臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第四九六號
上 訴 人 萬通商業銀行股份有限公司法定代理人 高清愿被上訴人 福建省連江縣政府法定代理人 陳雪生右當事人間請求履行保證債務事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十四日臺灣士林地方法院九十年度重訴字第一六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡右開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠依系爭工程款保證書第二點約定可知本件保證範圍，係由上訴人保證被上訴人預
付長城公司在頭期工程款一千三百三十萬八千元內，因長城公司未能履約所蒙受損失，負保證人責任，故係損害賠償之保證，而非工程款返還之保證，被上訴人亦係主張依工程款保證書第二條約定，及民法第七百三十九條保證之法律關係請求。再參被上訴人自承依系爭工程合約書第二十三條第三款請求，足見本件工程款保證書，其保證人責任，為長城公司未能履約，被上訴人將該工程之全部或一部，改於他商承辦或自辦所造成之損害賠償，而非頭期工程款返還之保證，故有民法第七百四十一條保證債務負擔從屬性，即保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限制規定之適用。又依系爭工程款保證書第二條約定所載「蒙受損失」之用語，亦顯見上訴人保證之範圍為被上訴人所蒙受損失，在最高限額一千三百三十萬八千元內負責，與上訴人另出具之履約保證金保證書不同。而被上訴人就該工程長城公司之最後請款日、付款日、工程進度比率、估驗比率及付款比率迄未提出相當事證，系爭工程亦已完工，故上訴人不負保證責任。
㈡系爭工程試車可分為第一階段整體試車三十天及第二階段整體試車三百三十五天
，及依被上訴人所提出之工程設備規範書所載，另有整體功能試車合格後代操作運轉四年期間。然上訴人所負損害賠償之保證期間，依系爭工程款保證書第四點，係自簽訂上述工程契約並付頭期工程款之日起，至被上訴人認定完成第一階段功能試車之日止。該工程合約於八十八年一月十二日簽訂，完工期限為一百八十天，即長城公司應於八十八年七月十一日完工，依被上訴人所函復同意支付長城公司第一期工程款一千多萬元，顯見長城公司於八十八年六月五日即已完工。再被上訴人亦曾函復同意撥付長城公司於八十八年七月三十日請領系爭工程第二期工程款七百餘萬元，可知長城公司亦已完成第一階段整體試車三十天，被上訴人始同意撥付該期工程款。另參被上訴人所召開之工程試車相關會議紀錄，亦證長城公司早於八十八年七月三十日即提前完成第一階段試車，是該次會議僅針對第二階段試車，或其他代為運轉試車問題為討論。否則何以被上訴人遲至十個月（八十九年四月十七日）期間未曾主張長城公司違約，反與長城公司討論進行第一階段試車問題之理？甚至長城公司與被上訴人另行簽訂、討論或報價系爭工程之四年代為運轉服務費或二十年年費估價合約？且被上訴人亦自認長城公司於八十九年四月十四日要求動用未領工程款書函所稱「本公司『進行試車調整』期間」，足見確已完成第一階段試車，方有嗣後被上訴人於八十九年四月十四日，不同意動用長城公司未領工程款所召開第二次工程試車相關會議及被上訴人片面解約情事。又被上訴人與訴外人上鋒公司僅簽訂系爭工程檢修、改善、試車契約書，上鋒公司所附之工程估價表中工作設備維修費九百六十九萬七千五百十七元之工作項目，更載明上鋒公司檢修改善長城公司已完工多項工程，足見長城公司確已完成第一階段整體試車，上訴人之保證責任已經解除。
㈢上訴人就系爭工程已另為全部工程履約之保證，履約保證金為四百四十三萬六千
元，並另行出具履約保證金保證書，上訴人亦於長城公司無法履行合約時，依約全額給付被上訴人，故上訴人對長城公司無法履約所負之保證責任已經履行，被上訴人復執長城公司違約，請求上訴人負保證責任，顯屬重復求償。
㈣系爭工程合約所約定之試車費用五百三十一萬八百一十九元，並不包含長城公司
代操作系爭工程運轉四年之費用，而係指完工後進行之第一階段試車合格後，被上訴人所應支付之尾款即工程總價百分之十。又被上訴人既與長城公司另行簽定四年代為運轉操作系爭工程之合約，可見長城公司至少已完成第一階段試車。再被上訴人所提長城公司代操作運轉服務費之估價單所載，代為操作運轉系爭工程四年服務費為二千八百一十六萬一千元，二十年年費現值與初設費之和為一億二千四百六十五萬元，顯與系爭工程合約約定之試車費用五百三十一萬九千八百一十九元相左。而系爭工程總價僅四千四百三十六萬元，顯知系爭工程合約並不可能包含此四年代運轉操作服務，應是長城公司於系爭工程完工後試車，另與被上訴人訂定之新約，上訴人就此部分不負保證之責。
㈤被上訴人既已解除系爭工程合約，因解除契約之效力溯及既往，長城公司自無停
工履約逾期等問題，縱有逾期損失四百四十三萬六千元，亦與本件上訴人所擔保頭期工程款之保證範圍無關。另被上訴人雖與上鋒公司約定檢修改善試車費用一千九百六十萬元，其中試車運轉費八百萬元，依被上訴人開標決標記錄備註欄所示，係未來四年代操作試車之每年操作費用，非屬長城公司應負擔部分，勞工安全衛生管理費用十三萬二千七百三十一元及包商利潤及管理費一百七十六萬九千七百五十元，亦非長城公司之履約項目，均非本件保證範圍，應予扣除，則被上訴人就系爭工程回復原狀所支出之設備檢修費用僅九百六十九萬七千五百一十七元。又上開代為操作試車之期間為四年，而上訴人本件保證之試車期間，依約僅有三十天，被上訴人逾此期間，另委託他人操作三年三百三十五天所支出之部分，顯非屬上訴人保證範圍，且該四年運轉費用係另行以月計算費用，而該工程設備規範書係八十七年六月所定，然系爭工程合約書，為八十八年一月十二日簽訂，時序上顯有出入，估價單數額亦顯逾工程總價，可見被上訴人並未全部提出系爭工程估價單、工程設備規範書及工程合約書。
㈥又系爭工程係由被上訴人與長城公司合意解除，並非長城公司未能履約，自不符
合系爭保證範圍。況依民法第七百四十一條規定之保證債務從屬性，必以該工程契約存在及長城公司未履約為前提，被上訴人既主張已於八十九年四月十七日解除系爭工程合約，該合約已溯及失效，長城公司已無須履約，主債務既因解除而消滅，上訴人之工程保證亦失所附麗，自無須負任何保證責任。
㈦長城公司共積欠上訴人借貸含其他保證債務計三億一千二百八十七萬三千一百六
十六元，上訴人已取得上開金額之確定本票裁定（臺灣高雄地方法院八十九年度票字第一０三九０號），上訴人為長城公司之債權人。而被上訴人自承尚有未付長城公司之工程款債權八百零九萬六千二百零九元，而長城公司就系爭工程向被上訴人請領二期工程估驗款二千二百九十五萬五千七百九十一元，然被上訴人並未證明已為給付，可知被上訴人共積欠長城公司工程款三千一百零五萬二千元，上訴人自得代位主張抵銷。縱認長城公司尚不能領取上開工程款，惟依民法第二百五十九條第一款規定，及系爭工程合約書第二十二、二十三條約定，系爭工程無論是為被上訴人終止或解除，被上訴人均應就已完工工程及已進場材料，參照合約單價核實給付。系爭工程總價四千四百三十六萬元，上鋒公司另行承包之金額為一千九百六十萬元，則系爭工程應尚有二千四百七十六萬元之價值，被上訴人就解除系爭工程合約，即應返還已受領之給付，然系爭工程依其性質無法返還，被上訴人應返還其價額，至少有上述計算之二千四百七十六萬元。就此部分，上訴人亦代位主張抵銷。
三、證據：除援用原審提出者外，補提長城公司借據八紙、國內信用狀匯票已墊款通知書二紙、臺灣高雄地方法院八十九年度促字第三一八○○號支付命令、八十九年度補字第一二二三號民事裁定、八十九年度票字第一○三九○號本票裁定、公示送達公告等各一件為證（均為影本）。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人法定代理人，業於九十年十二月二十日變更為陳雪生，爰依民事訴訟法第一百七十五條第一項規定，聲明承受本件訴訟。
㈡訴外人長城公司已自承不能繼續履行系爭工程合約，由被上訴人依系爭工程合約
書第二十三條第一項第三款之約定，於八十九年四月十七日解除系爭工程合約，並非雙方合意解除，依最高法院四十六年度台上字第一二五二號裁判意旨，並無上訴人主張其所負保證責任，因主債務解除而消滅之情。況依系爭工程合約書第二十三條及系爭工程款保證書之約定，上訴人確應負返還系爭預付工程款責任。又系爭工程僅進行至試車前之調整試車階段，尚未進行試車，即因長城公司無力繼續承作而停工，並未達系爭工程保證書第四條約定之保證期限。
㈢依系爭工程合約書第四條付款辦法及系爭工程款保證書之約定，係上訴人為長城
公司領取預付工程款為保證後，被上訴人始預付上開工程頭期款一千三百三十萬八千元予長城公司。而長城公司於八十九年四月十二日，進行調整試車期間，致函被上訴人表示因財務困難無力續辦，被上訴人旋於同年月十七日召集長城公司、環祥工程顧問股份有限公司等共同會商，決議依本件工程合約書第二十三條第三款之約定，由被上訴人解除上開工程合約，改由他商承辦或自辦。是長城公司僅進行至第一階段試車前之調整試車階段，即無法繼續履行合約，自符合系爭工程款保證書第二條之情形，上訴人自須履行保證責任，返還所擔保之頭期工程款一千三百三十萬八千元予被上訴人。又上訴人所負保證責任，並非最高限額保證，亦非限於被上訴人蒙受損失範圍之保證，更非本件工程之履約保證，而係返還頭期預付工程款之保證。再上開頭期工程款，原屬系爭工程第一階段整體試車合格後，被上訴人應付工程款之一部分，與系爭工程其餘部分及其已完成若干，並無關聯。況除工程尾款外，其餘各期分期估驗款，均經完成估驗，由長城公司領取合計二千二百九十五萬五千七百九十一元，其中並未扣除頭期工程款一千三百三十萬八千元在內，是上訴人自非限縮於被上訴人所受損失範圍負保證責任。
㈣上訴人所提出長城公司之借據、貸款附表及支付命令、法院裁定等證物形式之真
正，不為爭執。惟上開借款均已到期，十筆貸款中有八筆亦已逾期一年以上，金額又高達一億七百餘萬元，倘長城公司未為清償，上訴人何以未依法追訴？另長城公司已就支付命令聲明異議，上訴人亦未依法追索。而本票強制執行裁定，法院僅為形式上審查，是該裁定亦不能證明本票債權是否實在。縱上訴人對長城公司之上開債權屬實，然長城公司係可歸責於其致不能繼續履約，依約尚須賠償被上訴人因此所受之一切損失，及參長城公司自承因財務調度困難，無力續辦本件工程之函復，足證長城公司對於被上訴人並無任何債權存在。
㈤被上訴人解除系爭工程合約後，與上鋒公司簽訂工程檢修改善試車契約，約定由
上鋒公司檢修改善長城公司未完成之工程，並進行試車，所需工程費用為一千九百六十萬元。而被上訴人解除系爭工程合約後，含上訴人給付之履約保證金四百四十三萬六千元在內，所餘工程款總計為一千二百五十三萬二千二百零九元，扣除上鋒公司承作所需工程費用後，尚不足七百零六萬七千七百九十一元。且長城公司不能繼續履約，須遲延半年以上始能完工，即依上鋒公司之工程契約約定，上鋒公司為檢修、改善長城公司所承作系爭工程海水淡化廠各項設備，尚須一百二十天始能完成，才能開始進行試車。是被上訴人因長城公司不能履約，致工程遲延完成之損害，誠難以計算，以工程逾期損失言，依系爭工程合約書第十九條逾期損失之約定，長城公司應按逾期日數，每日按結算總價千分之一計算，賠償被上訴人損失，其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限，則長城公司依約尚應賠償被上訴人逾期損失四百四十三萬六千元。又系爭工程合約所約定之試車費用五百三十一萬九千八百十九元，係指整體試車三百六十五天之費用。而長城公司另依工程設備規範書之約定，另負有四年代操作運轉服務之契約義務，其代操作運轉服務費之計算，依系爭工程合約附件估價單之約定，四年合計為二千八百十六萬一千元，每年為七百零四萬零二百五十元，而被上訴人與上鋒公司間亦為相同之約定，即該工程契約第六條約定之試車運轉費用八百萬元，係指整體試車三百六十五天之費用，並另約定代操作運轉服務費每年為八百萬元，四年合計為三千二百萬元，較之被上訴人與長城公司所約定之二千八百十六萬一千元，被上訴人須多支出三百八十三萬九千元。姑不論上訴人不能證明長城公司對被上訴人尚有可得主張之債權，以及上訴人對長城公司之債權；即以長城公司依系爭工程合約第二十三條約定，應賠償被上訴人解除系爭工程契約後，另行發包予上鋒公司承作系爭工程所需額外工程費用七百零六萬七千七百九十一元、逾期損失四百四十三萬六千元，及系爭工程第一階段試車完成後，四年代操作運轉超支費用三百八十三萬九千元，合計一千五百三十四萬二千七百九十一元，顯已超過系爭預付工程款一千三百三十萬八千元之範圍，被上訴人確受有損失，並無上訴人所稱得代位長城公司主張抵銷抗辯之情。
三、證據：除援用原審提出者外，補提被上訴人八十八年七月二日八十八連建工字第九三八七號函暨附件、八十八年八月十九日八十八連建工字第一一八六七號函暨附件、九十年十二月二十四日（九十）連民治字第二三三八八號函、南竿海水淡化廠第二期工程（檢修、改善、試車）契約書、工程詳細表、估價單、工程設備規範書節本各一件為證（均為影本）。
理 由
壹、程序方面被上訴人之法定代理人已於八十九年十一月九日由劉力群變更為陳雪生，有福建省連江縣政府九十年十二月二十旨（九十）連民治字第二三三八八號函附卷足稽，經被上訴人具狀聲明承受訴訟，核無不符，應予准許，合先述明。
貳、實體方面
一、兩造爭執要旨被上訴人於原審起訴主張：緣訴外人長城重工股份有限公司（下稱長城公司），於八十八年一月十二日，自被上訴人承作南竿海水淡化廠第二期工程（下稱系爭工程），簽定系爭工程合約書，約定工程總價為四千四百三十六萬元，並由上訴人所屬高雄分行，依該工程合約書第四條第㈠項第一款之約定，於八十八年一月二十七日，出具工程款保證書為長城公司保證後，被上訴人即預付上開工程頭期款一千三百三十萬八千元予長城公司。嗣長城公司承作系爭工程，進行至第一階段試車前之調整試車階段，即無法繼續履行合約，依上開工程款保證書第二條之約定，上訴人自須履行保證責任，將所擔保之系爭預付頭期工程款一千三百三十萬八千元給付被上訴人等語。
上訴人則以：依系爭工程款保證書第二條約定，本件保證契約係屬損害賠償之保證，上訴人僅就被上訴人所蒙受損失，於最高限額一千三百三十萬八千元之範圍內負責，實非屬工程款返還之保證，亦非工程全部履約保證，是以長城公司是否完成系爭工程，與本件保證責任無關。而被上訴人未舉證解除工程合約後，所受之實際損失，而系爭工程合約既經解除，長城公司亦無停工履約致被上訴人受有逾期損失四百四十三萬六千元之可能，且被上訴人再轉包系爭工程予訴外人上鋒公司之費用一千九百六十萬元，非屬本件保證範圍，上訴人不負保證責任。再依系爭工程款保證書第四條約定，其損害賠償之保證期間至被上訴人認定完成第一階段功能試車之日止，長城公司已完成第一階段功能試車，上訴人自不負保證責任。再者系爭工程合約已解除，合約溯及失效，保證債務具從屬性，上訴人即不負保證責任。又被上訴人尚積欠長城公司三千一百零五萬二千元工程款，及解除契約後系爭工程剩餘價值二千四百七十六萬元，而上訴人係長城公司之債權人，自得代位主張抵銷等語，資為抗辯。
二、得心證之理由
（一）被上訴人主張，因訴外人長城公司，於八十八年一月十二日，向被上訴人承作系爭工程，簽定工程合約書，約定工程總價為四千四百三十六萬元，並由上訴人所屬高雄分行，依系爭工程合約書第四條第㈠項第一款之約定，於八十八年一月二十七日，出具工程款保證書為長城公司保證後，被上訴人即預付上開工程頭期款一千三百三十萬八千元予長城公司等情，業據其提出系爭工程合約書及工程款保證書影本附卷為證（見原審卷第一○至二一頁），且為被上訴人所自認，堪信為真實。有爭議者為：⑴上訴人所負系爭工程款保證責任之性質，究係返還預付工程款於被上訴人，或屬損害賠償性質之保證。⑵訴外人長城公司是否完成系爭工程之第一階段功能試車。⑶被上訴人是否尚積欠長城公司工程款債權，上訴人得否代位長城公司主張抵銷。
（二）就系爭工程款保證性質之爭議部分
１、上訴人主張系爭工程保證係屬損害賠償保證之性質，但核依合約書第四條付款辦法所載「㈠本統包工程付款辦法如下：１頭期款：簽約後，得由乙方（即長城公司）洽妥金融機構（銀行、合作金庫）出具與頭期款相同金額之工程款保證書，由金融機構將正本乙份，副本四份函送甲方（即被上訴人）後，付工程總價百分之三十」等語（見原審卷第一○頁），及系爭工程款保證書第一條載明「長城公司依照契約文件規定向連江縣政府，申請頭期工程款一千三百三十萬八千元，該項工程款由本行（即上訴人）開具本保證書負責擔保」等語（見原審卷第一九頁），即已明示系爭保證契約乃係工程款之保證，而非工程之保證。再依系爭工程合約書第四條第一項第四款約定「第一階段整體試車合格後，由甲方函知金融機構解除其工程款保證責任」（見原審卷第一○頁），及系爭工程款保證書第二條約定「如長城公司未能履約，．．致使連江縣政府蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行一經接獲連江縣政府書面通知，即日將上述所擔保之工程款一千三百三十萬八千元，．．如數給付連江縣政府」等語（見原審卷第一九頁），核其意旨係以如長城公司未能履約完成第一階段整體試車合格，被上訴人即得請求上訴人返還系爭工程之頭期預付款，亦即上訴人所負返還上開預付工程款保證責任，係以長城公司不能履約至第一階段整體試車為停止條件，自堪認被上訴人主張系爭工程款保證書係約定被上訴人保留該工程頭期款之取回權為真正。
２、上訴人雖以系爭工程款保證書第二條後段及系爭工程合約書第二十三條第三款，辯稱所負係在頭期工程款範圍內，就被上訴人因長城公司未能履約所蒙受損失負責，而辯稱本件係損害賠償保證等語。惟核系爭工程款保證書第二條之約定意旨，係以長城公司未能履約，或因疏忽缺失，工程品質低劣，致連江縣政蒙受損失為條件，如此一條件成就者，上訴人即應將所擔保之工程款給付被上訴人。至系爭工程合約書第二十三條第三款雖記載「乙方如違背合約或發生變故，不能履行合約責任時，甲方得隨時解除本合約，並得以任何方式將全部或一部份工程，改於他商承辦或由甲方自辦，甲方因此而受之一切損失，乙方及其保證人應負賠償之全責」等語（見原審卷第一六頁），然參諸該合約第六條第二項第二款所載「合約保證：乙方如有違背本合約之規定，或無力完成工程而致工程停頓時，保證人於接到甲方通知後，三天內無條件代乙方繼續負擔本合約全部責任，完成本工程，並賠償甲方所受之一切損失」等語（見原審卷第一一頁），可知第二十三條所稱保證人，係指第六條合約保證之保證人，而系爭保證契約，乃係就頭期工程款為保證，並非就被上訴人所受損害為保證，亦即系爭工程款保證書及系爭工程合約書，係約定如長城公司未能履約，即未完成第一階段整體試車合格，此條件一成就，被上訴人即得請求上訴人返還系爭工程之頭期款，是以堪認上訴人並非以被上訴人因債務不履行所致之損害，於頭期工程款之範圍內負保證之責，從而被上訴人即無庸證明其損害額之多寡，僅須系爭工程款保證書所附之停止條件成就，即得請求上訴人負保證責任。上訴人辯稱所負保證責任係屬損害賠償性質，被上訴人應證明所受之損害，洵屬無據，委無足取。
（三）長城公司就系爭工程是否完成第一階段功能試車之爭議
１、上訴人辯稱系爭工程合約書約定八十八年七月十一日為完工日期，然長城公司早於八十八年六月五日即已完工，再由被上訴人同意撥付長城公司第二期估驗款，足見長城公司亦已完成第一階段功能試車三十天，本件保證契約之保證期限已屆至，上訴人之保證責任已經解除等語。
２、觀之系爭工程合約書第五條第二款約定「本工程限於簽約後翌日起一百八十日曆天日完工」，查系爭工程之簽約日，依契約書所載，係由被上訴人與長城公司於八十八年一月十二日簽定，自簽約日翌日即八十八年一月十三日起算一百八十日之八十八年七月十二日，即為約定之完工日。再核系爭工程設備規範書載明「㈠整體試車不計入工期內，完工後三十天供啟動調整試車，最遲於完工後三十天應進行第一階段試車。㈡承商須適續進行整體試車至少三百六十五天，其中第一階段試車須合格三十天，第二階段試車須合格三百三十五天。啟動試車不計在內，第一階段試車合格時再進行第二階段試車」等語（見本院卷第一五○頁），及系爭工程合約書第五條所載「㈡完工期限：本工程限於簽約後翌日起一百八十日曆天內完工。乙方最遲於完工後三十天應進行第一階段整體試車。㈢乙方須進行整體試車三百六十五天，其中第一階段須合格三十天，第二階段須合格三百三十五天」等語（見原審卷第一一頁），可知系爭工程應於完工後三十日內進行整體試車三百六十五日，整體試車則分為第一階段試車須合格三十日及第二階段試車須合格三百三十五日。
３、承前所述，系爭工程依約定應於八十八年七月十二日完工，於八十八年八月十二日前應進行整體試車三百六十五日，然查，長城公司係於八十八年六月二十五日，向被上訴人為第一次估驗，請領第一期估驗項目款一千五百九十四萬一千四百三十四元，依工程計價單所示，該次工程進度應占系爭工程百分之六十五點九四，再於八十八年七月三十日為第二期估驗，請款七百零一萬四千三百五十七元，工程進度則應為完成系爭工程百分之八十一點七五，被上訴人已給付上開款項於長城公司等情，有被上訴人八十八年七月二日八十八連建工字第九三八七號函、工程計價書第二、三期計價估驗單、分批付款表、連江縣政府第一次部分估驗報告、八十八年八月十九日八十八連建工字第一一八六七號函等影本在卷可證（見本院卷第五八至六四頁），堪信為真實。再核長城公司於八十九年四月十二日，致函被上訴人表示「因財務調度困難，無力續辦系爭工程，建議由環祥工程顧問股份有限公司承擔系爭工程，或請被上訴人動用未領工程款另進行後續工程，且因進行試車調整期間，發現ＲＯ模已因長期浸泡海水而不勘使用，需另行購置，即日起報請停工」等語，有上開長城公司城北字第八九○四○二號函佐卷可證（見原審卷第八三頁），被上訴人旋於八十九年四月十七日，召開系爭工程試車相關會議，就系爭工程有關試車問題，決定解除與長城公司間系爭工程合約，改於他商承辦或自辦，有該會議紀錄在卷可稽（見原審卷第二一頁），足證系爭工程於八十八年七月三十日，長城公司僅就系爭工程百分之八十一點七五部分通過估驗，已逾約定完工日即八十八年七月十二日仍尚未完工，並遲至八十九年四月十二日發函被上訴人報請停工時，始進行試車調整，自堪認長城公司就系爭工程於八十九年四月十二日進行至試車調整期間。再參以長城公司於上開函件所稱，發現ＲＯ模因長期浸泡海水已不勘使用，須另行購置，並報請停工等情，足證被上訴人辯稱長城公司就系爭工程未完成整體試車，僅進行至調整試車，未經被上訴人認定第一階段試車合格等情為真正。
４、至上訴人所辯被上訴人既同意撥付第二期工程款七百零一萬四千三百五十七元元，足見長城公司已完成第一階段整體試車三十日等語，然核上開工程款之工程計價書所載，系爭工程之進度僅占百分之八十一點七五（見本院卷第六三頁），可知系爭工程並未完工，自堪認長城公司請領第三期工程款時，尚未完工仍無法進行試車。又上訴人辯稱何以被上訴人遲至八十九年四月十七日，距約定完成第一階段整體試車之日（八十八年八月十一日），已達十個月均未主張長城公司違約等語。但查長城公司於八十八年七月三十日始請領系爭工程百分之八十一點七五部分之估驗款，自尚未完工，再參以長城公司於八十九年四月十二日，函復被上訴人自承進行至試車調整期間等情，均足證至八十九年四月十二日止，長城公司尚未完成系爭工程第一階段整體試車合格，實與被上訴人有無向長城公司主張逾期違約無涉，是上訴人據此稱長城公司已完成試車之抗辯，要無足採。
５、系爭工程施工至八十九年四月十二日時，即因長城公司發生財務困難無力續辦，此乃可歸責於長城公司之事由致無法完工，被上訴人亦隨即於八十九年四月十七日，召開會議決定解除系爭工程合約等情，有該會議紀錄及長城公司函在卷可證（見原審卷第二一、八三頁），足證系爭工程合約，係因發生可歸責於長城公司之事由致無法完工，由被上訴人依系爭工程合約書第二十三條之約定，單方面解除系爭工程合約，而非係由被上訴人與長城公司合意解除者。是系爭工程合約既非合意解除，而係由被上訴人行使約定解除權所解除，則因主債務人不盡履行義務，而致債權人解除契約時，其原狀回復之義務，得視為包含於民法第七百四十條所定保證範圍之內，從而上訴人自仍負返還預付頭期工程款之保證責任無疑。是上訴人所辯系爭工程合約因合意解除，主債務消滅, 上訴人自無庸負保證責任等語,並無足採。
（四）上訴人得否代位長城公司主張抵銷之爭議
１、上訴人主張，被上訴人尚有未給付長城公司工程款八百零九萬六千二百零九元，及長城公司估驗請領之款項二千二百九十五萬五千七百九十一元，被上訴人未證明已為付款，合計被上訴人仍積欠長城公司三千一百零五萬二千元工程款，而長城公司積欠上訴人借款及保證債務三億多元，是上訴人為長城公司之債權人，而代位主張抵銷等語。長城公司尚欠上訴人三億餘元，固據其提出本票裁定一紙為據，然查，就長城公司估驗請領之工程款二千二百九十五萬五千七百九十一元部分，被上訴人已給付予長城公司，業據其提出同意撥付工程款之函、工程計價書、分批付款表及第一次部分估驗報告等在卷可考（見本院卷第五八至六四頁），參以被上訴人既以分別於八十八年七月二日、八十八年八月十九日函復長城工司同意撥付所請領之工程款，而長城公司亦自請款後繼續承作該工程至八十九年四月十二日，均未向被上訴人再要求給付工程款，足證長城公司應已領取上開款項，始符常情，是上訴人空言主張被上訴人並未付款，自屬無據而不足採信。次就上訴人主張未付工程款八百零九萬六千二百零九元部分，被上訴人固自認系爭工程尚有未付工程款八百零九萬六千二百零九元，然此部分工程款，係因長城公司未施作完成該部分之工程，自不得請求，從而長城公司自已無工程款債權之請求權存在，上訴人主張抵銷，於法自屬無據。
２、上訴人固又辯稱系爭契約既經解除，就系爭工程之剩餘價值二千四百七十六萬元部分，亦代位主張抵銷。然查，系爭工程固經被上訴人行使契約解除權而解除，然就長城公司所施作之工程部分，長城公司均已領取該部分之工程款，已如前述，則系爭工程已施作部分，被上訴人既已給付工程款予長城公司，則系爭工程之剩餘價值，自屬被上訴人所有，從而，上訴人據此代位主張抵銷，亦不可採。
（五）從而，系爭工程款保證書乃係由上訴人擔保返還系爭工程頭期工程款之保證，並以長城公司未能完成系爭工程之第一階段整體試車為停止條件，而長城公司未能履約完成第一階段整體試車合格，已如前述，堪認系爭工程款保證書所約定之停止條件即已成就，上訴人依約自應負返還所擔保之頭期工程款之保證責任。
三、綜上所述，被上訴人本於保證契約之法律關係，請求上訴人給付所擔保之頭期工程款一千三百三十萬八千元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並分別依兩造聲請酌定擔保金額後為准免假執行之宣告，核無不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 六 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。