臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第四九七號
上 訴 人 甲○○
陳繼陶法定代理人 張昌邦訴訟代理人 潘莉臻
孫淑玲李逸川右當事人間清償融資債務事件，上訴人對於中華民國九十年八月二日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第一四七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人於事發前早已明知系爭信用帳戶為訴外人張朝喨之人頭戶：㈠本件係訴外人張朝喨等人利用人頭戶炒作股票之金融犯罪：
⒈本件係訴外人張朝喨等人有計劃性之金融犯罪，台北地方法院八十八年度訴
字第二Ｏ三號刑事判決就此已纂述甚詳，嗣因東窗事發，張朝喨等人便於八十七年十一月十五日與被上訴人等國內四大證券金融公司在國產車總公司之會議室密會，張朝喨等人承認系爭人頭帳戶均為其所借用，故願承擔相關人頭戶數十億元之債務。該次會議包括被上訴人等四大證券金融公司之董事長、總經理均出席，嗣後為此又開會三、四次，最後四大證券金融公司同意由國產車張朝翔、張朝喨兄弟承擔人頭戶（包括本件上訴人被盜用之帳戶）債務，各與張氏兄弟簽訂債務承擔契約，並且同意將所有被利用的人頭戶帳戶之通訊地址變更為國產車總公司地址，此有王振松於原法院九十年重訴字第二一六六號事件之陳述及訴外人富邦證券金融股份有限公司（下稱富邦證券金融公司）所簽立之協議書可稽。
⒉承前可知，被上訴人確曾與張朝喨等人簽立債務承擔之協議書，且內容與前
開富邦證券金融公司所簽立者大致雷同，此業經被上訴人於九十一年一月三日自認在案。
⒊復查訴外人劉素貞曾於原法院八十九年重訴字第二三五四號民事事件中證稱
：出事以後復華台中分公司的吳自強經理通知我們光和證券公司財務部，要我們將公司所有信用帳戶地址更改至台北云云，訴外人黃美齡亦於原法院八十九年重訴字第二ＯＯＯ號及八十九年重訴字第四六三二號事件中證實此情。從而，被上訴人明知系爭人頭戶集體變更地址，卻辯稱不知，推諉卸責之心昭然若揭。
⒋綜據上述，可知上訴人確係張朝喨等人從事金融犯罪之受害者，被上訴人自
始即知前開信用帳戶均為張朝喨之人頭戶，方會做出前述看似輕率且悖離常情之行為。再徵諸被上訴人同意由張朝喨等人承擔前開龐大債務之情，更足以顯示被上訴人早已知悉上情。
㈡被上訴人於事發前早已明知系爭帳戶為張朝喨之人頭戶，仍願將融資貸與張朝喨所利用之人頭戶，應自負其責：
⒈查前開人頭帳戶均曾從事國產車股票之大筆進出交易，而國產車所屬禾豐集
團之財務危機，早於八十七年九月份即為財訊雜誌所披露，嗣後各媒體亦曾為深入之追蹤報導，故市場上均知張朝喨利用人頭戶炒作國產車股票，被上訴人既為從事證券業務之專業公司，實無不知之理，惟被上訴人不但未向主管機關檢舉，反而如數核貸融資予人頭帳戶以配合張朝喨炒股。
⒉再按當時有多家證券商之客戶，同時以高額新開戶之存摺，向被上訴人申請
開立信用交易戶，其中絕大多數均由他人代理開戶，顯然已違反被上訴人公司融資融券業務操作辦法第八條第一項及第九條之規定，詎被上訴人竟未拒絕受理，反予輕率審查通過，顯有違常情。嗣後前開帳戶更於八十七年十月間，密集且大量進出國產車股票，衡諸常理，不難得知幕後必有人操控，被上訴人對此實不能諉為不知。
二、本件國產車股票買賣係屬張朝喨、張朝翔兄弟與光和證券聯手炒股之「脫法行為」，系爭買賣應屬自始、當然、確定無效：
㈠本件真正幕後指使者為張朝喨、張朝翔兄弟等人，渠等在明知國產汽車公司財
務已生危機，且此等消息勢將嚴重影響股價之際，卻仍串通多家證券公司，由渠等提供大量資金，透過人頭戶買賣自家公司股票。形式上張朝喨等人雖未親自買賣國產車股票，惟實質上掌控資金來源與流向者均為張朝喨等人，顯然係以規避證券交易法之方式，間接達成炒股護盤之目的，已嚴重違反證券交易法第一百五十七條之一禁止內線交易之立法意旨。渠等所為，係以他種迂迴手段，規避強行規定，企圖發生實質上為法規明文禁止之效果者，此即為「脫法行為」，應屬無效，最高法院四十四年台上字第四二一號判例意旨可資參照。㈡綜據上述，系爭國產車股票之買賣本係張氏兄弟聯合光和證券董事長詹正恩及
其女詹秀真之炒股行為，但為規避證券交易法中有關禁止沖洗買賣、內線交易等規定，方盜用上訴人之信用帳戶作為人頭帳戶之用。從而，本件融資買賣契約表面上縱使成立於「上訴人」與「被上訴人」之間，惟實質上此等「形式上契約」確係張氏兄弟與光和證券藉以規避證券交易法之強行規定，以達炒股護盤目的之「利器」。是此等「形式上契約」應屬脫法行為，揆諸前開說明，本件國產車股票之買賣應屬自始、當然、確定無效，與被上訴人是否知情無涉。
申言之，縱被上訴人於事先就該等脫法行為並不知情，亦無解於該等行為自始無效之結論。
三、融資融券契約書之成立生效與個別融資買賣契約是否成立生效，兩者不同：按融資融券契約書純係信用帳戶業已開立之證明，開戶者充其量僅取得融資融券買賣之資格，至渠與證券金融業者間是否成立融資融券債權債務關係，仍應視當事人有無親自表明以融資融券買賣股票而定。從而，融資融券契約書之簽立與個別融資融券買賣兩者並不相同，須分別以觀。即信用帳戶之當事人每次以融資融券購買股票之行為，均應成立個別之融資融券買賣契約，證券金融公司再依此獨立之買賣契約融資或融券予該當事人，進而發生相關融資融券之債權債務關係。查系爭國產車股票之買賣並非上訴人親自下單，而係詹秀真統籌下單買進，有原審劉素貞之證詞在卷可稽。是上訴人既未為買進系爭股票之意思表示，則系爭融資買賣國產車股票的意思表示不可能合致，揆諸民法第一百五十三條反面解釋，前開融資融券買賣契約根本不成立。
四、系爭股票交易並非上訴人所親為，故融資融券契約根本未成立：㈠系爭融資買賣契約書係被上訴人為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬
定之契約條款，自屬定型化契約。故縱系爭融資買賣契約書有效成立，惟若其內容條款如有疑義時，依消費者保護法第二條第七款及第十一條規定，自應為有利於上訴人之解釋。揆諸前開說明，系爭國產車股票買賣自應解釋為獨立於前開融資融券契約書外的另一買賣契約，亦即融資融券買賣契約是否成立，應視上訴人有無親自下單而定，倘非上訴人親自下單，系爭融資買賣契約根本未成立，被上訴人之請求自無所據。
㈡次按被上訴人請求上訴人應依系爭契約約定負清償債務之責，其主張者既屬有
利於被上訴人之事實，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，被上訴人自應就上訴人有無親自下單等前提事實負舉證之責。更何況被上訴人為國內證券金融公司之龍頭，對於市場訊息之掌握、系爭交易資料之掌握及資金來源之追蹤，均享有絕大之優勢，是被上訴人對系爭交易是否確係上訴人所為，自應負絕對之舉證責任。惟被上訴人對前開事實均無法舉證以實其說，系爭融資債務自無發生之餘地。
五、被上訴人公司所主張之損失，不應由上訴人負責：㈠被上訴人對系爭信用帳戶之申請，未盡詳實之徵信：
⒈按系爭信用帳戶之開立作業，係由被上訴人委任光和證券辦理，由光和證券
初審後核轉被上訴人，再經被上訴人徵信審定後，始同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶。即辦理徵信調查乃被上訴人核准開立信用帳戶之必要條件，此參證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第十二條、證券商辦理有價證券買賣融資融券操作辦法第十一條第四項及被上訴人之融資融券業務操作辦法第九條規定即明。易言之，有關信用帳戶申請人之徵信工作應由被上訴人主動為之。
⒉第查本件被上訴人所稱之損失，主要係與被盜用申請信用帳戶者之信用能力
不足有關，此本為被上訴人公司應為審查之事項，若徵信不完全而仍容許開立帳戶，被上訴人自應負擔風險及所有不利益。本件被上訴人既自稱為一專業證券公司，聲譽卓著云云，則對於系爭之融資額度，申請者是否有足夠之償還能力等事項，本為被上訴人融資業務經營上應審查之範疇，況系爭融資額度又屬鉅額，被上訴人更應詳予徵信。惟被上訴人竟未依前開辦法，詳實審核開立信用帳戶之條件，姑不論被上訴人是否明知張朝喨利用人頭戶炒股之情，被上訴人所生之系爭損失，乃肇因自身未盡前揭義務所致，自不應由上訴人負責。
㈡被上訴人之損失，係因未及時採取法令所規定之必要措施所致：
⒈被上訴人陳稱系爭信用帳戶所進出之國產車股票，後因該公司財務危機，導
致股價大幅崩跌，致上訴人帳戶不足主管機關規定之擔保維持率，被上訴人於通知各客戶補繳差額或擔保品未果後，旋即處分上訴人所提供之擔保品云云。惟查於八十七年九月份之財訊雜誌揭露，國產車所屬禾豐集團爆發財務危機，致系爭帳戶所買賣之國產車股票不足法定之擔保維持率時，被上訴人即應通知系爭帳戶於通知送達之二個營業日內補繳差額或擔保品，如受通知仍未補足，即應於次一個營業日起處分擔保品，不惟證券商辦理有價證券買賣融資業務操作辦法第二十四條第一項第一款定有明文，即被上訴人之融資融券業務操作辦法第二十二條第一項第一款亦有規定。然查國產車股票於八十八年九月間每日成交量尚有近百張，八十九年二月後更動輒達數千張以上，而被上訴人既未依前揭方式處置擔保品，又未能於前開時點立即處分，徒然坐視系爭股票無量崩跌而慘遭斷頭，並遲至九十年二月間方以極低價脫手，損失不貲。被上訴人欲將其本身錯誤所致損失，強令人頭戶負擔，實有違誠實信用原則。
⒉再者，股票融資本質之風險，遠大於一般借貸或買賣契約，被上訴人又是台
灣證券金融公司之龍頭，無論就市場資訊、操作經驗或風險控管各方面，均遠超過一般融資融券戶。從經濟分析之觀點而言，此種貸方佔有絕對優勢之不平等經濟，自應由貸方擔任風險管理者之角色，承擔融資契約本質風險所生之不利益。查本件被上訴人之損失，既肇因於無法預期之市場風險，本身又未詳實徵信，更未及時採取法令所規定之必要措施，就該差額損失，自屬融資契約本質風險所生之不利益，本應由被上訴人承擔。
六、縱認系爭融資關係存在於兩造之間，上訴人亦未受被上訴人合法催繳之通知，被上訴人不得依該公司融資融券業務操作辦法請求上訴人清償融資債務：
㈠被上訴人於原審所提之信用交易帳戶變更申請書，非上訴人所為：
⒈本件變更信用交易帳戶地址係被上訴人台中分公司吳自強交代營業員所為，與上訴人無關。
⒉被上訴人根本未寄出掛號信函：
被上訴人於一審所呈之八十七年十一月十日交寄大宗限時掛號函件存根聯，其寄件人被上訴人高雄分公司平日未與光和證券有生意上往來，由其所寄本有蹊蹺，更何況無郵局人員之蓋章，顯然未寄出。
⒊前開大宗限時掛號函件存根聯上，收件人地址多與禾豐集團總公司地址相同，更足證上訴人純係被利用之人頭。
㈡上訴人既未向被上訴人申請變更通訊地址，又無其他積極證據顯示上訴人確曾
收受被上訴人合法之催繳通知，被上訴人自不得依該公司融資融券業務操作辦法請求上訴人清償債務。
七、上訴人未同意他人或營業員得任意使用系爭信用帳戶：㈠被上訴人辯稱上訴人自行保管證券存摺及印章，應詳知系爭信用帳戶內之交易
，如有他人冒用或異常交易，當無不知之理，故上訴人自有授權訴外人楊淑芬、詹秀真使用系爭信用帳戶之意思云云。惟查楊淑芬已於原審證稱系爭帳戶係訴外人光和證券董事長詹正恩指示渠等提供，復依劉素貞證稱系爭國產車股票由董事長女兒即詹秀真統籌下單買進，與上訴人無關。徵諸上情，足以顯示詹正恩及詹秀真等人未經上訴人同意盜用其信用帳戶。
㈡退萬步言，縱上訴人果如被上訴人所言，由其自行保管證券存摺及印章，則詹
秀真等人盜用系爭帳戶買賣股票時，如何取得前開存摺及印章，以辦理系爭股票之交割？又上訴人若真自行保管證券存摺及印章，衡諸情理，其本意即不欲他人使用系爭存摺及印章，實無再授權他人任意使用系爭帳戶之理。再被上訴人徒稱詹秀真或營業員等人曾獲上訴人授權，惟並無法提出具體文件證明之。
㈢被上訴人復辯稱系爭股票成交後，該股票之買賣價金及股票皆置於上訴人得任
意使用之狀態，故上訴人必有允許他人使用其帳戶之真意，蓋他人不可能甘冒風險將資金置於上訴人得任意使用之狀態云云，亦屬似是而非之語。蓋本件係典型之人頭戶案件，是張朝喨與詹秀真等人為獲取鉅額利潤，將大筆資金匯入系爭信用帳戶進行炒股，固須承擔上訴人將款項取走之風險，惟與系爭股票獲利金額相比，仍微不足道，被上訴人對此點避而不談，顯有混淆之意圖。
㈣再退步言之，上訴人縱曾授權楊淑芬代為辦理股票交割事宜，楊淑芬亦應在上
訴人授權範圍內為之。惟楊淑芬未經上訴人同意，擅將系爭信用帳戶號碼提供予詹秀真使用，顯逾越其權限，要屬無權代理，應自負其責。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提光和證券股份有限公司人頭戶一覽表、協議
書、人頭戶之通訊地址變更一覽表、交寄大宗限時掛號函件存根、錄音帶譯文、洪遜欣著「中國民法總則節本、證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法節本、國產車股價波動一覽表、脫法行為示意表各一份及復華證券金融股份有限公司融資融券業務操作辦法節本、民事準備程序筆錄、民事判決、刑事判決、最高法院判例各二份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、系爭信用帳戶之開立係上訴人親為，融資融券契約自已成立生效：㈠本件上訴人之信用帳戶係於八十三年九月二十四日向被上訴人申請開立，並於
八十六年十一月二十八日辦理續約，依規定完成開立帳戶之作業，此一開立事實，業經上訴人於原審表示不爭執該契約書之形式上真正；又，上訴人於十二月六日庭稱：並不否認兩造間融資融券契約書之存在，據此足以證明系爭信用帳戶開立申請表及融資融券契約書之簽訂係上訴人所為，既系爭信用帳戶之開立及簽訂融資融券契約係由上訴人親為，該融資融券契約自已成立生效。
㈡再查，上訴人主張依消費者保費法第二條第七款及第十一條規定，系爭融資融
券契約書乃定型化契約，倘非上訴人親自下單，應作有利於上訴人之解釋云云，實係曲解法律公平正義之真諦。蓋定型化契約依其性質，可分為二類，一為消費者定型化契約，另一為商業性定型化契約，前者同時適用民法第二百四十七條之一及消費者保護法第十一條至第十七條之規定，後者因係企業經營者間之定型化契約，僅適用民法第二百四十七條之一規定。而融資性質上雖與一般之消費性借貸並無不同，然設立融資融券之目的，係在便利從事股票投資者，資金取得之方便，並提供證券交易型態之多重選擇，以達成投資人透過此等高風險獲利之投資行為增加財產收入之目的，並非直接在食、衣、住、行、育樂方面所為滿足人類慾望所不可或缺之必要行為，故難認此等交易行為屬消費者保護法所稱之消費行為，應為有利於消費者之解釋。又系爭融資融券契約形式上雖屬定型化契約，惟系爭契約業依證券交易法及證券金融事業管理規則之規定報經證券主管機關核定，且證券金融事業管理規則第七條第三項更明定融資融券契約應載明之重要核心條款，故融資融券契約之實質內容業經主管機關核定在先，其目的無非在保障投資大眾之權益及健全有價證券信用交易制度之市場機制，因之契約內容實已符合平等互惠之原則。
二、系爭股票縱非由上訴人下單買入，惟系爭股票既依規定完成交割作業，兩造自已成立融資關係：
㈠按現行證券交易市場之制度，投資人進行買賣交易，俟成交後，即須將自備款
項撥入其於所屬往來證券商之交割銀行所開立之交割專戶，如該銀行帳戶已存入自備款項，其所屬證券商即依應行程序替投資人完成交割。據上以言，系爭股票成交後，該股票之買賣價金及股票皆置於上訴人之信用帳戶內，亦即置於上訴人得任意使用之狀態，倘非上訴人自己使用系爭信用帳戶買進，則必為上訴人與訴外人楊淑芬或其他第三人有允許其使用帳戶之真意，蓋因楊椒芬或其他第三人不可能甘冒風險而將資金或股票任意置於上訴人得隨時支配使用之狀態。準此，系爭股票縱非由上訴人所下單買入，然因上訴人授權楊淑芬或其他第三人使用系爭信用帳戶，上訴人依契約關係，仍須就帳戶內所進行之交易負清償責任。
㈡上訴人指摘未概括授權與楊淑芬或其他第三人使用系爭信用帳戶，系爭國產車
股票交易並非上訴人所為，無須負清償責任。惟查上訴人自行保管證券存摺、交割銀行存摺及印章，該存摺及印章即係專用於買賣有價證券之用，則楊淑芬或其他第三人如有冒用系爭信用帳戶從事買賣股票，上訴人焉有不知之理。另系爭信用帳戶既係由上訴人授權楊淑芬使用，而楊淑芬再提供予另訴外人詹秀真，自亦在授權範圍之內，故詹秀真所為系爭國產車股票交易之法律效果自應由上訴人負擔之。再就契約衡平原則而論，申請開立帳戶者，就其帳戶買賣交易之投資風險，自應由其負擔；如有授權他人使用，依民法相關規定，自亦應負授權人之責，而系爭股票之買入，仍係因上訴人授權訴外人使用所致，當由上訴人依約負清償責任。實非上訴人所主張係因被上訴人無法預期之市場風險所致，被上訴人又未詳實徵信，屬融資融券契約本質風險所生之不利益之情事。
㈢綜上，系爭股票之買入既係以上訴人帳戶為之，且由光和證券公司自上訴人之
交割銀行帳戶內，扣得系爭股票自備款項完成交割作業，而被上訴人亦依規定給予融資授信，並代上訴人向證券交易所辦理交割，交割作業既已完成，依契約規定，兩造間自已成立融資關係。
三、系爭信用帳戶之開立，係供上訴人自己使用為其目的：㈠依原審劉素貞結證稱：「系爭信用帳戶有時供營業員楊淑芬使用」，又據楊淑
芬證稱：「：：有時候我下單買進股票充業績：：」，由此即知，系爭信用帳戶以上訴人名義開立，除偶供楊淑芬使用外，主要係上訴人自己使用。
㈡次查系爭信用帳戶開立之後，該帳戶內已進行無數之買賣交易，且進出之金額
均非小額，而該帳戶內所成交之交易均按證券交易市場之制度及兩造間契約約定完成交割作業，從未有違約之情事，亦足徵上訴人對於系爭信用帳戶內之交易，自應詳知，如有他人冒用或有異常之交易，當無不知之理。
㈢綜上，系爭信用帳戶之開立，其目的在於上訴人自行使用，或係欲與楊淑芬共
同使用，實非係為提供張朝喨使用而開立，是系爭信用帳戶既係上訴人自行使用，或已授權楊淑芬使用，而楊淑芬再將系爭信用帳戶轉借予其他第三人進出系爭國產車股票，以致有本件融資債務之發生，即係上訴人與楊淑芬及第三人間之內部糾葛，上訴人不得據以主張上訴人之帳戶係張朝喨之人頭戶，系爭股票係屬脫法行為，契約自始無效，上訴人無庸負責。
四、上訴人主張系爭國產車股票買賣並非由上訴人親自下單，故該筆融資債務並無成立生效，融資融券契約書之成立生效與個別融資買賣契約是否成立生效兩者不同云云。惟：
上訴人與被上訴人間所成立生效之融資融券契約，係屬繼續性消費借貸法律關係，對於借貸（融資）金額、利息、違約金、返還、存續期間等必要之點，均於融資融券契約書中有明文約定，故在融資融券契約存續期間內，上訴人以其信用帳戶融資買進股票，待成交後，被上訴人即依兩造之融資融券契約書第四條約定，以上訴人買進之成交價格，按融資比率核貸之，並完成該筆信用交易之交割，系爭借貸法律關係自存在於信用帳戶所有人（即上訴人）與被上訴人之間。且依現行有價證券集中交易市場之運作模式，原則上信用帳戶之款項進出，均是由帳戶所有人所為，若上訴人主張該筆融資之發生並非由其下單，此乃違反正常交易狀況之變態事實，應由上訴人負舉證責任。
五、上訴人主張並未同意他人或營業員得任意使用系爭信用帳戶，自無庸對此他人行為負責之理云云。惟：
㈠上訴人於原審不爭執被上訴人所提書證形式上之真正，卻否認系爭國產車股票
係本人或同意他人買進。然據證人劉素貞及楊淑芬於原審證稱，證券集保存摺、銀行存摺、印章等係上訴人自行保管，上訴人會自己下單買股票，有時供證人楊淑芬使用下單充業績，顯見上訴人明知並同意證人楊淑芬使用其信用帳戶。故上訴人既出借、授權楊淑芬使用，則楊淑芬再提供該帳戶予他人使用，亦在授權之範圍內，應由上訴人負授權人責任。縱上訴人對第三人所為系爭國產車股票買賣實際操作情形並不知情，然上訴人既出借、授權他人使用其信用帳戶，對於他人使用其帳戶所產生不利益之風險，乃係可預見的，此等風險自應歸由上訴人負擔。
㈡又上訴人上訴理由稱：「上訴人果真如被上訴人所言，由其自行保管證券存摺
及印章，則詹秀真等人盜用系爭帳戶買賣股票時，如何取得前開存摺及印章，以辦理系爭股票之交割？：：」，實乃對現行證券市場之實務有所誤解。蓋依台灣證券交易所股份有限公司營業細則之規定，現行證券買賣之款券均採帳簿劃撥交割，故買賣股票並不需現實的出示證券存摺及印章。因此，上訴人自行保管存摺等與授權他人使用其信用帳戶並無矛盾之處。
六、被上訴人否認於事發前即明知系爭信用帳戶為訴外人張朝喨之人頭戶：㈠上訴人自向被上訴人申請開立信用帳戶之後，上訴人即積極從事有價證券之融
資融券交易，並依規定辦理交割，同時亦有授權楊淑芬使用系爭信用帳戶進出股票，業如前述。故就帳戶所有權人之義務而言，上訴人自應就其系爭信用帳戶內之交易負契約責任；再就風險管理而言，上訴人既將系爭信用帳戶授權訴外人使用，而該訴外人從事之股票交易所生不利益之風險，自亦應由上訴人負擔。是就系爭信用帳戶之使用情形，被上訴人何以可於事前明知上訴人帳戶為張朝喨之人頭戶。
㈡次按上訴人申請開立系爭信用帳戶，均按規定辦理，被上訴人亦依主管機關規
定之程序審核，並無不當之處，再者系爭信用帳戶開立之後，該帳戶係由上訴人自主使用，帳戶內之交易既依規定辦理交割，亦無異常之情。又，對於交割銀行帳戶內之往來資金，乃係帳戶所有人之財產明細，被上訴人無須過問，況依融資融券契約關係，被上訴人亦無審查義務，是上訴人何以可認定被上訴人於事前即明知上訴人帳戶係張朝喨之人頭戶。爰此，上訴人指摘上訴人申請開立系爭信用帳戶時，提供高額新開戶之存摺，被上訴人未與詳查，而遽認被上訴人事前明知系爭信用帳戶均為張朝喨之人頭戶，乃卸責之詞，洵不足採。㈢上訴人申請開立系爭信用帳戶之時點為八十三年九月二十四日，而於八十六年
十一月二十八日續約，該帳戶開立時點較系爭國產車股票買入時點為早，且於張朝喨國產車事件之發生時點為先，何以得認為被上訴人於事前自始即知上訴人之信用帳戶係張朝喨之人頭戶，上訴人指摘之情事，至屬無稽。另上訴人先則謂係張朝喨借用其帳戶，繼謂其帳戶係遭張朝喨盗用一節，並未能舉證，自無可採。
㈣退萬步言，縱上訴人係人頭戶，然係上訴人自願將帳戶提供楊淑芬或其他第三
人使用，既係上訴人同意借予他人使用，上訴人仍須依契約負債務清償責任，遑論得據此認係人頭戶而主張免責。
七、被上訴人與張朝喨間所訂之協議書係於上訴人之股票被斷頭之半年後所簽，且係併存的債務承擔契約，並非免責的債務承擔契約，上訴人謂被上訴人於事前已知本件係張朝喨與光和證券公司聯手炒股之脫法行為，均與事實不符。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提證券金融事業管理規則、協議書各一份及民事判決二份為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十三年九月二十四日透過光和證券股份有限公司（下稱光和證券公司）向伊申請開立六三八─０─００九七五號信用帳戶（下稱系爭信用帳戶），同時簽訂融資融券契約，並於八十六年十一月二十八日辦理續約。嗣八十七年十月十四日（起訴狀誤繕為八十七年十月十五日）融資買進「國產車」股票，計二十萬股（下稱系爭股票），並向伊融資計新台幣（下同）七百零二萬元。惟系爭股票因所屬國產汽車公司財務危機，導致該股票價格持續下跌，致上訴人信用帳戶之整戶擔保維持率於八十七年十一月九日低於百分之一百二十，經通知補繳差額，未獲置理，伊即依規定處分擔保品，惟因該「國產車」股票經證券主管機關公告停止在集中交易市場上買賣，並於八十九年二月二十三日終止其上市，致伊未能順利處分，迨至上開股票於八十九年二月二十三日轉為管理股票，始於九十年二月二十三日順利處分後取償部分利息計七萬五千六百六十四元，惟融資本金均未獲清償。爰依兩造履行契約之法律關係，請求上訴人給付伊七百零二萬元並加計約定之遲延利息及違約金等語。
上訴人則以：被上訴人自始即明知本件國產車股票買賣係屬張朝喨、張朝翔兄弟與光和證券公司聯手炒股之脫法行為，系爭買賣應屬自始、當然、確定無效；伊雖不爭執被上訴人所提書證形式上之真正，惟伊從未於八十七年十月十七日買進國產車股票二十萬股，系爭股票交易並非伊所親為，係遭張朝喨所盜用，故融資融券契約根本未成立，且被上訴人並未將融資款項交付伊，雙方之融資關係並不成立，況事後被上訴人亦與張朝喨成立免責的債務承擔契約，另被上訴人既與光和證券公司有代理關係，被上訴人應依民法第二百二十四條規定，就光和證券公司之故意或過失負同一之責任；又如被上訴人所言，光和證券公司之代理行為無效，被上訴人自無由請求清償融資債務；又兩造縱使成立融資之法律關係，伊未接獲補繳差額通知，而被上訴人所提郵件收據亦無法證明伊確實接獲該通知，被上訴人亦不得請求清償融資債務；縱伊負有清償融資債務之責，被上訴人抵充之順序亦有不當等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張：上訴人於八十三年九月二十四日透過光和證券公司向伊申請開立六三八─０─００九七五號信用帳戶，同時簽訂融資融券契約，並於八十六年十一月二十八日辦理續約在案，而上開帳戶嗣於八十七年十月十四日融資買進系爭股票計二十萬股，且向伊融資七百零二萬元，惟該信用帳戶之整戶擔保維持率於八十七年十一月九日低於百分之一百二十，至九十年二月二十三日始經被上訴人順利處分取償部分利息計七萬五千六百六十四元之事實，業據提出上訴人開立證券信用交易帳戶申請表及系爭融資融券契約書、上訴人開設之信用帳戶融資分戶帳明細表、國產車股票合併交割憑單、抵沖利息明細表，及光和證券公司檢送之以上訴人名義融資買進國產車股票委託書、合併交割憑單等件為證（見一審卷九頁至十二頁、一○三頁至一○九頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
至上訴人否認系爭股票為伊下單買進，並以前揭情詞置辯，查：系爭信用帳戶於開立之後，上訴人本身即以該帳戶進行股票之融資買賣交易達二十三筆之多等情，業據被上訴人提出融資分戶帳資料附卷可稽（見一審卷七三頁至七四頁），且為上訴人所不爭，並經證人即光和證券公司之營業員亦係上訴人之小姑楊淑芬證稱：證券普通戶是上訴人自己去開的，信用戶也是她開的，（股票集中保管帳戶）存摺、（銀行）存摺、印章都是她自己保管的，：：上訴人有時候會自己下單買股票等語在卷（見一審卷一四五頁），據此，足見系爭信用帳戶係上訴人為其本身之投資買賣股票而開立使用甚明。是上訴人辯稱系爭信用帳戶係為訴外人張朝喨之人頭戶，被上訴人於系爭股票發生斷頭事件前早已明知系爭帳戶為張朝喨之人頭戶云云，即非有據。
查系爭股票之買賣非上訴人親自下單，而係光和證券公司董事長之女詹秀真指示下單等情，固經證人即負責系爭股票買賣之光和證券公司營業員劉素貞結證在卷（見一審卷一二五頁），惟證人即上訴人之小姑楊淑芬亦證稱：是劉素貞帶著光和證券公司董事長的口諭叫我們營業員至少提供一個信用帳戶給她，於是我就將上訴人之帳號給劉，是劉素貞借帳號，是誰下單我不清楚，上訴人有時會自己下單買股票，有時候我下單買進股票充業績，但上訴人不知情云云（見一審卷一四五頁），惟法官問：你使用上訴人帳戶盈餘如何領取？竟答稱：我跟她說我手頭不方便，她就會借給我，金額不是很大，所以她不會記帳等語（見一審卷一四六頁），然證人楊淑芬既證稱上訴人所開立證券普通戶之股票集中保管存摺、銀行存摺、印章等均係上訴人自己保管，且其本身亦曾使用該帳戶買賣股票，已如上述，則上訴人之小姑楊淑芬縱有盜用系爭帳戶買賣股票，上訴人焉有不知之理？且楊淑芬既係上訴人之小姑，衡情亦無盜用上訴人系爭帳戶之必要。足見證人楊淑芬證稱上訴人不知其盜用系爭信用交易帳戶買賣股票云云，此部分要屬事後迴護之詞，不足採信，反足以證明係上訴人授權其在光和證券公司當營業員之小姑即證人楊淑芬使用系爭帳戶並同意其交與劉素貞轉借詹秀真使用，情至明顯。否則，楊淑芬如未經上訴人之授權，豈敢再將之交與劉素貞轉交予詹秀真使用？況訴外人詹秀真以上訴人之帳戶下單須存入自備款四百六十八萬元，再以向被上訴人融資七百零二萬元之方式買進系爭二十萬股之股票（見一審卷十二頁融資買進明細表），並已完成交割，該買賣價金及股票皆置於上訴人前開帳戶及股票集中保管帳戶內，亦即置於上訴人得任意使用之狀態，倘楊淑芬事先未經上訴人授權其使用並徵得其同意再授權詹秀真使用系爭信用帳戶，他人又如使能知悉其帳號，並願冒上訴人得隨時予以處分之風險？上訴人謂其均自己保管該帳戶之集保存摺、銀行存摺、印章，並未授權楊淑芬或他人使用其帳戶云云，即非可取。系爭信用交易帳戶上訴人既授權楊淑芬共同使用，則楊淑芬經其同意再提供該帳戶予訴外人詹秀真或張朝喨使用，自亦在授權範圍之內，上訴人仍應負授權人之責任。準此，被上訴人既已依兩造融資契約之約定，將前開融資款項七百零二萬元撥交上訴人之系爭信用帳戶內供上訴人授權使用該帳戶之人以融資方式買進系爭股票，被上訴人顯已完成其交付融資款項之行為，兩造間就該次之融資契約即已有效成立甚明。至上訴人如因系爭信用帳戶借與他人使用致受有損害，則應向借用人另行起訴求償，此為別一問題，附此說明。是上訴人抗辯：伊並非買進系爭股票之融資債務人，亦未親自下單買進系爭股票，被上訴人並未交付該融資款項與伊，本件融資買賣契約並未有效成立，伊不需負清償本件融資債務責任云云，要無可採。
上訴人又辯稱：系爭股票係張朝喨、張朝翔兄弟與光和證券公司聯手之脫法行為，形式上國產汽車之負責人張朝喨兄弟雖未親自買賣系爭股票，但為規避券交易法中有關禁止沖洗買賣、內線交易等規定，而盜用伊之信用帳戶作為人頭戶買賣股票，系爭股票之交易應屬無效一節，惟非但為被上訴人所否認，且查上訴人申請開立系爭信用帳戶後，該帳戶係由上訴人自行使用或授權他人使用，此乃上訴人之權利，又該帳戶內之交易在此之前既均依規定辦理交割，亦無異常之情，對於交割銀行帳戶內之往來資金或指定買進何種股票，乃係帳戶所有人之自由，被上訴人無須亦無權過問，且上訴人既授權第三人詹秀真使用系爭信用帳戶買進系爭股票，被上訴人亦無干涉拒絕之權限，況上訴人亦未能舉證證明被上訴人於事前係與張朝喨、張朝翔兄弟及光和證券公司等聯手共同為買進系爭股票之脫法行為，是上訴人辯稱系爭股票之買賣為脫法行為，系爭融資契約依法亦屬無效，伊不需負責清償本件融資債務云云，即非有據。
至上訴人辯稱：被上訴人早於案發前即知系爭信用帳戶為訴外人張朝喨之人頭戶，嗣後因發生違約交割，張朝喨等人曾於八十七年十一月十五日與被上訴人等在國產汽車公司會議室密會，張氏兄弟承認系爭人頭戶等均為其所借用，故願承擔相關人頭戶之數十億元債務，經多次開會，最後同意由張朝喨兄弟承擔債務並簽訂債務承擔契約云云，惟非但亦為被上訴人所否認，且查上訴人申請開立系爭信用帳戶之時間為八十三年九月二十四日，並於八十六年十一月二十八日續約，該帳戶開立之時點較系爭國產車股票買入之時點即八十七年十月十四日為早，已如前述。準此，訴外人張朝喨發生違約交割既遠在上訴人開戶之後，則被上訴人豈有可能於上訴人開戶之時即知上訴人之系爭信用帳戶係屬張朝喨之人頭戶，且上訴人亦未能舉證以實其說，自屬無據。
至被上訴人於張朝喨發生違約交割後，與之簽訂者係併存的債務承擔契約，並非免責的債務承擔契約，此有被上訴人提出之該協議書一件附卷足按（見本院卷一六四頁），且為上訴人所不爭。準此，該訴外人張朝喨、張朝翔兄弟既迄未履行承擔債務，上訴人自亦不能免責。另上訴人抗辯：伊之系爭信用帳戶係為訴外人張朝喨所盜用一節，亦為被上訴人所否認，且系爭信用帳戶係上訴人授權其小姑楊淑芬使用，楊淑芬再授權訴外人詹秀真使用，並以向被上訴人融資之方式買進系爭股票，已如上述，況上訴人就訴外人張朝喨盜用其帳戶亦未能舉證以實其說，自無足取。
上訴人雖又辯稱：光和證券公司為被上訴人之代理人，該公司涉嫌提供人頭戶予張朝喨炒作股票，且八十七年十月間該公司出現眾多人頭戶大量進出國產汽車股票，該公司不可能不知情，卻未予制止，被上訴人應就光和證券公司之故意或過失負同一責任云云，查光和證券公司與被上訴人簽有融資融券代理契約，為被上訴人所不否認，上訴人所稱光和證券公司就申請融資開戶為被上訴人代理人一節，固無不合，惟民法第二百二十四條規定之履行輔助人故意過失責任，乃以債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失為其要件，本件上訴人業已授權其小姑楊淑芬使用系爭信用帳戶，嗣再授權楊淑芬借予同為光和證券公司之詹秀真為系爭國產車股票之買賣，已如上述，則詹秀真就系爭股票之買賣，光和證券公司並無何履行融資業務上之故意或過失可言；另八十七年十月間光和證券公司縱曾出現眾多客戶大量進出國產汽車股票，該公司依法亦無任何權限可加以制止，是上訴人此部分所辯亦無足取。至上訴人辯稱：被上訴人未證明系爭信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一百二十，及未證明已經通知上訴人補繳差額云云，查：被上訴人主張於八十七年十一月九日依國產汽車股票當日收盤價計算，上訴人信用帳戶整戶擔保維持率低於百分之一百二十，此有被上訴人提出之信用交易應補差價明細表及融資融券操作辦法節錄在卷可稽（見一審卷十二頁至十四頁），應可採信。又依兩造所簽融資融券契約書第十三條約定：「乙方（即被上訴人）依規定應通知甲方（即上訴人）之事項，其通知應以郵寄方式為之，如因可歸責於甲方之事由，致無法如期送達時，均以郵局第一次投遞日期為準」等語（見一審卷十頁），及上訴人嗣後同意將其通訊地址改為「台北市○○路○段○○○號八、九樓」，且經上訴人蓋章等情，亦有上訴人不爭執真正之信用帳戶變更申請書在卷可按（見一審卷七二頁），則被上訴人主張其已於八十七年十一月十日將補繳差額之通知寄送上訴人，復據提出信用交易應補差價明細表及交寄大宗限時掛號函件存根聯為證（見一審卷一四八頁至一四九頁），依上開寄送大宗限時掛號函件存根聯之記載，足見被上訴人已對上訴人留存之通訊地址以掛號信函通知補繳差額，依兩造上開契約第十三條之約定，即應視為已送達於上訴人，從而上訴人辯稱未收到補繳差額之通知云云，亦非可採。
按借用人應於約定期限內，返還與所借用物種類、品質、數量相同之物，民法第四百七十八條定有明文，又依兩造所訂融資融券契約第六條約定：「甲方（即上訴人）之融資融券，如未依規定期限清結，或未依前條規定補繳融資融券差額：
：乙方（即被上訴人）均應委託證券商在證券市場處分甲方提供之各項擔保：：如因市價漲跌異常或其他特殊事故，乙方未能處分時，甲方不得因此拒絕清償」，第七條第三項後段亦約定：「甲方如超過規定期限未償還融資，乙方並按核定利率百分之十加收違約金」，又於第一條約定：「甲方向乙方融資融券所生權利義務，應依乙方融資融券業務操作辦法：：辦理」，而被上訴人之融資融券業務操作辦法第二十條第二項規定：「：：處分擔保品：：處分後如不足償還，即自其他融資融券退還款項內扣抵，或以其信用帳戶內之其他款項抵充，仍有不足者，則通知委託人限期清償，利息照融資利率計算自債權發生日起至清償日止」等情，為兩造所不爭。準此，上訴人既於八十七年十月十四日向被上訴人融資七百零二萬元（八十七年十月十七日起息），購買國產車股票二十萬股，事後上訴人融資買進系爭國產汽車股票二十萬股，嗣於八十七年底因上市之國產汽車公司發生財務危機，導致系爭股票價格持續下跌，致上訴人信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一百二十，而上訴人又未於被上訴人通知之期限內補繳差額，被上訴人依上開融資融券契約約定於集中交易市場上處分上訴人所提供之擔保品，惟因該股票經證券主管機關公告停止在集中交易市場上買賣，並於八十九年二月二十三日終止其上市，以致被上訴人未能順利處分，上開股票雖自八十九年二月二十三日轉為管理股票，然因其市場成交量萎縮，直至九十年二月二十三日始順利處分，處分後取償部分利息計七萬五千六百六十四元，該價款可扣抵四十天之利息，即原應於八十七年十月十七日起計付利息，扣抵後則應自同年十一月二十六日起計息。惟融資本金均未獲清償已見前述，又被上訴人對一般委託人證券融資基本利率自八十七年二月十三日起調整為年息百分之九點九五，復有被上訴人提出為上訴人所不爭之被上訴人致財政部函文附卷可稽（見一審卷十六頁），則被上訴人依上開契約之約定及融資融券業務操作辦法之規定，本於金錢消費借貸法律關係，訴請上訴人給付積欠款項七百零二萬元及自八十七年十一月二十六日起至清償日止按約定之利率即年息百分之九．九五計算之利息，並按上開利率百分之十加計約定之違約金，即屬有據，應予准許。至上訴人所辯抵充順序不當，應依民法第三百二十二條規定抵充乙節，查債務人與債權人就清償之抵充未以契約約定時，由債務人人指定其應抵充之債務，固不待言，惟債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務時，如其給付不足清償全部債務，除經債權人同意，得先抵充原本後充利息外，應先充利息後充原本，不許債務人僅以一方之意思予以變更（最高法院十八年上字第一六六一號判例及十九年上字第九八九號判例參照）。本件上訴人對被上訴人所負融資債務，除原本外，尚因前開融資融券契約第七條第三項後段約定，而同時負有遲延利息及違約金債務，是被上訴人依民法第三百二十三條規定，將處分系爭國產車股票獲償之金額先行抵充賣出股票之證券相關費用再抵充利息，於法自有依據，上訴人上開抗辯亦無足取。原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 六 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。