臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第五五八號
上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 陳建隆被上訴 人 臺灣土地銀行法定代理人 林彭郎右當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國九十年十月八日臺灣臺北地方院九十年度重訴字第四七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於民國八十一年一月二十五日，為盛達營造工程有限公司（下稱盛達公司
）所承攬之被上訴人基隆分行新建工程（下稱本件工程），向被上訴人出具履約保證金保證書（下稱本件保證書），約定就本件工程之履約保證金新台幣（下同）四千一百八十九萬九千九百元範圍內，於盛達公司不履行本件工程合約時負責保證，放棄民法第七百四十五條規定之先訴抗辯權，應屬民法上具從屬性之保證責任。付款僅為依保證書約定所為之承諾，並非主要義務。縱使本件保證性質上具獨立性，依據保證書之約定，上訴人僅在限額之範圍內代為給付，故被上訴人仍應舉證證明損害之發生可歸責於盛達公司，及受損之數額，以確定上訴人之責任範圍。
㈡被上訴人所提之下列損失，均未能證明可歸責於盛達公司所致：
１再修復費用：工程完工後，因被上訴人延宕取得使用執照，致大樓設備因久未保養及使用而損耗，此追加之修復費用與盛達公司無關。
２重新發包增加費用：被上訴人另行發包費用較盛達公司未完工部分金額增加百
分之六十，增加部分應不可歸責盛達公司。且另行發包之工程項目中之電梯保養合約，亦非盛達公司承攬之工程項目。
３損鄰賠償：損鄰事件非盛達公司所造成，且依鑑定報告書總計損害賠償金額僅為一千三百七十八萬七千一百四十六元。
４興欣機電物料差價賠償：此為興欣機電公司與被上訴人之合約所生損害，與盛達公司無關。
５增加行舍租金支出及減少租金收入：本件工程延宕三年多未能取得使用執照，
係受鄰損糾紛、騎樓高層問題、未施作電扶梯等非承包商因素影響，非屬可歸責於盛達公司。
㈢被上訴人於八十四年三月向盛達公司終止本件工程後，與工程延滯有關之損害，亦不可歸責於盛達公司：
１盛達公司於八十四年一月十三日停工，被上訴人於八十四年三月一日始發函催
告保證廠商履行保證人義務，已有遲延，且拖延一年三個月，始於八十五年六月七日將盛達公司未完工之部分發包予宇展營造廠股份有限公司（下稱宇展公司）。
２盛達公司停工時，尚有百分之十一點六七之工程進度尚未完成，依合約約定施
工期間共八百九十五個工作天計算，其施工期僅須再一百零四點五個工作天即可完成，然被上訴人將盛達公司未完工部分發包予宇展公司，約定之工程期限竟達二百四十個日曆天，超出合理施工期。
３本件工程於盛達公司停工時，施工進度僅落後百分之七點九，以施工期限計算
，盛達公司施工期間亦僅遲延七十一天。被上訴人以損鄰糾紛解決之日計算盛達公司違約逾期一千一百七十二天，並請求此期間所代墊之水電、工資、及行舍租金損害，顯無理由。
㈣依據投標須知，解釋上只要盛達公司之工程進度達一定比例時，被上訴人應按比
例解除盛達公司之履約保證責任，被上訴人對於是否解除履約保證責任並無決定權。故上訴人依民法第七百四十二條規定，可以援引投標須知，主張解除百分之六十之履約保證責任。
㈤盛達公司承攬本件工程，依工程合約應尚有七千二百四十三萬七千七百五十四元
之保留款未領，故被上訴人縱因盛達公司停工受有損害，應先由上開未領之保留款扣款。又上開已完成工程款金額占總工程款之比例為百分之八十六，而盛達公司實際工程進度為百分之八八‧三三，足見尚有百分之二‧三三之工程進度款，被上訴人尚未估驗予盛達公司，此部分工程款亦應先抵扣被上訴人之損害。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提美惠建築師事務所八十四年一月十三（日八四）惠建七八０九字第二五０號函、被上訴人八十四年三月十四日（八四）總繕字第五四九七號函、修復工程事宜會議紀錄為證，並聲請向臺灣省建築師公會基隆辦事處調閱八十二年十二月二十九日台建師基鑑字第一三五號鑑定報告書。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件保證書之性質，乃在代替履約保證金現金之提出，主要義務在於該保證書所
定事由發生時，即須給付履約保證金現金，具獨立性，與民法上之保證責任不同，不得逕行援引其他契約關係為抗辯，亦不以盛達公司有可歸責事由為必要，無須實質證明損失之數額。縱被上訴人得援引盛達公司之抗辯，依工程合約，自八十四年六月三日起至八十七年八月十八日損鄰事件糾紛解決，盛達公司計逾期一千一百七十二日，故被上訴人可請求逾期罰款二十四億五千五百二十八萬一千四百元，此亦屬上訴人保證之範圍，是被上訴人提起本件請求並無不合，實無再探究各項損失金額之必要。
㈡因盛達公司之施工不當或停工延滯，致被上訴人受有下列損害，均可歸責於盛達公司：
１再修復費用：此為因盛達公司停止合約而發生之額外開支與其他損失賠償，應由盛達公司負擔。
２重新發包增加費用：因盛達公司停工，故被上訴人催告保證人鼎州營造股份有
限公司及匯普企業股份有限公司代為履行合約，惟未獲置理，始依上開工程合約規定，就未完工部分，另行招商辦理，增加費用應由盛達公司負擔。
３損鄰賠償：因盛達公司施工不當招致損鄰，被上訴人依鑑定報告所列損害賠償金額與損鄰戶和解或提存，應應由盛達公司賠償。
４興機電物料差價賠償：為盛達公司倒閉使空調工期延長所致。
５增加及減少行舍租金支出：分別為盛達公司逾期完工所生之損害及所失之利益。
㈢本件工程保留款，因盛達公司違約造成鉅額損害，業經被上訴人以存證信函表示
抵銷。至於上訴人主張六百多萬元之工程進度款，因盛達公司停工而未完成工作，且此部分未經估驗合格，自無承攬報酬給付請求權。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人八十四年三月一日（八四）總繕字第四四六七號函、八十七年八月十八日總總繕字第八七００一七三七五號函、基隆市政府工務局八十一年六月三日、六月十二日、六月十三日、七月一日、八十七年七月二十七日函台灣省建築師公會鑑定報告書、存證信函、公示送達聲請狀、民事裁定及確定證明書、電梯保養合約為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：盛達公司於八十年四月二十九日向其承攬本件工程，為繳付工程履約保證金四千一百八十九萬九千元，由上訴人出具保證書予以保證。嗣盛達公司於施工期間因財務困難而停工，致被上訴人只得重新發包，因盛達公司無法按期完工及施工不當，致被上訴人受有再修復費用、重新發包增加費用、損鄰賠償、興機電物料差價賠償、增加及減少行舍租金支出之損害，經被上訴人於八十四年三月十四日函請上訴人給付百分之六十五之履約保證金即二千七百二十三萬四千三百五十元，上訴人僅繳交一千六百七十五萬九千六百元，拒付餘款一千零四十七萬四千七百五十元，依本件保證書，請求上訴人給付上開餘款及遲延利息。
二、上訴人則抗辯：㈠上訴人出具保證書，是負民法上具從屬性之保證責任，且保證責任之發生，是以盛達公司未履行合約，致使被上訴人蒙受實際損失為條件，範圍則以四千一百八十九萬九千元為最高限額，並非盛達公司一發生違約，被上訴人即應負最高限額之保證責任，因此被上訴人自應就其損害可歸責於盛達公司及實際損失金額負舉證責任。㈡被上訴人於八十四年三月向盛達公司終止本件工程後，與工程延滯有關之損害，是被上訴人延宕取得使用執照所致，不可歸責於盛達公司。㈢被上訴人縱因盛達公司停工受有損害，亦應先由未領之保留款及工程進度款扣抵被上訴人之損害。㈣被上訴人函請上訴人履行保證責任時，盛達公司已完成總工程進度百分之八十八點三三，依盛達公司與被上訴人所訂工程合約附件之投標須知第二十條前段規定，上訴人僅須負百分之四十之保證責任。
三、被上訴人主張盛達公司承攬本件工程，為繳付本件工程履約保證金四千一百八十九萬九千元，由上訴人出具本件保證書保證，盛達公司於施工期間因財務困難而停工，無法履行本件工程合約，經被上訴人於八十四年三月十四日函請上訴人於文到之日即給付履約保證金即二千七百二十三萬四千三百五十元，惟上訴人僅繳交一千六百七十五萬九千六百元，尚不足一千零四十七萬四千七百五十元等情，有工程合約書、保證書在卷可憑，且為兩造所不爭執，可信此部分之事實為真正，兩造爭執之重點在於：㈠本件保證書與民法上之保證契約，性質是否相同？㈡上訴人可否援用盛達公司與被上訴人間契約上之抗辯？㈢上訴人所須給付保證金若干？經查：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥所用之辭句，民法第九十八條
定有明文。本件被上訴人與盛達公司簽立之工程合約第四十二條約定，將投標須知作為契約的一部分（原審卷第十二頁），依投標須知第十八條規定：「得標廠商訂約時，應繳納決標總價百分之十以上之履約保證金，該保證金除得依第二十一條規定換抵外，工程金額未達稽察條例規定之一定金額者，並得以本行認可之舖保二家代之」；第二十一條：「履約保證、差額保證金及保固保證金得標廠商得以其出具等值之左列各款換抵之：．．．㈢本行認可之銀行出具之保證金保證書．．．」。又依本件保證書第一、二條分別約定：「立保證書人第一商業銀行松山分行（以下簡稱本行）茲因盛達營造工程股份有限公司（以下簡稱委任人）得標承建台灣土地銀行基隆分行新建工程，依照台灣土地銀行（以下簡稱被保證人）與委任人於中華民國八十年四月二十九日簽訂之工程合約規定委任人應繳交保證人履約保證金新台幣肆仟壹佰捌拾玖萬玖仟元整，該項履約保證金本行同意開具本保證書負責保證」、「委任人簽訂上項契約後，如未依工程合約書之規定履行合約致使被保證人蒙受損失，本行願在上述履約保證金範圍內負賠償之責，且一經接獲被保證人書面通知即將如數給付，絕不推諉拖延，並願放棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權」等語。從上開約定可知，履約保證金於訂約時即應給付，作為得標廠商履行工程合約之確保，然顧及得標廠商於訂約時或有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，或因提供巨額現金置於業主，將影響廠商之週轉能力，故得以經定作人認可之金融機構出具之保證書代替現金給付，是保證書之性質仍為履行契約之確保，並非違約時所發生損害賠償之保證。履約保證金保證書之主要義務在於付款而非履約，是銀行出其保證書實為付款之承諾，與民法上之保證係於主債務人債務不履行時方具作用，有明顯之從屬性與補充性者不同，此由上開保證書第二條約定：「一經接獲被保證人書面通知即將如數給付，絕不推諉拖延」等語，亦足顯見本件保證之獨立性與無因性，至有關上訴人「願放棄民法第七百四十五條先訴抗辯權」之記載，充其量僅是進一步強調履約保證書之獨立性而已，並不影響保證書之性質。
㈡上訴人另辯稱：本件保證書有民法第七百五十二條之適用等語，然依民法第七百
五十二條之規定：「約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任」，可知該條文所謂之定期保證，係指就已確定之債務為保證，而約定債權人應於保證期間內向保證人為之，逾期保證人即不負責而言，本件保證書第四條固約定：「本保證書有效期間自中華民國八十一年一月二十五日起至全部工程驗收合格或簽發營繕工程簽收結算證明書止」，惟依上開文義乃係就一定期間內所發生之債務為保證，其期間係決定保證債務之範圍，與前揭意義之定期保證不同，上訴人此部分之抗辯，顯係誤會，並不足採。
㈢上訴人雖主張：依據保證書第二條約定，被上訴人於盛達公司未依工程合約書之
規定履行合約致使被上訴人蒙受損失時，始在上述最高限額之範圍內負賠償之責，故被上訴人仍應舉證證明損害之發生可歸責於盛達公司，及受損之數額等語。惟依上說明，本件保證書之目的係代替現金之給付，並非損害賠償之保證，保證內容復約定一經接獲上訴人書面通知即將如數給付，是被上訴人只須證明損失原因係因「盛達公司未依工程合約書履行合約致使被上訴人蒙受損失」，並已書面通知被上訴人給付即可，無須證明盛達公司之未履約可否歸責，及被上訴人實際損失金額若干，至被上訴人實際損失金額之多寡，乃屬承攬契約當事人即被上訴人與盛達公司間之問題，要非本件保證書之保證人即上訴人所得執以對抗被上訴人。查盛達公司於八十四年一月停工，無法履行本件工程合約，為兩造所不爭執，且上訴人重新發包增加之費用，與盛達公司未依工程合約履行具有相當因果關係，有上訴人提出之重新發包增加資料（原審卷第五五頁至第五七頁）為證，上訴人對證物之形式真正亦不爭執，應認已符合保證書所載「盛達公司未依工程合約書履行合約致使被上訴人蒙受損失」之條件，被上訴人自得請求給付履約保證金。
㈣上訴人復稱依美惠建築師事務所認定盛達公司已完成總工程進度百分之八八．三
三，依投標須知第二十條前段規定，得請求退還百分之六十之履約保證金，故上訴人僅須負百分之四十之保證責任，此部分已給付完畢，故無保證責任等語，惟投標須知第二十條前段規定：「履約保證金及差額保證金及差額保證金『得』於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十
五、二十、二十五及四十無息退還」，依其文義，應是定作人得依實際情形斟酌決定是否退還保證金，並非一定必須分期解除履約保證責任，何況被上訴人主張盛達公司並未提出申請一節，上訴人亦不爭執，縱盛達公司已完成百分之八八．
三三工程，仍難認為上訴人可逕自主張解除百分之六十之履約保證。
㈤又本件保證書既為付款之承諾，與民法上之保證不同，故履約保證金之保證，應
依保證銀行出具之保證文件內容獨立認定，具有獨立性及無因性，已如前述，則保證人不得逕行援引定作人與承攬人間法律關係為抗辯而免除其付款之義務，故被上訴人援引盛達公司抗辯，主張被上訴人因盛達公司停工所受損害，應先自盛達公司未領之保留款及工程進度款扣抵，並不足採。
四、綜上所述，盛達公司既有未履行工程合約致被上訴人受損情事，則被上訴人依據本件保證書，請求上訴人給付保證金餘款一千零四十七萬四千七百五十元，及自八十四年三月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人為給付，並依兩造聲請為供擔保後准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已甚明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不予一一論述。
六、結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴法 官 陳 玉 完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 一 日
書記官 徐 惠 莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。