台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第四九九號
上 訴 人即被上訴人 丙○○上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求確認信託關係存在事件，兩造（甲○○除外）對於中華民國九十年九月六日台灣台北地方法院八十九年度重訴字第一四一一號第一審判決，各自提起上訴，本院判決如左：
主 文丙○○、乙○○上訴均駁回。
第二審訴訟費用由丙○○、乙○○各自負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人丙○○方面：
壹、聲明：
一、先位上訴聲明㈠原審判決關於駁回上訴人先位訴之聲明之部分均廢棄。
㈡前項廢棄部分，請求判決：
１確認被上訴人乙○○依民國（以下同）六十五年十一月十一日與被上訴人甲○○
所簽訂之協議書所共同出資購買，現信託登記於被上訴人甲○○名下之台北縣○○鄉○○段○○段六一三、六一四、六一五、六一七以及六一八等五筆地號土地，被上訴人乙○○就上揭五筆土地所應享之五百分之三十三信託登記產權，已讓與上訴人承受。上訴人與被上訴人甲○○間，就上揭五筆土地之五百分之三十三產權，應存有信託登記關係存在。
２被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣（以下同）壹佰陸拾參萬零陸佰元，及自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
３第一、二審訴訟費用均由被上訴人等負擔。
㈢上訴人就前項聲明於供擔保後得假執行。
二、備位上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人備位訴之聲明中所請求之利息部分，及此部分假執行之聲請，均應廢棄。
㈡前項廢棄部分，請求判決：
１被上訴人乙○○就應給付予上訴人之新台幣肆佰陸拾伍萬元，應自七十五年六月八日起至八十九年九月四日止，按年息百分之五計算利息，給付予上訴人。
２第一、二審之訴訟費用由被上訴人乙○○負擔。
３上訴人就前開聲明於供擔保後得假執行。
貳、陳述：除與審判決所記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
一、先位聲明部分：㈠按合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條第一
項定有明文。故合夥之目的在乎經營共同事業。而有無共同事業之經營，應依客觀之事實予以認定。根據九十年三月十五日，證人游象棋之證述可確定，本案被上訴人等，與訴外人游象棋等人，就系爭土地所成立之法律關係，僅屬單純之共同投資，而非合夥，本案與所謂合夥關係實風馬牛不相及。顯然，乙○○當年購買系爭土地絕非出於合夥之意思，其僅係基於共同投資之決意，出資購買系爭土地。
㈡縱認被上訴人乙○○、甲○○，以及訴外人游象棋等人，就系爭土地所成立之法
律關係為合夥關係，此亦無礙於上訴人之請求也！讓與股權，與讓與股份乃截然不同之概念！讓與股權，係讓與利益分配請求權；而讓與股份則係合夥人之交替也！即讓與股權無須徵得全體合夥人之同意。該等承諾書主要之目的，係在變更債務給付之方式，由原本給付現金，變更為移轉權利。換言之，被上訴人乙○○係將其所得行使之利益分配請求權與剩餘財產分配請求權等權利讓與上訴人，以代替其原本所應給付予上訴人之現金，而非將其合夥人之地位讓與上訴人。又承諾書僅記載乙○○將其股權讓與上訴人，並未記載乙○○將其股份讓與上訴人，亦未記載乙○○將其合夥人之地位讓與上訴人，由此益證，上訴人所受讓者，乃乙○○於該合夥關係中之利益分配請求權與剩餘財產分配請求權等權利，而非乙○○之股份，更非乙○○之合夥人地位。
二、備位聲明部分：㈠原審既認定：上訴人對被上訴人乙○○之借款返還請求權，於七十五年六月八日
曾因被上訴人乙○○之承認，而發生消滅時效中斷之效果，顯然，上訴人之借款返還請求權於七十五年六月八日之前即已發生。
㈡如原審所言，本案上訴人與被上訴人乙○○間之法律關係，係屬未定返還期限之
消費借貸契約，於七十五年六月八日前已經發生，其消滅時效並於七十五年六月八日，因被上訴人乙○○之承認，而發生中斷之效果，被上訴人乙○○至遲自七十五年六月八日起，即應就系爭四百六十五萬元之借款，負遲延責任、給付遲延利息。
㈢又備位聲明第二項利息之請求，更正為自七十五年六月八日起至八十九年九月四日止，按年息百分之五計算之利息。
叄、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人即上訴人乙○○及被上訴人甲○○方面：
壹、聲明：
一、答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
㈢如為不利判決，被上訴人願供擔保請免為假執行。
二、上訴聲明：㈠原判決命上訴人給付被上訴人三百五十五萬元及其法定利息與該部分假執行之宣告及判決負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與審判決所記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
一、被上訴人甲○○部分：㈠按系爭五筆土地確係登記在被上訴人名下無誤，惟乙○○是否積欠上訴人債權而將系爭土地讓與上訴人，被上訴人並不知悉。
㈡有關租金收益本都將其盈餘分配其他合夥人（包含乙○○），從而上訴人若有租金損失，應係向乙○○請求，與被上訴人無關。
二、被上訴人即上訴人乙○○部分：㈠原審認系爭協議同意書之法律性質係合夥法律關係，其認事用法並無不當，上訴意旨仍執稱本件係信託法律關係應屬無稽。
㈡合夥財產為合夥人之公同共有，合夥人非經他合夥人全部同意，不得將自己之股
份轉於第三人。系爭本案七十二年一月十二日承諾書，確係被上訴人乙○○具名，惟查被上訴人並非積欠上訴人四百六十萬元（實係一百一十萬元），當時被上訴人之所以簽具該承諾書予上訴人，實因被上訴人七十一年間，對外負債甚多，為保全系爭土地避免血本無歸，才與上訴人通謀虛列積欠上訴人四百六十萬元債權。另七十五年六月八日之承諾書，並非被上訴人所為，被上訴人自始至終並不知情，縱認上揭承諾書係真正，依民法六八三條所規定轉讓不生效力應無不當。㈢上訴人主張系爭四百六十五萬元之債權，應自七十五年六月八日起計算遲延利息
云云，縱被上訴人確曾積欠上訴人四百六十五萬元，二造並無約定任何返還期限，從而計算遲延利息，應自八十九年九月五日起方負給付遲延責任，並無不當。㈣七十一年十二月十二日上訴人名義之信件，係上訴人配偶陳李阿梅為與被上訴人
製造假債權，以保全土地，原審以上訴人在該文件上自承有積欠四百六十五萬元借款之事實，其認事用法實有誤解。
㈤刑事警察局鑑定報告及徐炎德所稱認七十五年六月八日承諾書係真正，難令上訴
人甘服，除非係複寫，否則前後字體不可能不模一樣，惟從該七十五年六月八日承諾書與七十二年一月十二日承諾書上乙○○字樣比較，字體卻一模一樣，刑事警察局卻疏未注意此點，所鑑定印文卻又誤將七十二年一月十二日之印文誤植在七十五年六月八日印文上，從而該鑑定報告實難令上訴人甘服。
㈥七十二年一月十二日承諾書，確係上訴人所具名無誤，上訴人係積欠被上訴人一
百一十萬元，並非承諾書上所寫四百六十五萬元，詎被上訴人主張上訴人積欠渠借貸四百六十五萬元，上訴人既否認有收受金錢事實，被上訴人應就交付事實負舉證責任。
叄、證據：除援用原審所提證據外，聲請將該七十五年六月八日承諾書再送請憲兵司令部刑技中心或法務部調查局從新鑑定。
理 由
一、上訴人丙○○主張（下稱上訴人）：被上訴人乙○○於六十五年十一月十一日，與被上訴人甲○○以及訴外人李德華、劉盛世、陳春海、陳再立、游象棋等七人，共同集資購買坐落台北縣○○鄉○○段○○段六一三、六一四、六一五、六一
七、六一八、六一九、六二○、六二一、六二二、六二三地號土地（下稱系爭土地），總面積五千五百九十二點三二坪，並簽訂協議同意書（下稱系爭協議同意書），約定購買上開土地所需資金分為五百股，以每人之出資額定其所占之股數，將來每一筆土地之處分，皆應以各人所占之股數，比例分配其應得之權益，其中被上訴人乙○○享有四十股之權利，此系爭協議同意書應屬「共買」之法律關係，而非合夥。此外，囿於當年法令之限制，前開七人並約定，將系爭土地其中之六一三、六一四、六一五、六一七、六一八地號五筆土地，信託登記於被上訴人甲○○名下，並由甲○○為其他出資人之利益管領上開系爭土地。嗣被上訴人乙○○於七十一年間，因積欠上訴人即被上訴人四百六十五萬元、訴外人徐炎德一百萬元債務，無力償還，遂先後於七十二年一月十二日、七十五年六月八日，簽立承諾書各一份，表明願將其所擁有之上開土地股權（五百分之四十股），按債權額之比例，悉數讓與上訴人及徐炎德，並將系爭協議同意書，交由上訴人收執。依上訴人、徐炎德對被上訴人乙○○之債權比例計算，上訴人比例應約為百分之八十二點三（四百六十五萬元／五百六十五萬元），準此，上訴人所受讓自被上訴人乙○○之股權應為五百分之三十三股（0.823×40/500=33/500）。故先位聲明：求為確認被上訴人乙○○依六十五年十一月十一日與被上訴人甲○○及訴外人李德華、劉盛世、陳春海、陳再立、游象棋等六人所簽訂之協議同意書，所共同出資買受，現信託登記於被上訴人甲○○名下坐落台北縣泰山段參小段六
一三、六一四、六一五、六一七以及六一八等五筆地號土地，被上訴人乙○○就上揭五筆土地所應享之五百分之三十三權利已讓與上訴人。上訴人與被上訴人甲○○間，就上揭五筆土地所有權應有部分五百分之三十三，信託登記關係存在。被上訴人甲○○應給付上訴人五百九十八萬零二百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明：則求為判決被上訴人乙○○應給付上訴人四百六十五萬元，及自七十五年六月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語（原審就備位聲明判決被上訴人乙○○應給付上訴人四百六十五萬元，及自八十九年九月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，至利息超過八十九年九月五日部分，及上訴人先位聲明，則判決駁回；上訴人及被上訴人乙○○，各就其敗訴部分，提起上訴。）。
二、被上訴人乙○○則以：被上訴人確於六十五年十一月十一日簽訂系爭協議同意書，系爭五筆土地確係登記於甲○○名下，該系爭協議同意書係因購買系爭土地而簽訂屬合夥性質。被上訴人確有在七十二年一月十二日承諾書上簽名，但該承諾書非為債權讓與，被上訴人並未積欠上訴人及徐炎德任何債務，實因被上訴人當時對外負債甚多，為避免系爭土地遭他人執行，乃與上訴人通謀虛偽意思表示簽訂承諾書。上訴人應就借款交付事實舉證證明之。至於七十五年六月八日承諾書，否認承諾書之真正。被上訴人僅積欠上訴人一百十一萬元，證人徐炎德所為證言不實在，縱認被上訴人有積欠上訴人借款，但自上訴人提出之支票發票日皆在七十一年十二月間以觀，上訴人即被上訴人之請求權已罹於時效。另被上訴人於七十一年、七十二年間，已將系爭土地讓與訴外人楊文禮、李正達等，以為清償債務之用，簽訂時間在前述承諾書之前，上訴人就系爭土地並無優先效力，求為駁回上訴人之請求等語，資為抗辯。
三、被上訴人甲○○則以：系爭五筆土地雖係信託登記在其名下無誤，惟乙○○是否積欠上訴人債權而將系爭土地讓與上訴人，被上訴人並不知情。有關租金收益都將其盈餘分配其他合夥人（包含乙○○），從而，上訴人若有租金損失，應向乙○○請求，與被上訴人無關等語，資為抗辯。
四、上訴人主張被上訴人乙○○於六十五年十一月十一日，與被上訴人甲○○以及訴外人李德華、劉盛世、陳春海、陳再立、游象棋等七人，共同集資購買系爭土地共十筆，並簽訂系爭協議同意書，約定系爭土地所需資金分為五百股，以每人之出資額定其所占之股數，將來每一筆土地之處分，皆應以各人所占之股數，比例分配其應得之權益，其中被上訴人乙○○享有四十股之權利，囿於當年法令之限制，並約定，將系爭土地其中之六一三、六一四、六一五、六一七、六一八地號五筆土地，信託登記於被上訴人甲○○名下，並由甲○○為其他出資人之利益管領系爭五筆土地等情，已據其提出協議同意書、土地登記謄本為證，並為被上訴人乙○○、甲○○所自認，堪信為真實。
五、至於上訴人另主張被上訴人乙○○於七十一年間，因積欠上訴人四百六十五萬元、訴外人徐炎德一百萬元，無力償還，遂先後於七十二年一月十二日、七十五年六月八日簽立承諾書，將其所擁有之上開土地股權（五百分之四十股），按債權額之比例，悉數讓與上訴人及徐炎德，依上訴人、徐炎德對被上訴人乙○○之債權比例計算，上訴人所受讓自被上訴人乙○○之股權應為五百分之三十三股等語，被上訴人則否認，並以前開情詞置辯。是本件爭執要旨實為：系爭協議同意書之法律性質為何？上訴人與乙○○間之借貸金額、利息及時效問題？讓與系爭土地股權之事實及效力問題？上訴人與被上訴人甲○○間，就系爭五筆土地所有權應有部分五百分之三十三，是否有信託登記關係存在是也。茲分述於次：
㈠依民法債編施行法第三十六條第二項前段規定：「民法債編修正條文及本施行法
修正條文自中華民國八十九年五月五日施行。」，系爭協議同意書既係在六十五年十一月十一日簽訂者，關於其法律性質之論斷，應適用修正前民法債編相關規定。又依修正前民法第六百六十七條第一項規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」，是合夥契約屬於不要式契約，合夥人雖互約出資，但出資不以於合夥成立時現實履行為要件，故合夥又屬不要物契約，即諾成契約。但雖如此，合夥契約仍須對於如何出資、共同事業為何等確實約定，因此二者乃合夥契約成立要件。是訂立合同文據，並非合夥契約成立之要件，故合夥人間雖未訂立合同文據，或其合同文據未經合夥人簽名畫押，如依其他證憑足以證明其為合夥者，亦應認其合夥契約為有效成立（最高法院十八年上字第一六七五號判例參照），除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已為互相出資以經營共同事業之約定，雖未訂立書據，其合夥亦屬成立（最高法院二十二年上字第一四四號判例參照）。所謂經營共同事業，必事業為共同，各合夥人就事業之成敗有共同利害關係為要件。經查，被上訴人甲○○雖早於協議同意書簽訂前之六十二年七月二十一日，即登記為系爭土地六一三、六一四、六一
五、六一七、六一八地號五筆土地之所有權人，而被上訴人及其餘系爭協議同意書當事人李德華、游象棋、陳再立，則係在六十五年八月二十七日登記為系爭土地六一九之一地號土地之所有權人，有上訴人提出之土地登記謄本附卷可稽，並為被上訴人所不否認。但被上訴人甲○○於原審陳稱：「六十五年買土地時我有參與，當時是合夥，當初是立同意書人共同出資購買該十筆土地，準備要蓋房子，後來因為禁建，土地是登記我的名字，．．．」等語，及證人游象棋於原審結證稱：「（提示原證一號協議同意書有無見過？）有看過，我們為了投資賺錢，所以買了系爭土地。買土地是希望靠著土地漲價賺取利潤。上面的比例是依照出資的金額決定的，土地後來有一部份蓋了房子，一部份出租給新竹貨運公司使用，收取得租金就按照協議書上所寫的方式來分配。土地蓋房子、出租，都是經過立協議書的人同意之後才做的。．．．。」等語（見原審卷第一三九頁及背面），足證在購買系爭土地當時，協議同意書上之當事人已約明，購買之土地應用以投資或興建房屋、收取利潤等，且所賺得之利潤應按出資比例分配之。以上證人游象棋、被上訴人甲○○所陳述之情形，均與系爭協議同意書上面記載，協議同意書當事人係依照出資額定股份比例，關於系爭土地處分，亦以此股份比例分配之等語相符。足徵，在購買土地之初，出資之人對於出資額、如何利用此土地投資賺取利潤等，均已明確約定。雖系爭協議同意書簽訂時間在購買土地之後，仍無礙於系爭協議同意書上所載當事人意思表示之成立。再者，新竹貨運公司自八十四年八月十六日起，即陸續承租登記在被上訴人甲○○名下之六一四、六一五、六一七、六一八地號等土地，亦有新竹貨運公司九十年五月二十三日書函可證（見原審卷第一七一至一八○頁），並為兩造所不爭執，此亦與證人游象棋證述情節一致。可見，系爭協議同意書當事人並非僅互約出資購買系爭土地而已，尚就系爭土地如何利用、利用所得利益如何分配等均有合意。是故，系爭協議同意書當事人即被上訴人乙○○、訴外人李德華、劉盛世、陳春海、陳再立、游象棋顯已約定共同出資購買系爭土地，經營共同事業，亦即利用土地興建房屋、出租土地賺取利潤，核與民法所稱之合夥契約要件相符，成立合夥，堪可認定。上訴人主張此系爭協議同意書應屬「共買」之法律關係等語，自屬無據。
㈡再依同法第六百八十三條規定：「合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己
之股分轉讓於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限。」，又按「合夥人未經他合夥人全體之同意將其股分轉讓於第三人者，依民法第六百八十三條之規定，除有同條但書之情形外，其轉讓行為無效。」（最高法院二十九年上字第七一六號著有判例參照）。上訴人雖主張被上訴人乙○○曾於七十二年一月十二日、七十五年六月八日簽立承諾書，將其本於合夥契約即系爭協議同意書享有之五百分之四十股權讓與上訴人及徐炎德，以抵償債務，並提出承諾書為證。被上訴人乙○○對於其有在七十二年一月十二日承諾書上簽名、印章之真正，亦為自認（見原審卷第七六頁筆錄），其雖抗辯讓與股權之意思表示屬通謀虛偽意思表示云云。姑不論承諾書是否為兩造通謀虛偽意思表示，因被上訴人乙○○轉讓五百分之四十股權乙節，並未經合夥契約當事人全體之同意，此除經被上訴人甲○○於原審陳述明確（見原審卷第一○三頁筆錄），亦經證人游象棋即合夥契約當事人於原審證述：「．．．被告（即乙○○）將其股權讓與原告我不知道，也沒聽人家說過」等語綦詳（見原審卷第一四○頁筆錄），顯然被上訴人乙○○轉讓其合夥股權並未經合夥人全體之同意，灼然可見，揆諸前揭說明，被上訴人乙○○讓與行為，自不生讓與之效力。
㈢被上訴人乙○○讓與股權與上訴人之行為既屬不生讓與之效力，則上訴人自未取
得被上訴人乙○○依系爭協議同意書所得享有之股權。上訴人與被上訴人甲○○間，自亦無信託契約關係存在，上訴人更不得本於股權讓與之法律關係，請求被上訴人甲○○，交付其依合夥約定出租系爭土地取得之租金收益。其先位之訴，請求⑴確認被上訴人乙○○依六十五年十一月十一日與被上訴人甲○○及訴外人李德華、劉盛世、陳春海、陳再立、游象棋等六人所簽訂之系爭協議同意書，所共同出資買受，現信託登記於被上訴人甲○○名下系爭土地六一三、六一四、六
一五、六一七以及六一八等五筆地號土地，被上訴人乙○○就上揭五筆土地所應享之五百分之三十三權利已讓與上訴人，及上訴人與被上訴人甲○○間，就上揭五筆土地所有權應有部分五百分之三十三，信託登記關係存在。⑵被上訴人甲○○應給付上訴人五百九十八萬零二百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年八月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據。
㈣就借款部分，上訴人主張被上訴人乙○○向其借款四百六十五萬元，迄今尚未清
償云云。然被上訴人乙○○則抗辯其僅有向上訴人借款一百十一萬元，並否認有收受借款等語。惟查上訴人主張之事實，有上訴人自認為真正之七十二年一月十二日之承諾書為證（見原審卷第十七頁），被上訴人雖抗辯該承諾書係屬通謀虛偽意思表示云云。但被上訴人乙○○主張系爭土地股權之讓與於上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為，應由該被上訴人負舉證責任（最高法院二十七年上字第二六二二號判例參照），換言之，被上訴人乙○○應就該承諾書所載：被上訴人乙○○積欠上訴人及徐炎德共五百六十五萬元，．．．等語，係兩造通謀之虛偽意思表示，負舉證責任。況七十二年一月十二日承諾書，並附有發票人為新儷地毯有限公司、付款人為臺灣省合作金庫大同支庫之支票四紙，金額合計五百六十五萬元，其中發票日七十一年十二月十五日、票面金額九十萬元，發票日七十一年十二月二十日、票面金額二百七十六萬元，發票日七十一年十二月三十一日、票面金額九十九萬元等三紙支票，均記載受款人為上訴人，金額共計四百六十五萬元，亦有該支票附卷可稽（見原審卷第八二、八三頁），且為被上訴人所不否認。又上訴人另提出以被上訴人乙○○名義製作之七十一年十二月十二日信件一件，其上記載：「明宏兄如晤：本人於本（七一）年七月份起陸續向台端借款，並分別開具為新儷地毯有限公司合作金庫大同支庫甲存二三０九帳號支票三紙．．．由本人背書面額合計新台幣肆佰陸拾伍萬元整，查各張支票均將屆臨到期，本人因經商失利，恐到期無法兌現．．．本人願另籌備將泰山鄉之土地讓與台端等管業，以解決積欠債務，請勿將前開支票向銀行提示，以免增加本人債務負擔．．．」等語（見原審卷第八四頁），可見被上訴人乙○○已在承諾書、七十一年十二月十二日致上訴人之信件上，自承有積欠上訴人四百六十五萬元借款屬實，被上訴人乙○○復未能就其借款金額之記載，係兩造通謀意思表示所為，其抗辯自無可取。再被上訴人乙○○自認為真正之承諾書，既已載明積欠．．．五百六十五萬元整（上訴人部分為四百六十五萬元），所謂積欠，自屬已收受而未清償之欠款而言，被上訴人乙○○否認收受借款，並辯稱應由上訴人負舉證責任云云，亦無可採。
㈤雖被上訴人乙○○否認該信件及七十五年六月八日承諾書之真正。但查，被上訴
人乙○○於原審陳稱：「（上訴人訴訟代理人：請問被上訴人乙○○，協議同意書印章是否被上訴人的？）印章是我的，蓋章應該是我蓋的，印章現在還在。提出印章附卷。印章通常都是在我太太處。」等語（見原審卷第七六頁筆錄），並提出蓋用於系爭協議同意書上之印章實物附卷，可見系爭協議同意書上蓋用之印文，確屬被上訴人乙○○所有。經原審將前開印章實物、系爭協議同意書上蓋用被上訴人乙○○印文及簽名、七十二年一月十二日及七十五年六月八日承諾書蓋用之被上訴人乙○○印文及簽名、七十一年十二月十二日信件上被上訴人乙○○印文及簽名等，送內政部刑事警察局鑑定是否相符，內政部刑事警察局乃以八十九年十二月十六日鑑驗通知書鑑定結果為：「印文部分：乙○○印章之印文與七十五年六月八日承諾書上立承諾書處與七十一年十二月十二日乙○○信件與七十二年一月十二日承諾書上立承諾書處及六十五年十一月十一日協議同意書上『乙○○』印文相符。」、「筆跡部分：乙○○八十九年十一月三十日庭寫筆跡與七十五年六月八日承諾書上立承諾書處及七十二年一月十二日承諾書上立承諾書處之『乙○○』簽名筆跡相符；另七十一年十二月十二日乙○○信件上『乙○○』簽名筆跡，因書寫方式不同，歉難認定。」等，有該鑑驗通知書可稽（見原審卷第九四至九九頁）。被上訴人乙○○雖否認上開鑑定結果，抗辯其未在七十五年六月八日承諾書上簽名，除非係複寫，否則前後字體不可能不模一樣，惟從該七十五年六月八日承諾書與七十二年一月十二日承諾書上乙○○字樣比較，字體卻一模一樣，刑事警察局卻疏未注意此點，所鑑定印文卻又誤將七十二年一月十二日之印文誤植在七十五年六月八日印文上，從而，該鑑定報告實難令上訴人甘服等語。然查該項鑑定，刑事警察局係由其專業鑑識科，就原審所送之印章實物及待鑑定之文書資料，以特徵比對，及重疊比對之鑑驗方法，所為之鑑定結果，並有筆跡鑑驗說明一張、印文鑑驗說明四張，在卷可稽（見原審卷第九五至九九頁），其鑑定結果自堪採信，且筆跡既為同一人所寫，則完全相同，乃屬常態，被上訴人乙○○辯稱除非複寫，不可能完全相同，顯與事實不符，再其印章既為同一顆送鑑定之印章所蓋，則印文亦應一致，被上訴人乙○○又辯稱刑事警察局之印文鑑驗說明上之印文，與鑑定資料所載日期錯誤云云，顯有誤會。是被上訴人乙○○否認上開鑑定結果，自無可取，其請求再送其他機關為鑑定云云，亦核無必要。
㈥被上訴人乙○○確實積欠上訴人四百六十五萬元未還，有如前述，則被上訴人乙
○○抗辯借款返還請求權已罹於時效云云，是否有據？按「消滅時效，因承認而中斷」，民法第一百二十九條第一項第二款定有明文。又所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院五十一年台上字第一二一六號判例參照）。再者，依同法第一百三十七條第一項規定，消滅時效固因承認而中斷，惟中斷之事由終止時，時效應重行起算。而承認乃意思表示，應以相對人了解時或以通知到達相對人時發生效力，同時亦為中斷事由之終止。被上訴人乙○○在七十五年六月八日承諾書上簽名時，已表明其有積欠上訴人四百六十五萬元借款之意思，自屬承認上訴人請求權之存在，而上訴人本件起訴日期為八十九年七月二十八日，有原審民事起訴狀可稽（見原審卷第五頁），尚未逾十五年，故上訴人之請求權尚未罹於時效，至為顯然，被上訴人此部分所辯，亦無可採。
㈦按民法第二百二十九條第二項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請
求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」，及第四百七十八條規定：「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」，所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，只須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。經查，上訴人與被上訴人乙○○並未約定借款返還期限，已經上訴人於原審陳述明確（見原審卷第一四○頁筆錄），且上訴人亦未舉證證明其曾定一個月以上相當期限催告被上訴人乙○○返還借款。準此，應俟上訴人提起本件訴訟，可認有催告請求返還借款之意思，為其清償期，茲上訴人起訴狀繕本於八十九年八月四日送達被上訴人乙○○，有收受送達證書可稽（見原審卷第三四頁），則被上訴人乙○○應自八十九年九月五日起負給付遲延責任。上訴人主張被上訴人即上訴人乙○○應自七十五年六月八日起給付遲延利息，蓋被上訴人乙○○於七十五年六月八日因承認，而發生消滅時效中斷之效果，返還請求權於七十五年六月八日之前即已發生云云。但民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第一百四十四條第二項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同（最高法院五十年台上字第二八六八號判例參照），是承認僅是觀念表示，上訴人主張以七十五年六月八日為清償期，並自是日起請求計算遲延利息，自無可取。從而，上訴人關於利息之請求超過八十九年九月五日部分，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人丙○○備位聲明主張本於消費借貸契約之法律關係，請求被上訴人乙○○給付四百六十五萬元，及自八十九年九月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；至利息超過部分，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判命被上訴人乙○○如數給付，並依兩造之聲請准供擔保後，為准、免假執行之宣告；就上開不應准許部分（利息），為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無違誤。兩造（丙○○、乙○○）各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於原審就上訴人丙○○先位聲明，為上訴人丙○○敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，於法亦無不合，上訴人丙○○仍執陳詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件丙○○、乙○○之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 陳 金 圍法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十九 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。