臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第四七二號
上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 盧慶南律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 鄭世脩律師右當事人間請求變更起造人名義事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十一日臺灣桃園地方法院八十八年度重訴字第二五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審提起反訴主張：被上訴人與訴外人簡明元前於民國八十一年十月十九日簽訂興建三樓半建物之合建契約，經請領桃園縣政府（82）桃縣工建字第○○五○號建造執照，並申報開工，依該建造執照規定，本件工程應於八十三年七月十九日完工，惟簡明元未能完成建造，被上訴人及簡明元乃於八十四年二月十九日與上訴人簽訂合約書，由上訴人就未完成之工程續行建造，上訴人已於八十四年十二月依約完工。因前開建造執照逾期未能完工，亦未申辦展期手續，依法已視同作廢，上訴人於系爭工程完工後重新申請建造執照時，始發現建築基地除前開建造執照所載被上訴人所有坐○○○鄉○○○段大湖底小段二○－一○
三、二○－一○四、二○－一六三（應係二０－一六六地號土地之誤）、二○－一六七等四筆地號土地（八十五年重測後○○○鄉○○段六四三、六四六、六四
七、六四八地號）外，尚有同小段二○－一六四、二○－一六六地號（八十五年重測後○○○鄉○○段六四四、六四五地號）二筆畸零地，依建築法規，非經合併、補足或整理後，不得建築；且依現行都市計劃，有一寬四公尺之人行步道穿越二○－一○四地號（即重測後之六四八地號）之建築基地及穿越Ｂ區建築物，致上訴人未能獲准核發新建造執照，致無法領取使用執照，被上訴人顯有隱瞞之情。依兩造所訂合建契約，係約定由被上訴人提供基地供為建築用地，雖合約書第九條約定申領建造執照、使用執照之作業由上訴人辦理，然請領使用執照被上訴人應配合辦理，此為同條後段所明定，合約書第六條並約定，在作業上如須乙方出面協助，乙方當無條件為之，且兩造合建契約之性質屬土地與房屋之互易，準用買賣之規定，被上訴人亦應負第三人不得對上訴人主張任何權利之權利瑕疵擔保責任，是被上訴人負有與畸零地所有人洽商合併使用並排除前揭都市計劃四公尺人行步道穿越障礙之義務。惟上訴人催請被上訴人洽購該二筆畸零地未獲被上訴人置理，經上訴人設法與畸零地地主溝通協商後，於八十五年九月十七日由上訴人購得該二筆畸零地，得以排除此一申請建造執照之障礙；嗣上訴人又於八十五年十一月五日向桃園縣龍潭鄉公所申請將前揭都市計劃穿越本件建築基地之四公尺人行步道變更為住宅區，經轉報桃園縣政府都市計劃委員會於八十七年十一月十六日決議：「照案通過，但申請人應於本檢討案報請省府審議前，提出四公尺人行步道兩側土地所有權人同意書，否則維持原計劃」在案，上訴人因而幾經與步道兩側土地所有權人洽商，惟均無結果，上訴人遂於八十八年十二月十日以律師函催告被上訴人於文到十日內取得四公尺人行步道兩側土地所有權人古盛城之同意書，以排除申領建造執照之障礙，否則即予解除契約，然被上訴人仍未履行，則兩造間合建契約因停止條件成就已告解除，爰再以本件反訴狀繕本之送達，為補強解除合建契約之意思表示。茲因上訴人為履行系爭合約而承受簡明元合建分得之房屋，並墊付接續完成系爭建物之工程款，經抵付承受簡明元本於合建而分得之建物價金新台幣（下同）二千六百五十萬元，此為上訴人實受之損害；至其他工程款支出之損害額，暫予保留請求權。爰依民法第二百五十四條、第二百六十條及兩造契約債務不履行之損害賠償請求權提起反訴，求為判命被上訴人應給付上訴人二千六百五十萬元，及自反訴狀繕本送達被上訴人之翌日即八十九年三月十八日起至清償之日止，按年息百分之五計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決）。並於本院上訴聲明：①、原判決關於反訴部分廢棄。②、右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人二千六百五十萬元，及自反訴狀繕本送達翌日即八十九年三月十八日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。③、願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：依兩造合建契約，上訴人不僅負有完成建造之義務，更須積極取得建物使用執照，進而取得所有權，始合兩造合建之契約目的；至被上訴人所負之義務僅限於提供契約所載土地為建築基地，而該土地範圍前已經核准建造執照在案，被上訴人並無另外取得前開畸零地及都市○○○○○道兩側土地所有權人同意書之契約義務；且被上訴人並無隱瞞上訴人有關畸零地及人行步道穿越之情事，上訴人既為建築師，系爭土地能否申請建造執照及使用執照自必清楚，被上訴人亦無以何手段使上訴人相信被上訴人必可取得人行步道兩側土地所有權人同意書，是被上訴人並無任何債務不履行可言，上訴人主張解除兩造合建契約並請求損害賠償，即無理由；況上訴人雖主張其受有承受簡明元本於合建分得建物之價金二千六百五十萬元之損害，惟其既係承受價金二千六百五十萬元之房屋，何來損害之可言等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：①、上訴駁回。②、如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主張於八十四年二月十九日與被上訴人及訴外人簡明元簽訂合約書，由上訴人就被上訴人與簡明元前於八十一年十月十九日所訂之合建契約中未完成之工程續行建造，上訴人於八十四年十二月完工，惟原請領之桃園縣政府（82）桃縣工建字第○○五○號建造執照因已逾八十三年七月十九日完工期限，且未申辦展期手續，依規定視同自動作廢；且系爭建築基地除前開建造執照所載被上訴人所有坐○○○鄉○○○段大湖底小段二○－一○三、二○－一○四、二○－一六三（應係二０－一六六地號土地之誤）、二○－一六七等四筆地號土地（八十五年重測後○○○鄉○○段六四三、六四六、六四七、六四八地號）外，尚有二○－一六四、二○－一六六地號（八十五年重測後○○○鄉○○段六四四、六四五地號）二筆畸零地，依建築法規，非經合併、補足或整理後，不得建築，上訴人乃於八十五年九月十七日購得重測後之六四四地號土地；又依現行都市計劃有一寬四公尺之人行步道穿越二○－一○四地號（即重測後之六四八地號）之建築基地及穿越Ｂ區建築物，上訴人於八十五年十一月五日向桃園縣龍潭鄉公所申請將該四公尺人行步道變更為住宅區，經轉報桃園縣政府都市計劃委員會於八十七年十一月十六日決議須提出四公尺人行步道兩側土地所有權人同意書，始得通過變更案等情，業據提出合約書、桃園縣政府（82）桃縣工建字第○○五○號建造執照、照片十三張、桃園縣政府都市計劃委員會決議記錄、地籍圖謄本、建築線指示（定）申請書圖、桃園縣政府八十五年十二月七日八五府工都字第二七六○○七號函等文件為證（見原審卷第四四至四八頁、第五
四、五七、七二、七三頁、本院卷第六二頁），並有桃園縣政府工務局八十八年十一月十九日桃縣工建（戊）字第一四三六五號函、桃園縣政府九十一年六月四日府城鄉字第○九一○一一九三五一號函、九十二年三月五日府城都字第○九二○○四五四三七號函、土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第七四頁、本院卷第八
二、一三九頁、第一六二至一六九頁），且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分主張為真正。惟上訴人主張其於完工後重新申請建造執照時，始發現系爭建築基地有上開畸零地及都市計劃之四公尺人行步道穿越，被上訴人顯有隱瞞之情，依兩造合建契約，被上訴人負有與畸零地所有人洽商合併使用並排除前揭都市計劃四公尺人行步道障礙之義務，被上訴人經催告遲不履行該給付義務，上訴人已解除兩造間之合建契約，自得請求承受簡明元所合建分得房屋價金二千六百五十萬元之損害賠償云云，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應予審究之重要爭點厥為：依兩造合建契約，被上訴人有無與畸零地所有人洽商合併使用或排除前揭都市計劃四公尺人行步道障礙 (即取得人行步道兩側土地所有權人同意書)之義務？茲分述如下：
(一)、雖上訴人主張依兩造所訂合建契約，係約定由被上訴人提供基地供為建築用地
，合約書第九條約定申領建造執照、使用執照之作業由上訴人辦理，惟該條後段亦明定請領使用執照雙方均應配合辦理，且合約書第六條亦約定，在作業上如須乙方出面協助，乙方當無條件為之；又兩造簽訂合建契約之性質屬土地與房屋之互易，準用買賣之規定，被上訴人亦應負第三人不得對上訴人主張任何權利之權利瑕疵擔保責任，故被上訴人負有與畸零地所有人洽商合併使用並排除都市計劃四公尺人行步道障礙之義務云云。惟查，兩造合約書第六條約定：
「在作業上如需乙方出面協助的，當無條件為之」之「乙方」，係指訴外人簡明元，此觀該合約書首末頁自明 (見原審卷第一二、一三頁) ，是上訴人以此主張被上訴人負有上開義務，已屬無據。又兩造合約書第九條後段雖約定「請領使用執照雙方均應配合辦理」等語，堪認被上訴人有配合辦理使用執照之義務，惟所謂配合辦理尚難因此即認被上訴人有獨自與畸零地所有人洽商合併使用或排除都市計劃四公尺人行步道障礙之義務，此由合約書第九條前段約定：
「申領建照、使用執照之作業是甲方（即上訴人）辦理，其有關一切費用均由甲方負擔」 (見原審卷第一三頁) 、第一條約定「目前未付之工事款以及日後應續為完成之工程款（包括申領使用執照、公共設施之建造、接通水、電及瓦斯）統統甲方墊付，抵付甲方向乙方受讓本合建分得之建物之價金，雙方間之長短于完工後會算而行」 (見原審卷第一二頁) 各等語，且上訴人於原審亦自承無法由兩造簽訂之合約書看出被上訴人有上開義務等語（見原審卷第一九五頁），足以證之。雖上訴人另稱兩造間有此共識，惟未據其提出證據以實其說，自非可採。
(二)、又兩造與訴外人簡明元簽訂之系爭合建契約，上訴人係就被上訴人與訴外人簡
明元未完成之合建工程續行建造，而該工程前已申領桃園縣政府（82）桃縣工建字第○○五○號建造執照，依該建造執照所載建築基地係被上訴人所有坐落八十五年重測前○○○鄉○○○段大湖底小段二○－一○三、二○－一○四、二○－一六三、二○－一六七（重測後○○○鄉○○段六四三、六四六、六四
七、六四八地號）等地號四筆土地，為兩造所不爭執，是被上訴人依系爭合建契約所應提供之土地自屬原請領建造執照所載建築基地即上開地號之四筆土地甚明。況依建築法規，系爭建築基地是否應與重測前同小段二○－一六四、二○－一六六地號（重測後○○○鄉○○段六四四、六四五地號）之二筆畸零地合併使用，始得請領建造執照，乃屬建築之專業判斷，殊非被上訴人於訴外人簡明元委託建築師萋滄霖向桃園縣政府請領（82）桃縣工建字第○○五○號建造執照時所得知悉，亦非被上訴人嗣後與上訴人及訴外人簡明元簽訂系爭合建契約時所得預見，此觀證人即承辦（82）桃縣工建字第○○五○號建造執照之建築師葉滄霖於本院證稱：「 (提示原審卷第四十四頁桃園縣政府工務局核發八二桃縣工建字第○五○號建造執照影本，問：這份建造是否你替當事人申請的？建造執照核發下來之後，你是否全程參與？) 是。當時是透過一位陳姓朋友介紹，由簡明元委託我設計申請，核發建造下來，簡明元他們報了開工，之後我就沒有再參與，也沒有要我去幫他們報勘驗，所以房子有無蓋起來我也不知道。(問：當時申請建照和六四四、六四五地號畸零地有無關係？)沒有關係，我們申請建照時是重測前，當時沒有這二筆畸零地」等語 (見本院卷第一五
三、一五四頁) ，足以證之。本件上訴人之一之甲○○係建築師，乃建築之專業人才，為其所不爭執 (見本院卷第一三六之一頁) ，則其依系爭合建契約第九條之約定，既有申領建造執照之義務，遇系爭建築基地需與重測前同小段二○－一六四、二○－一六六地號（重測後○○○鄉○○段六四四、六四五地號）之二筆畸零地合併使用始得申請建造執照時，自有本其專業排除系爭建築基地因畸零地所生障礙之義務，始屬合理。是上訴人主張被上訴人有與畸零地所有人洽商合併使用之義務云云，洵非可採。
(三)、次查系爭建築基地有都市計劃之四公尺人行步道穿越乙節，固然屬實。惟上訴
人主張被上訴人隱瞞該事實等情，則為被上訴人所否認，且上訴人並未提出足資證明被上訴人隱瞞該事實之證據，其此之主張，自屬無據。此外，證人即葉滄霖建築師於本院亦證稱：「 (問：申請建照當時，你是否有發現二○─一○四地號土地有四公尺之人行穿越道？)當時我不知道。(問：如果主管機關審查你們的申請案時，知道有這筆四公尺之人行穿越道，那建造執照是否能核發下來？)不會。當時我們是先申請建築線許可，然後再提出建造執照申請」等語(見本院卷第一五四頁) 。足見系爭建築基地是否有都市計劃之四公尺人行步道穿越其間，殊非未具專業知識之地主即被上訴人所得預見，否則專業之建築師葉滄霖受訴外人簡明元之託為之申請建造執照時何以未先發現即為之送件？而主管機關桃園縣政府工務局審核該建造執照之申請案時何以亦未指駁即逕行發給（82）桃縣工建字第○○五○號建造執照？況被上訴人提供之系爭建築基地既經核准發給建造執照，已如前述，則其確信所提供之系爭土地與上訴人合建房屋後必能取得使用執照，即屬合理而無可歸責之處。是上訴人主張被上訴人應負取得系爭建築基地之都市計劃四公尺人行步道兩側土地所有權人同意書，以排除申請使用執照障礙之義務云云，即非可採。
(四)、再者，上訴人雖另主張因建築基地有前開畸零地及都市計劃四公尺人行步道之
障礙，致其未能獲發新建造執照並領取使用執照云云。惟查，上開畸零地中，重測前○○○鄉○○○段大湖底小段二○－一六四地號（重測後○○○鄉○○段○○○○號）業經上訴人於八十五年九月十七日購得應有部分二分之一，此為上訴人所自承，並有土地登記謄本在卷可憑（見本院卷第一六二頁），而二○－一六六地號（重測後○○○鄉○○段○○○○號）於八十二年間即為被上訴人購得應有部分二分之一，嗣由前開建造執照之其餘起造人即原審共同被告林芹君、林采君、林子哲、林佩君、林奮瑞、林奮祺等人各購得應有部分十二分之一，此亦有土地登記謄本附卷可參（見本院卷第一六三、一六四頁），則主管機關是否仍以系爭建築基地有此畸零地而拒絕發給建造執照或使用執照？即堪置疑。況遍查全卷，並無上訴人就系爭建築基地向主管機關重新申請建造執照或使用執照，而遭主管機關以建築基地尚有前開畸零地及都市計劃四公尺人行步道穿越為由不予核發之證據，上訴人固於本院提出其曾於八十六年十二月二日向台灣省建築師公會桃園縣辦事處提出並經蓋章簽收之建造執照申請書為證（見本院卷第二二頁），惟台灣省建築師公會桃園縣辦事處並無該建造執照申請案，有該處九十二年三月二十五日台建師桃字第九二○一九四號、九十二年四月三十日台建師桃字第000000－0號函在卷可憑（見本院卷第一
五八、一七三頁），且經原審及本院向桃園縣政府工務局函查，該局先後函覆稱：「上開執照因竣工期限逾期作廢後，經查本局套圖室，僅有（82）桃縣工建第○五○建照建檔資料，尚無重新申辦建照資料，故無從查明六四四、六四五畸零地補足及整理與都市計劃四公尺人行穿越道基地七○－一○四地號之情事」、「經查本局套繪室及發照室並無該建築地號之套繪資料及紀錄，以致無法判別是否曾重新申辦建築」、「經查本局套圖室並無上揭地號之建築紀錄，關於何以未獲核准及是否曾命補正，煩請貴處（按即台灣省建築師公會桃園縣辦事處）查明後逕復」等語，亦有該局八十八年十一月十九日桃縣工建（戊）字第一四三六五號、九十一年十二月十一日桃縣工建字第○九一Ｅ○○五八五四號、九十二年四月十八日桃縣工建字第○九二Ｅ○○二五八四號函附卷足稽（見原審卷第七四頁及本院卷第一一○、一七二頁），是本件並無上訴人重新申請建造執照經主管機關以建築基地有前揭畸零地及都市計劃四公尺人行步道穿越為由而不予核發之紀錄甚明，足見上訴人主張本件系爭建築基地因有前開畸零地及都市計劃四公尺人行步道穿越之障礙，致未能獲發新建造執照並領取使用執照，被上訴人負有與畸零地所有人洽商合併使用並排除都市計劃四公尺人行步道穿越障礙 (即未取得人行步道兩側土地所有權人之同意書) 之義務云云，洵屬無據。
(五)、揆諸前開說明，本件被上訴人並無獨自與畸零地所有人洽商合併使用並排除都
市計劃四公尺人行步道穿越障礙之義務，已如前述，則上訴人主張被上訴人未與畸零地所有人洽商合併使用，且不排除都市計劃四公尺人行步道穿越障礙 (即未取得人行步道兩側土地所有權人之同意書)， 屬給付遲延，經其催告仍遲未履行，已依民法第二百五十四條之規定解除兩造間之合建契約，並得依民法第二百六十條之規定及兩造間合建契約之約定，以債務不履行之法律關係請求被上訴人負損害賠償責任云云，即無可採。
四、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付二千六百五十萬元，及自反訴狀繕本送達被上訴人之翌日即八十九年三月十八日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，洵非正當，不應准許，原審就此部分為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 吳 麗 惠法 官 黃 豐 澤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日
書記官 廖 麗 蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。