上訴人取得上訴人的一千七百萬元在享受其利息，鄰人則同樣花千萬元重建家園，被上訴人尚能將自己描寫成犧牲者受害者，鄰人聞之豈不哭笑不得，被上訴人實在是太顛倒是非了！
(四)被上訴人誇稱該豪華別墅月租金可達三十萬元，查依鑑定報告，四筆土地租金行情為一十五萬四千二百六十三元或一十三萬一千一百九十元，此是假設可轉租之情形，但租約上明文禁止轉租，故無該鑑定報告上之「淨月租金」，即使可轉租而可有收益，但依鑑定報告書之收益分析，別墅租金以建坪計，每坪在六百元至一千七百元之間，以最高之單價計算系爭房屋亦僅有每月十三萬六千元之租金效益，足見被上訴人所稱利益俱屬誇大不實。
三再論所謂「風險」，查本件上訴人所主張者係故意不告知瑕疵之擔保責任，本與
被上訴人所稱之「風險」屬兩回事，而買賣是典型之交易型態，賣方原係標的物之擁有者，對其狀況當係知之甚詳，反觀買受人，則對標的物尚屬陌生，故依誠信原則賣方有將相關之資訊告知買方之義務，猶如證券交易法第二十條所定「有價證券之．．．買賣，不得有虛偽、詐欺、或其他足致他人誤信之行為。」，「發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」，蓋出賣人既是買賣標的物之所有人，對標的物之資訊與瑕疵，均甚明瞭，對於標的物所知有限之買受人自應誠信以告，反之，未告知瑕疵，自足以造成買方之誤信，以為所購者為無瑕疵之物，而甘以無瑕疵之物之價格買受，本件依兩造不爭執之被上訴人早於八十年即數度陳情台北市政府且未獲准之事實，以及房屋本身亦在綠地範圍內，被上訴人均早已知悉，蓋陳情部分，被上訴人本人即為陳情人，自不能諉稱不知，而被上訴人之弟葉裕清亦證實渠知悉如果要拆房子大概會拆到樓梯的部分，此有關買賣標的物重大瑕疵之訊息，自應依誠信原則告知上訴人，縱如被上訴人之弟所言，其開價四、五千萬元，簽約三千萬元，僅以一千七百萬元成交，是「極低」之價，上訴人縱亦有低價之認識，但就上訴人而言，低價係誘因之一，但決定購買之考慮因素仍是欠缺對該瑕疵之認識，而欠缺認識係因被上訴人之故意不告知，故被上訴人之「風險之說」，並無解於其負有瑕疵擔保責任。
三至於被上訴人之弟葉裕清原審稱如上訴人嫌貴，其願以原價買回，查上訴人亦願
在公平合理且所有損失均獲得賠償下，讓被上訴人有另售高價，得到其所稱之「龐大之利益」之機會，就使用系爭房屋之利益部分，因上訴人每月尚代付租金九萬二千二百零一元，二者（使用之利益與租金）約可相抵，另被上訴人應給付上訴人下列項目及金額
(一)價金一千七百萬元。
(二)以一千七百萬元為本金，自八十五年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)裝潢費一百四十三萬八千六百六十七元，及自八十六年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(四)房屋拆除重建，上訴人乃請傑太營造有限公司施工，花費一千零四十八萬五千四百八十八元（不含設計費）。
(五)以上共三千三百萬零九百二十一元（第二、三項之利息均算至八十九年六月三十日）三被上訴人又主張租賃四筆國有土地，已依約將承租人名義由其名義換成上訴人，
即已履行出賣人之義務，而房屋亦已登記為上訴人所有，亦已履行出賣人之義務，上訴人不應且無任何之權利請求其賠償云云。查被訴人此種主張係似是而非之說法，蓋故意不告知瑕疵，即係使買方在決定買受時欠缺「有瑕疵之認識」而為買受，出賣人外觀上並非不能交付標的的物，或使買受人取得所有權，而此種瑕疵擔保責任亦恆因履行交付或移轉所有權後，買受人才知道，不得不出而主張，故被上訴人以有履行交付或移轉之義務，即無庸負瑕疵擔保責任，顯係曲解法意，苟如其所言，凡外觀上已交付已移轉之標的物，出賣人皆不負瑕疵擔保責任，則買賣法中有關瑕疵擔保責任之規定便成具文矣。
三被上訴人續稱承租國有土地是五年一簽，屆期國有財產局也可能收回不出租，此
是常識、是人盡皆知之事，證人陳明展也如此說，將目前的狀況解為上訴人「明知之風險」，查此又是被上訴人模糊焦點之詞，蓋如上所述，法律課出賣人告知瑕疵之義務，是維護交易之安全，苟出賣人充分告知瑕疵，使買受人充分理解所買受之標的之狀況，作為「購買與否」、「出價高低」之判斷標準，如甘願買受，始能稱為「明知之風險」，本件被上訴人非但隱瞞陳情之事實，且尚向仲介人即證人邱家駒稱鄰人已有人申購基地，故邱亦證稱「．．．證人．．．葉裕清告訴我們說房子土（基）地可以買，他們的鄰居有買，要我們去問鄰居．．．鄰居已經有人買了。」，即被上訴人所辯皆與事實不符，買賣時其所告知者係「無風險」、「有利益」，而事實上確隱瞞「有風險」之資訊，其故意不告知瑕疵甚為明確。
三至於，本程序中，函台北市政府工務局公園路燈管理處，查明系爭建物拆除時，
上訴人有向該處領取三百二十萬七千八百九十元，但該處函中尚敘明係包含建物拆遷補償費、限期拆遷獎勵金、人口暫行搬遷補助費及農林作物補償費，被上訴人主張應扣除，第查：
(一)如上所述，市府所發給之拆遷補償費係依所拆除之面積計算，但事實上，因主要之樑柱、承重牆皆已拆除，故殘餘之房屋已無存在之價值，故事實上係整屋拆掉重建，此於原審勘驗時記載甚明，上訴人尚化費一千多萬元重建，故此金額尚不足彌補上訴人之損失。
(二)何況，該處函中尚敘明該金額係包含建物拆遷補償費、限期拆遷獎勵金、人口暫行搬遷補助費及農林作物補償費，後二種顯係對人發給，非關拆除建物，故被上訴人主張應全部扣除，並非有理由。
三綜上所論，本件被上訴人故意不告知瑕疵，應負瑕疵擔保責任，同時亦構成不完
全給付，因屬不能補正，故上訴人自得依給付不能之例行使權利，或依買賣法請求減少價金，就裝潢部分則係民法第二百二十七條第二項之損害，後者上訴人已於原審提出單據，被上訴人亦不爭執，前者雖經鑑定其價額，但鑑定尚不周延，將使法院難採為判決基礎，上訴人不得已另聲請依民法二百二十七條之二規定，為增、減給付之判決。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、上訴費用由上訴人負擔。
三、如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、依民事訴訟法第二百三十三條規定「訴訟標的之一部或訴訟費用有脫漏者，法院應依聲請以判決補充之。」本件上訴人於原審訴訟標的之主張即前後反覆，被上訴人亦曾表明不同意其為任何變更或追加，原審亦一再與上訴人確認訴訟標的，是估不論本件是否有漏未判決情況，縱有，上訴人亦應循民事訴訟法第二百三十三條之規定處理之，況本件四筆土地均為國有，其中二筆土地係屬綠地，部分房屋在綠地上，均屬上訴人所已知或無法諉為不知之事；而其可能不再續租或可能部分遭受拆除，更屬上訴人所已知或無法諉為不知。退步言，若其果有不知，亦係可歸責於己之事由，而不知並不符合民法第二百二十七條之：「非當時所得預料」之要件。
二、原審就上訴人所主張被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百五十九條規定請求減少價金云云，在斟酌全辯論意旨、及調查證據之結果所形成之心證，於判決理由中分別以：
原告主張被告應負物之瑕疵擔保責任依民法第三百五十九條規定請求減少價金云云。關於系爭房屋坐落之基地租賃權部分，非屬「物」自無所謂物之瑕疵擔保之問題，所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，物之瑕疵擔保，乃物之出賣人就其物本身應擔保其物無滅失或減少其價值，通常效用或契約預定效用瑕疵之謂。而所謂應擔保物無滅失或減少其價值，於此係指物之交換價值而言，以與「物之通常效用」有所區隔。關於系爭房屋坐落基地租賃權之土地，於土地分區上係屬住宅用地抑或屬於綠地，對於系爭房屋之交易價值固會有所影響，然兩造係在八十四年十一月四日簽定系爭不動產買賣契約，在民法債編八十九年五月五日修正生效之前，民法債編施行法關於民法第三百六十五條關於瑕疵擔保除斥期間之規定，並無溯及既往之規定，則兩造關於系爭不動產買賣契約關於物之瑕疵擔保期間，應適用修正前民法第三百六十五條規定，即買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間不行使而消滅。原告主張被告故意不告知系爭房屋有物之瑕疵存在，應由原告就被告有故意不告知之事實之特別要件事實負舉證責任。原告雖提出陳情書主張被告於八十年四月間即已知悉系爭房屋坐落之基地包含綠地，日後可能會遭到拆除，已向台北市政府都市計畫處提出陳情等語。然代理被告處理本件買賣契約之葉裕清到場證稱，伊代理被告將系爭房屋委託駿達公司銷售，伊當時已經告知原告配偶吳洵仁，系爭房屋所坐落之土地前半部為綠地，後半部則為住三，大概會拆到樓梯部分，其有將圖面交給陳明展。原告之配偶吳洵仁亦到場證稱葉裕清有告知馬路及庭院部分是屬綠地。駿達公司承辦本件買方之仲介公司人員陳明展到場證稱當時葉裕清告知可能會拆到房子前緣之柱子，包括照片中劃橘色 (即樓梯) 部分，但我們判斷這房屋已經住很久了，應該不會收回。我們仲介房屋會參考地政機關核發之建物平面圖、地籍圖、依習慣亦會調閱都市計劃圖，印象中，經我們查證房子本體並未在綠地範圍內。駿達公司承辦系爭不動產買賣賣方部分之仲介公司人員邱家駒到場證稱，當時證人葉裕清有告知政府要將前面庭院部分之綠地徵收，但是未告知要拆到房屋，何時會徵收亦不確定。被告有大致比一下拆除之範圍，但未確實指明拆除之範圍，我們處理仲介案件會調地籍圖、建物平面圖，如果是洋房別墅，我們會去調房屋坐落基地之分區使用證明及都市計畫圖，印象中，系爭房屋本體並未坐落在綠地範圍內，當時曾與葉裕清討論如果庭院遭徵收，要如何進出，葉裕清有告知他們有陳情，希望能開一條路。葉裕清告知房子坐落之地可向國有財產局買受，經仲介人員向鄰居查訪，亦確有鄰居已向國有財產局購買，葉裕清有傳真房子權狀及國有財產局之租賃契約書給仲介人員、由上開證人證述之內容可知，被告於銷售系爭房屋及坐落基地之租賃權時至少已告知原告之夫吳洵仁系爭房屋庭院部分坐落基地之使用分區係屬「綠地」，葉裕清亦告知仲介公司承辦買方之人員陳明展，系爭房屋之柱子部分可能包括在綠地範圍內，而所謂「柱子」，由原告提出系爭房屋拆除前之照片，其範圍尚在樓梯之內，承辦系爭不動產買賣買方、賣方之仲介人員陳明展、邱家駒均到場證稱其有調閱地籍圖、建物平面圖、都市計劃圖，邱家駒另證稱其有調分區使用證明書，被告亦有將房屋所有權狀及與國有財產局簽立之國有基地契約書交付，然經陳明展、邱家駒查證之結果，均認為系爭房屋本體坐落基地並未包括綠地之範圍，姑不論原告對於買賣標的之一即系爭房屋坐落基地被告與國有財產局簽立之基地租賃契約內容是否知悉，亦不論由原告提出之國有基地租賃契約，是否能確實知悉系爭房屋之本體確有部分坐落在四五七－二、四五七－三地號，然由原告提出之國有基地租賃契約其上記載，仍無法看出關於系爭房屋本體部分坐落四五七－二、四五七－三地號土地之確實範圍如何，而被告確已告知承辦系爭不動產買賣之買方仲介人員陳明展可能會拆到柱子，該所謂「柱子」，由原告提出之系爭房屋拆除前照片觀之，該柱子已包括在系爭房屋之範圍內，況仲介公司人員邱家駒、陳明展查證系爭房屋之國有基地租賃契約、建物平面圖、地籍圖、都市計畫圖、分區使用證明書，仍然認為系爭房屋本體部分並未坐落在綠地範圍內，則從事房屋交易買賣之兩位仲介公司專業人員，於參酌上開資料均認為系爭房屋本體部分並未坐落在綠地範圍內，而代理被告處理出賣系爭買賣之葉裕清既已告知原告，系爭房屋綠地部分在馬路及庭院範圍，復告知仲介公司人員陳明展拆除範圍可能會到包括柱子及樓梯，再觀之原告於八十年四月間向台北市政府都市計畫處提出之陳情狀，該陳情狀僅稱「貴處所規劃之本市○○段○○段四五四至四五九附近「綠地」計畫中「取消」天母西路九十五巷「舊有巷道」，並將原有「合法房屋」建築亦被「部分」涵蓋於該「綠地」計劃之中等語，八十年七月九日會議紀錄及台北市政府都市發展局八十三年四月十二日函文之內容亦均同上旨，該陳情狀及函文均僅稱「合法房屋建築」，然所謂合法房屋建築究係指包括庭院圍牆、房屋前緣之樓梯、柱子，抑或僅指房屋本體部分，尚有疑問。自未能以此認定被告確實知悉系爭房屋柱子以內本體坐落之基地包括在綠地範圍內有可能遭到拆除。至於仲介公司人員以四筆土地計算價值乙節，系爭不動產買賣被告於八十四年十一月間仍為系爭房屋坐落四筆基地之租賃權人，仲介公司人員陳明展證稱，土地在未徵收前均可購買，邱家駒亦證稱，經詢問附近確有居民已向政府價購取得，陳明展亦證稱，土地尚未價購前均可購買。則仲介公司人員將四筆土地一併計算價值，亦難認定原告有故意不告知瑕疵之情事，又原告主張被告僅提供四五七地號之土地分區證明，然仲介公司人員陳明展、邱家駒已到場證稱其有查證系爭房屋坐落基地之土地分區證明，但乃無法看出系爭房屋本體部分有坐落在綠地範圍內，是原告以此主張被告有故意不告知瑕疵之情事，尚屬無據。被告至少已經告知仲介公司人員，綠地範圍可能包括到「柱子」，原告復未證明被告當時確實知悉系爭房屋柱子以內本體部分亦有部分在綠地範圍內，則雖嗣後系爭房屋柱子以內之本體部分亦在綠地範圍內，亦難認原告有故意不告知之情事，原告既未舉證證明被告有故意不告知瑕疵之情事，則依修正前民法第二百六十五條規定，原告以被告給付之物有瑕疵依民法第三百五十九條規定請求減少價金，應於物交付後之六個月除斥期間內行使，被告於八十五、八十六年間已將系爭房屋交付原告，原告於八十九年四月份方提起本件訴訟，復未證明其於被告交付系爭房屋後六個月內已向被告請求減少價金，是姑不論被告交付之系爭房屋是否有物之瑕疵，原告請求被告減少價金已逾六個月之除斥期間，原告此部分請求，自無理由。添
三、按對原審判決斟酌全辯論意旨，及調查結果所形成之心證，上訴人純以筆錄之受限記載中陳明展部分並未有：「當時葉裕清告知可能會拆到房子前簷之柱子包括照片中劃橘色 (即樓梯) 部分」或「被告確已告知：陳明展可能會拆到柱子」，惟查縱僅依陳明展簡略筆錄之受限記載「．．．被告告訴我只有柱子在綠地範圍內」、「在照片中橘色部分是被告告訴我的綠地範圍」，確已亦可推知柱子可能遭拆除，是無論如何原審斟酌全辯論意旨，及調查證據結果所形成之心證，認知並無錯誤，上訴人斤斤較論於筆錄之受限記載文字表面，不但無必要，且無理由，而原審認定事實並無錯誤，亦屬可見。
四、本件係上訴人提出賠償之請求，而駿達房屋仲介公司陳明展、邱家駒在可能亦牽扯入本件賠償責任問題下，其說詞當會避重就輕，惟無論如何，依陳明展筆錄既明載：「柱子在綠地範圍」，顯見至少被上訴人已告知陳明展可能拆到柱子，而柱子本為房屋之一部分，是原審所為綠地與柱子之認定並無錯誤。上訴人仍認依陳明展等二人之證詞被上訴人係「未告知會拆到房子」、「房子不在綠地上」，顯然並不足取。
五、被上訴人於原審一再抗辯：
(一)本件買賣被告代理人葉裕清，已到場證稱：本件房地狀況於委託及原告之夫看現場時均已告知。
(二)原告之夫於八十九年八月二日承認其在八十五年底、八十六年初即知公園管理處要拆除劃歸為綠地部份的房子，惟查其卻一直未曾對被告有任何的反應與要求，亦可推知其在訂約時即知房子與綠地的關係，否則即不會如此置之不理。
(三)駿達房屋仲介公司陳明展、邱家駒固然前者陳稱當初僅提到拆除至前簷柱子與水溝齊，後者陳稱未提會拆到房子，惟兩者之說詞，對照之下已有矛盾，由於渠等二人可能牽扯到責任問題，故其說詞顯然避重就輕，不值採之。
(四)惟無論如何，上該二人確已陳稱當時確有提起二筆綠地之事，而本件有二筆土地係屬綠地，原告之夫亦承認知悉，再參以證人陳明展所證稱「我們依習慣會調都市計劃圖」、證人邱家駒所證稱「我們都會調地籍圖、分區使用證明、建物平面圖、都市計劃圖」暨證人邱家駒所證稱「葉裕清有傳真房子權狀及國有財產局的租賃契約書」，則：
綠地之地號為四五七－二、四五七－三，對照原國有基地租賃契約書內載租賃範圍為天母段三小段四五七、四五七－一、四五七－二、四五七－三，並標示四五七地號上有天母西路九五巷十三號 (磚造二層及平房水池、四五七－一地號上為天母西路九五巷十三號 (庭院) 、四五七－二地號上有天母西路九五巷十三號(磚造二層及庭院) ，顯然系爭天母西路九五巷十三號房屋有部份坐落於四五七－
一、四五七－二之綠地上，此應為原告所明知，至少亦無法諉為不知。再，上訴人既知本案四五七－一、四五七－二二筆土地係為綠地，則對照都市計劃圖及現場房屋的狀況，亦可知房屋有部份會座落於四五七－二、四五七－三，此由房地的坐落與庭院的位置、水池的位置，相比較即可一目了然，更無法諉為不知。
況，上訴人既知本案有綠地情事，則其為瞭解綠地與房屋的關係，更會審慎察閱比對相關的資料，本件由都市計劃房屋現況圖更可看出系爭房屋部份坐落在綠地上，上訴人再諉稱其不知悉房屋有部份坐落在於綠地上，顯然並不合常理。
(五)退步言，由本件本有二筆土地，係屬綠地既為上訴人所明知暨上述證人陳明展所證稱「我們依習慣會調都市計劃圖」，證人邱家駒所證稱「我們都會調地籍圖、分區使用證明、建物平面圖、都市計劃圖」，則為上訴人之購屋者當會詳為參考比對，顯然被上訴人實亦無法且不必再為無法達其目的之隱瞞，況依證人邱家駒之說詞「葉裕清有傳真房子權狀及國有財產局的租賃契約書」，則由上述租賃契約書之記載，亦可明顯看出系爭房屋係部分座落在四五七－二、四五七－三綠地地號上，則顯然被上訴人亦根本無任何故意隱匿相關資料情事。
(六)民法第三百五十九條減少價金請求權，依民法第三百六十五條「買受人因物有瑕疵而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使，或自物之交付時起，經過五年而消滅」暨第三百五十六條「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人」、「買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物」之規定，則上訴人之夫既自承其經由公園管理處於八十五年底、八十六年初在系爭地址巷口所貼之公告知悉，綠地的房子將遭拆除，則其卻遲至八十九年才提起本件請求，顯然亦已逾除斥期間規定而已不得請求。原審被上訴人更一再抗辯：「縱未告知亦並不代表即係故意不告知，更不代表即係確實明知有瑕疵，而故意隱匿蓄意不告知，是本件上訴人若欲主張被上訴人故意不告知，當須就被上訴人當時確實知悉房屋柱子以內本體部分亦有部分在綠地範圍之內且故意隱匿蓄意不告知情事負舉證證明之責。」，惟查縱依葉裕清八十九年八月十八日訊問時所稱「我有告訴來看房子的人如果要拆，大概會拆到樓梯部分」，亦看不出被上訴人確實知悉房屋柱子以內本體部分亦有部分在綠地範圍內，況上訴人既否認葉裕清曾對其為如此之告知，現卻又以其否認並不存在之陳述來反面推論被上訴人為已知，其主張亦自相矛盾而違反論理法則；再縱依陳情書所載：「．．．並將原有合法房屋建築亦有部分涵蓋於該綠地計劃中，嚴重損害市民權益，．．．」，亦由於葉裕清至少已告知房屋柱子在綠地範圍內，柱子本即為房屋之一部分，而無法認定被上訴人有明知有瑕疵故意隱匿蓄意不告知之情事；而原審對被上訴人之上述一再抗辯，於判決理由中參酌上訴人配偶吳洵仁之證詞、被上訴人之弟葉裕清之證詞、駿達公司承辦系爭不動產買賣之陳明展、邱家駒之證詞，而得出「被上訴人至少已經告知仲介公司人員，綠地範圍可能包括到柱子，上訴人復未證明被上訴人當時確實知悉系爭房屋柱子以內本體部分亦有部分在綠地範圍內，則雖事後系爭房屋柱子以內之本體部分亦在綠地範圍內，亦難認上訴人有故意不告知之情事」之判斷，其認事用法亦無違誤。
六、查本件不動產買賣契約書之買賣標的台北市○○區○○○路○○巷○○號、建號三○七二七，被上訴人早已履約於八十四年間將之移轉登記予上訴人所有，至於被上訴人對國有財產局之契約文字七六國基租字第○○一三七九號之租約，於本件不動產買賣契約訂立當時，其租期係自民國八十一年一月一日起至民國八十五年十二月三十一日止，被上訴人亦已於八十四年十二月二十八日變更登記名義至上訴人，則被上訴人均早已履約完畢至明。添
七、關於國有土地之租賃，其租約期間一次五年，為一般人所已知，由被上訴人當時之租賃契約書之記載亦明，而於租約期滿之後是否得以續租，本應經國有財產局與承租人另訂書面，是否續租，本有其風險，至於本件租約中有二筆係屬都市計劃範圍內之綠地，不但都市計劃圖已有明列，事實上依證人陳明展之說詞「有可能國有財產局會將土地收回」、「我們依習慣會調都市計劃圖」，依證人邱家駒之說詞「我們都會調地籍圖、分區使用證明、建物平面圖、都市計劃圖」、「綠地地號看分區使用圖就可知道」，依上訴人先生吳洵仁之供詞「證人告訴我馬路及庭院的部分是屬綠地」，當然上訴人係屬已知，無由上訴人再予否認。而本件土地租賃契約書，上訴人於被上訴人變更名義予上訴人後，在租約期滿於八十六年一月一日又與國有財產局再訂立土地租賃契約書時，且仍係含蓋四筆土地，係直至八十七年四月十五日才為國有財產局終止，參見國有財產局北區辦事處八十七年十二月八日台財產北處第00000000號函即明。則上訴人故意於臨訟前於八十八年十月故意以遺失為由，申請補發記載祗租賃二筆土地之租賃契約書為其起訴之證物，意圖混淆事實經過之居心，已不言可喻。惟無論如何，上訴人就二筆綠地目前無法繼續租賃，本無權利對被上訴人再做任何主張。
八、至於台北市○○區○○○路○○巷○○號建號三○七二七之房屋，部分坐落在綠地上，上訴人應已知悉，且無法諉為不知，已如前述外，由本件本有二筆土地係屬綠地為上訴人所明知暨證人陳明展所證稱「我們依習慣會調都市計劃圖」、證人邱家駒所證稱「我們都會調地籍圖、分區使用證明、建物平面圖、都市計劃圖」，則為上訴人之購屋者當會詳為參考比對，顯然上訴人實亦無法再諉為不知。況依證人邱家駒之說詞「葉裕清有傳真房子權狀及國有財產局的租賃契約書」，則由上述租賃契約書之記載，亦可明顯看出系爭房屋係部分座落在四五七－二、四五七－三綠地地號上，則顯然被上訴人亦無任何故意隱匿相關資料情事，則上訴人遲至房屋部分遭拆除後再為本件主張，就時效上亦無所據。
九、原審在斟酌全辯論意旨暨調查證據所形成之心證後，判決理由以「上訴人主張被上訴人依民法第二百二十七條、類推民法第二百二十六條規定，訴請被上訴人應負不完全給付損害賠償責任云云。按不完全給付為債務不履行之一種，不完全給付，乃債務人雖為給付，而給付之內容，不符合債務本旨之謂，最高法院八十六年度台上字第一八一八判決可資參考。物之瑕疵如於契約成立時即已存在，為出賣人所明知而故意不告知，或出賣人對品質有所保證者，而延至其物依民法第三百七十三條之規定危除移轉於買受人時仍未除去，買受人即得依民法第三百六十條行使權利。然如買受人無故意不告知或對品質未有保證之情形，該特定物之買賣，出賣人將該特定之物交付，即係依據債務本旨而為給付，關於物之瑕疵則專依買賣之規定負擔保責任，不另發生債務履行之問題。兩造於八十四年十一月四日簽定系爭不動產買賣契約，約定上訴人向被上訴人購買門牌號碼台北市○○區○○○路○○巷○○弄房屋及其坐落基地四五七、四五七－一、四五七－二及四五七－三土地國有財產局七六國基租字第一三七九號契約之租賃權。關於租賃權部分，兩造於簽立系爭不動產買賣契約時上訴人向國有財產局承租之七六國基字第一三七九號、租賃期限係至八十五年十二月三十一日屆至，此有上訴人提出國有基地租賃契約書乙份在卷可稽，上訴人雖主張其不知被上訴人與國有財產局簽立國有基地租賃契約之內容云云，然此買賣標的業已記載於系爭不動產買賣契約之買賣標的內，上訴人復未舉證兩造關於系爭基地租賃權部分有另外約定，上訴人如對該租賃權之內容有所不知或誤認，亦屬是否係意思表示錯誤之問題，仍無礙系爭不動產買賣契約之內容。上訴人於該租賃期限屆滿後已再與國有財產局簽立國有土地租賃契約，租賃期限原來係約定自八十六年一月一日起至九十年十二月三十一日止，此亦有上訴人提出之國有基地租賃契約書乙份附卷可參。國有財產局係在八十七年四月十五日終止系爭四五七－一、四五七－二地號土地之國有基地租賃契約，此有財政部國有財產局八十七年十二月八日台財產北處字第八七○三五五四六號函乙份在卷可稽。是上訴人就買賣標的之一即系爭房屋坐落四筆基地之租賃權均已依約移轉予上訴人，而被上訴人所有該租賃權亦存續至該租賃期限屆滿，被上訴人就系爭房屋坐落基地之租賃權部分已經依約履行債務，嗣後國有財產局所終止之租賃契約，係上訴人另與國有財產局簽立之租賃契約，並非被上訴人移轉予上訴人之租賃權，依土地法第一百零三條第一款規定，契約年限屆滿時出租人可收回租用基地，兩造與國有財產局簽立之國有基地租賃契約書第二條亦約定．．．租期屆滿時，租賃關係即行終止，出租機關不另通知，承租人如有意續租，應於租期屆滿前三個月內，申請換約續租，．．．是國有財產局與上訴人簽立之租賃契約業已記載，租賃期限至租期屆滿即為終止，如承租人有意續租，應於租期屆滿前三個月內申請換約續租，然依土地法第一百零三條規定，出租人於租賃期限屆滿本即有權收回出租之土地，而承租人可向國有財產局申請換約續租，並非國有財產局一定要與承租人續租，是承辦本件仲介人員陳明展亦到場證稱，其知悉房屋坐落之基地是以承租使用，伊知道國有財產局有可能會收回。是兩造簽立系爭不動產買賣契約既約定上訴人應將四五七、四五七－一、四五七－二、四五七－三地號土地、契約字號七六國基租字第一三七九號之租賃權移轉予被上訴人，則上訴人就其買賣標的之內容當應知悉，自應瞭解當時上訴人與國有財產局之租賃期限係至八十五年十二月三十一日屆至，上訴人復未證明被上訴人曾保證國有財產局必定會繼續出租上開四筆土地予上訴人，則關於國有財產局於租賃期限屆滿是否會繼續出租土地及出租土地後是否會終止契約，自屬上訴人應加判斷而應受風險之事項。關於系爭房屋部分，被上訴人亦於八十五年間將房屋所有權移轉登記予上訴人，並於八十五年、八十六年間將房屋交付上訴人，則被上訴人均已依系爭不動產買賣契約將約定之債務履行完畢。上訴人主張被上訴人此部分應負不完全給付之責，自無理由。」其認事用法洵屬正確。
十、上訴人固聲請函調八十三年四月十二日台北市政府都發局書函第三點所載開闢時程資料，惟查被上訴人前並不知悉所謂開闢時程資料，退萬步言，該開闢時程資料亦無以即資以認定被上訴人係故意隱匿不告知買賣標的物瑕疵。
十退萬步言，系爭房屋遭拆除部分之拆遷補償費為三百餘萬，已據查明認定，是縱
認上訴人果有訴之聲明之請求權存在，無論其數額多少，上述拆遷補償費之數額亦均應由其中扣除，而被上訴人亦得主張抵銷。
十綜上論結，上訴人上訴並無理由，應依法駁回其上訴。而上訴人於原審關於訴訟
標的之主張，即一再反覆，被上訴人亦曾表明不同意其為任何變更、追加，上訴人亦已再同為同樣之聲明。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國八十四年十一月四日經由駿達房屋仲介有限公司（下稱駿達公司）陳明展之仲介，將其所有坐落台北市○○○路○○巷○○號房屋，及房屋坐落基地台北市○○段○○段四五七、四五七－一、四五七－二、四五七－三地號國有土地之租賃權，以一千七百萬元之高價出售予上訴人，而與上訴人簽訂不動產買賣契約書，上訴人已依約付清買賣價金，被上訴人亦已依約將房屋所有權移轉登記予上訴人，並將房屋基地承租權讓與予上訴人；惟查被上訴人早在八十年間已知其所出售之系爭房屋坐落之基地，係屬都市計畫範圍內之綠地，即台北市士林區七十三號綠地新建工程範圍內，迭次陳情將使用範圍之部分綠地變更為住宅用地及道路用地，均未獲准許，竟隱瞞該項事實，故意不告知上訴人該瑕疵之存在；台北市政府為執行其新建工程，於八十九年一月七日將系爭房屋前院、前簷三公尺，予以拆除，且綠地部分之基地，已由國有財產局劃定範圍收回，僅餘四五七、四五七－一等二筆地號土地之租賃權，承租面積由四百七十平方公尺縮小為二百三十八平方公尺。為此，爰依民法第一百七十九條、第三百五十九條、第三百五十三條、第二百二十七條、第二百二十六條之規定，求為命被上訴人給付上訴人九百九十三萬八千六百六十七元，及其中八百萬元自八十五年一月一日起、其餘自八十六年一月一日起至，均至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於八十四年十一月四日經由駿達公司陳明展之仲介，向被上訴人買受前揭系爭房屋及基地租賃權，而與被上訴人簽訂不動產買賣契約書，被上訴人已於八十四年、八十五年間將系爭房屋所有權移轉登記、交付予上訴人，基地租賃權即租賃契約亦已完成變更手續，被上訴人已依不動產買賣契約書之約定，交付買賣標的物，上訴人亦已受領，無所謂以不能之給付為契約標的之事實；上訴人於買受系爭房屋及基地租賃權前，被上訴人已將系爭房屋將被拆除部分之事實，告知上訴人，且為上訴人所知悉，自應承擔其危險，被上訴人自不負瑕疵擔保責任；且上訴人於被上訴人交付後之八十五年、八十六年間即已知悉系爭房屋將拆除部分，迄至八十九年四月十三日始為本件之請求，顯已逾民法第三百六十五條規定之除斥期間，其價金減少請求權消滅。從而，上訴人為本件之請求，於法尚非有據等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人於民國八十四年十一月四日經由駿達公司陳明展之仲介，將其所有坐落台北市○○○路○○巷○○號房屋，及房屋坐落基地台北市○○段○○段四五七、四五七－一、四五七－二、四五七－三地號國有土地之租賃權，以一千七百萬元之高價出售予上訴人，而與上訴人簽訂不動產買賣契約書，上訴人已依約付清買賣價金，被上訴人亦已依約將房屋所有權移轉登記予上訴人，並將房屋基地承租權讓與予上訴人；被上訴人早在八十年間已知其所出售之系爭房屋坐落之基地，係屬都市計畫範圍內之綠地，即台北市士林區七十三號綠地新建工程範圍內，迭次陳情將使用範圍之部分綠地變更為住宅用地及道路用地，均未獲准許，台北市政府為執行其新建工程，於八十九年一月七日將系爭房屋前院、前簷三公尺，予以拆除，且綠地部分之基地，已由國有財產局劃定範圍收回，僅餘
四五七、四五七－一等二筆地號土地之租賃權，承租面積由四百七十平方公尺縮小為二百三十八平方公尺等事實，為被上訴人所不爭執，且有不動產買賣契約書、交款備忘錄、陳情書、八十四年十二月四日起至八十五年十二月三十一日止之國有基地租賃契約書、八十六年一月一日起至九十年十二月三十一日止之國有基地租賃契約書各乙份、系爭土地登記謄本、納稅義務人為上訴人之系爭房屋稅繳款書(原審卷第三八頁)等影本為憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人所出售之買賣標的，其中房屋基地僅餘四五七、四五七－一地號之租賃權，系爭房屋亦遭拆除成為殘屋，該部分買賣契約係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項之規定，自屬無效等語。惟按：民法第二百四十六條第一項前段規定，以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂，最高法院八十八年度台上字第二○二三號著有裁判，可資參照。本件被上訴人已依八十四年十一月四日與上訴人所簽訂不動產買賣契約書之約定，將系爭房屋之所有權移轉登記、交付予上訴人，並將向國有財產局承租系爭房屋基地之租賃契約，完成換約手續，上訴人亦已依不動產買賣契約書第二條第四款：「尾款新台幣四百五十萬元整，由甲方 (上訴人) 於產權登記完竣後，國有財產局租約變更完成，以尾款付清日為正式交屋日」之約定付清價款等事實，為上訴人所不爭執，且有交款備忘錄、八十四年十二月四日起至八十五年十二月三十一日止之國有基地租賃契約書、八十六年一月一日起至九十年十二月三十一日止之國有基地租賃契約書各乙份、納稅義務人為上訴人之系爭房屋稅繳款書等影本在卷為憑；被上訴人依不動產買賣契約書所應為之給付，自始無不能給付之情事，且均已履行其契約所應為之給付義務。上訴人主張部分買賣契約無效，顯不足採。
五、上訴人主張被上訴人應負物之瑕疵擔保責任、權利瑕疵擔保責任，無非以被上訴人所出售前揭系爭房屋，因被拆除成殘屋；所出售系爭房屋基地之租賃權亦僅剩二分之一，被上訴人對於其所出售系爭房屋，將因房屋基地屬都市計畫範圍內之綠地，即台北市士林區七十三號綠地新建工程範圍內，迭次陳情將使用範圍之部分綠地變更為住宅用地及道路用地，均未獲准許，竟隱瞞該項事實，故意不告知上訴人該瑕疵之存在等情為其論據；經查：
(一)被上訴人係授權其弟葉裕清委託駿達公司仲介出售系爭房屋(含基地之租賃權)，證人葉裕清於原法院到場證稱：「．．．我有與仲介公司與買方先生吳洵仁 (即上訴人之夫) 講系爭地已規劃成綠地。．．．」、「我有告訴來看房子的人如果要拆，大概會拆到樓梯的部分。」、「當初我有向仲介公司陳明展及吳先生說到系爭房子有可能會被拆除的，我也將圖面交給陳明展，證明房子大約會被拆除三分之一部分陳明展是否有告知原告我就不知情。」、「在與陳明展接洽之前，我市委託店長邱先生（即邱家駒）銷售，因銷售緩慢，改由證人陳明展銷售，在之前都有告知房子事情．．．」 (見原審卷第一一一頁、第一一二頁、第一四四頁、第一四五頁) ，證人陳明展亦到場結證稱「．．．當時賣方有告知其所有土地是向國有財產局承租的，契約上有說明，我有告訴原告乙○○的配偶吳先生．．．」、「．．．被告告訴我只有柱子在綠地範圍內。」 (原審卷第一四二頁、第一四三頁) ，證人邱家駒到場結證稱：「證人葉裕清當時告訴我說政府要把前面庭院部分綠地要徵收．．．葉裕清告訴我們說房子土地可以買，他們鄰居有買，要我們去問鄰居，這個房子土地部分可以向國有財產局購買，鄰居已經有人購買了。」、「．．．證人葉裕清當時告訴我們會拆的部分只大致比一下，並沒有確實的指出會拆到什麼地方．．．」、「．．．葉裕清只有傳真房子權狀及國有財產局的租賃契約．．．」 (原審卷第一五四頁、一五五頁) 有各該言詞辯論筆錄在卷足憑。
(二)綜合上開證人所為證言，被上訴人出售系爭房屋及坐落基地之租賃權時，已告知上訴人之夫吳洵仁系爭房屋庭院部分坐落基地之使用分區係屬「綠地」，葉裕清亦告知仲介公司承辦買方之人員陳明展，系爭房屋之柱子部分可能包括在綠地範圍內，而所謂「柱子」，由上訴人提出系爭房屋拆除前之照片，其範圍係屬系爭房屋之一部分。受託仲介之駿達公司陳明展、邱家駒均到場結證有調閱地籍圖、建物平面圖、都市計畫圖，邱家駒另證稱其有調分區使用證明書，被上訴人亦有將房屋所有權狀及與國有財產局簽立之國有基地契約書交付，雖經陳明展、邱家駒查證之結果，均認為系爭房屋本體坐落基地並非綠地之範圍。惟查上訴人對於其買受系爭房屋外，尚包括被上訴人向國有財產局所承租土地租賃權，系爭房屋之基地即坐落於所承租之土地上，除四五七地號為建地外，其餘四五七－一、－
二、－三地號均屬綠地，均為上訴人所知悉之事實，為上訴人所不爭執，且有國有基地租賃契約在卷為憑；被上訴人又確已告知可能會拆到柱子、承租土地之部分綠地在馬路及庭院；上訴人對於其所買受之系爭房屋，將因其坐落之基地屬於綠地而被拆除部分，尚難認有不知情之情事。
(三)上訴人又以被上訴人於八十年四月間向台北市政府都市計畫處提出之陳情狀之內容，主張被上訴人隱瞞其所出售系爭房屋將被拆除之事實，故意不告知有該瑕疵之存在等語；惟查上訴人對於其所買受系爭房屋，將被拆除之事實，難認有不知情之情事，已如前述外，且依被上訴人之前揭陳情狀內容，僅稱「貴處所規劃之本市○○段○○段○○○○○○○○號附近『綠地』計畫中取消天母西路九十五項舊有巷道，並將原有『合法房屋』建築亦被『部分』涵蓋於該『綠地』計劃之中」等語，然所謂合法房屋建築究係指包括庭院圍牆、房屋前簷之樓梯、柱子，抑或僅指房屋本體部分，非無疑問。自非得以此認定被上訴人確實知悉系爭房屋柱子以內本體坐落之基地包括在綠地範圍內有可能遭到拆除。至於仲介公司人員以四筆土地計算價值乙節，被上訴人對於系爭房屋坐落之基地，於八十四年十一月間仍為租賃權人，依證人陳明展結證土地在未徵收前均可購買（同前卷) ，邱家駒亦證稱，經詢問附近確有居民已向政府價購取得 (同前卷) 。則仲介公司將四筆土地一併計算其價值，亦不足以認定被上訴人有故意不告知瑕疵之情事。又上訴人主張被上訴人僅提供四五七地號之土地分區證明，然仲介公司人員陳明展、邱家駒已到場證稱經其等查證系爭房屋坐落基地之土地分區證明，仍無法看出系爭房屋本體部分有坐落在綠地範圍內，是上訴人以此主張被上訴人有故意不告知瑕疵之情事，尚屬無據。
(四)上訴人對於被上訴人於出售其所有前揭系爭房屋時，已知悉房屋基地係向國有財產局承租，並出示國有基地租賃契約之事實，並不爭執，而依國有基地租賃契約書第十三條第一、二款約定租賃基地於政府因舉辦公共事業須要或依法變更使用時、政府實施國家政策或都市計畫或土地重劃有收回必要時，出租機關得終止租約；且由證人陳明展於原審到場對於上訴人問：「業界是否依習慣被畫入都市計畫圖之綠地，是不可能承購？」時，結證稱：「在還沒有徵收前都可以買賣。」被上訴人授權訴外人葉裕清委託駿達公司仲介出售系爭房屋，顯已就系爭房屋所承租之部分基地，政府已規劃為綠地，將被收回之事實，告知仲介公司及買受人，上訴人於訴訟中諉為不知，並不可採。
六、查民法第三百五十四條第一項前段固有規定：物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。惟按：買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約另有訂定者，不在此限。買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。民法第三百五十一條、第三百五十五條分別定有明文。本件上訴人於買受系爭房屋及房屋基地租賃權，與被上訴人簽訂不動產買賣契約書時，已知悉系爭房屋之基地係向國有財產局承租，且已規劃為綠地，出租機關將終止部分基地之租約而收回部分之基地，系爭房屋勢必將被拆除部分之事實，已如前述，依前揭法條規定，被上訴人自不負權利、物之瑕疵擔保責任；矧被上訴人已於八十四、五年間即將系爭房屋所有權移轉登記、交付上訴人，租賃契約亦已完成換約手續，其利益及危險自應由上訴人承受負擔，上訴人主張被上訴人應負權利及物之瑕疵擔保責任，即無可採。
七、綜合上述，被上訴人於八十四年十一月四日與上訴人所簽訂不動產買賣契約書，契約標的無自始給付不能致部分契約無效之情事，且被上訴人不負權利、物之瑕疵擔保責任，上訴人依民法第一百七十六條、第三百五十九條、第三百五十三條、第二百二十七條、第二百二十六條之規定，訴請被上訴人給付九百九十三萬八千六百六十七元本息，於法尚非有據，不予准許；原法院為其敗訴判決並駁回其假執行之聲請，經核於法尚無違誤；上訴意旨仍持陳詞，指摘原法院之判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎論述必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十 日
民事第十二庭審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日
書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。