臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第五五二號
上 訴 人 鑫總建設開發股份有限公司法定代理人 劉榮敏被 上 訴人 甲○○右當事人間回復狀事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十八日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一Ｏ九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人係因頂樓有合法之夾層及可使用大面積之露台，而購買系爭建物：㈠本件被上訴人所購買之Ａ棟五樓建物，為挑高建物，有一室內樓梯通往樓上，其有合法之夾層，故被上訴人可以使用之樓層包括五樓及夾層。
㈡系爭建物五樓及夾層有大面積之露台，其面積約有十多坪，且該露台不計入房
屋銷售面積及房屋總價內，故被上訴人看中可以使用之大面積露台，而購買系爭建物。
㈢被上訴人所購買系爭房屋之價金為新台幣（下同）二千三百七十五萬三千一百
二十五元。但被上訴人因可使用五樓及夾層之部分，其買賣價金自然較其他樓層為高，況被上訴人之購買價金每坪僅較其他樓層只多出三、四萬元，合乎一般市場行情。被上訴人於原審指稱系爭建物每坪單價高出樓下十萬元至十五萬元云云，顯與事實不符。
㈣被上訴人欲購買系爭房屋係因頂樓之景觀、合法之夾層及大面積之露台，從未
表明要於頂樓設置空中花園，雙方當事人既然對於契約必要之點已達成一致，買賣契約依民法第一百五十三條即已成立。
二、被上訴人於簽約後，一再拖延給付價金：㈠被上訴人於簽約後五個月，即先以系爭房屋前方有圓通寺，風水不好，欲解除
契約，上訴人不同意。被上訴人又以出國為由遲繳價金。迨過戶階段，被上訴人又遲延提出印鑑證明，致上訴人之過戶作業程序延緩。嗣被上訴人甚至拒絕給付尾款一千六百四十六萬元。
㈡因被上訴人繳款異常，始由業務部劉麗秋通知協調，經雙方多次協調後，由被
上訴人於民國八十八年八月二十四日簽立協議書，同意先行支付九百萬元。故劉麗秋係於買賣契約成立後始與被上訴人接觸，被上訴人陳稱係於展示現場協助相關業務，顯非實在。
三、被上訴人從未曾提及興建空中花園一事：㈠被上訴人於購屋時，從未向銷售人員提出欲於頂樓興建空中花園之構想。
㈡前揭協議書中僅載明依現況點交，被上訴人並未於系爭協議書中提及興建空中
花園之事，足見被上訴人於大安麗園召開第一次全體區分所有權人會議前，即一再以各種理由拒絕或遲付價款，並對上訴人多所刁難，欲達其解約之目的。
被上訴人違約在先，卻於事後辯稱其「尋屋多年，即係渴盼與親兄長同境遇，：：在人煙紛擾之大台北城市建闢屋頂空中花園」云云，核其所述，僅係其欲解約之藉口之一。
㈢被上訴人於訂立契約及兩造當事人談論和解時，均未提及其欲於頂樓興建空中
花園之事，此可從被上訴人欲裝修內部時，渠提出室內裝修未完成項目檢討表，各項裝修項目中並無提及要興建空中花園項目即可明瞭。況該空中花園設計圖係於八十九年十二月十八日開庭時被上訴人方提出，顯見被上訴人實因房屋價格下跌，不願購買系爭建物，乃諉以上訴人無法讓其於頂樓興建空中花園作為解約之藉口。
四、上訴人並未同意為被上訴人設定專用使用權：依最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨：解釋契約固須探求當事人立約之真意，不能拘泥於契約之文字，「但契約之文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」，經查：
㈠探究本件契約之文字，上訴人與被上訴人所訂立之買賣契約僅約定將屋頂平台
除突出物外，歸頂樓住戶「『管理』維護使用」，即於本件契約明定僅有「管理維護使用權」，頂樓住戶雖得使用屋頂平台，但亦責付頂樓住戶對屋頂平台有「管理」維護之義務，該管理使用行為與專用使用權並不相同，尚不足構成公寓大廈管理條例所稱專用使用權。原審認：「：：係以契約訂定由原告等頂樓住戶單獨管理，則原告主張該約定係付與專用權，應非無據」，似有違誤。
㈡又所謂「專用權」，係指得占用共有物之特定部分，並具有排他性使用之權，
例如房屋共有人得約定各共有人分別對某一層樓有專用權，其他共有人不得進入該樓層；或對於停車位之分管，其他住戶不得使用該約定專用之停車位。依據公寓大廈管理條例施行細則第二條規定，約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體，非經載明於規約者，不生效力。另參酌內政部營建署頒布之「公寓大廈規約範本」，即一般建築公司所制定之「住戶規約」，如有專用權之約定，皆明白記載「約定專用」等字。而本件被上訴人與上訴人所簽立之買賣契約書第五條僅約定「屋頂平台同意歸頂樓住戶管理維護使用」，買賣契約書之附件七「大安麗園」住戶管理公約第一條第六款亦約定「禁止其他足以妨害公共安全、社區安寧、環境衛生、社區景觀等之行為」，足見本件買賣契約書第五條所稱之「管理維護使用」，係指頂樓住戶得合法正當管理維護使用屋頂平台，並需符合公共安全管理法令，預留適當通道供其他樓層住戶出入，亦不得剝奪其他樓層住戶使用屋頂平台逃生避難等合法正當之權利，此與所謂「專用權」顯不相同。
五、退步言之，縱上開分管契約係為當事人設定專用權：㈠縱上開「屋頂平台管理使用權」與共有物約定之分管相類，得作為有權使用屋
頂平台之依據，惟仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的，始為合法。系爭建物之屋頂平台，既名之為屋頂平台，其本來之用法，即應為保持屋頂平台之現狀而為使用，若顯非依屋頂平台之構造設計及原有之公共利益使用，自非合法，且亦妨害其他共有人之權利。
㈡況所謂「約定專用部分」與「專有部分」並不相同，依明示其一排除其他之法
理，公寓大廈管理條例第四條並不適用於約定專用部分，故約定專用部分並無排他性之專用權。
㈢最高法院八十二年台上字第一八Ｏ二號民事判決：「：：又購買頂層或底層之
區分所有人，縱所付價金較他屋買受人為高時，因對底層空地或屋頂平台享有專用權，代價已屬相當，應認不得任意加蓋違建而破壞建物原始設計及整體景觀：：」，經查：
⒈按上訴人與被上訴人間約款約定，被上訴人必須合法管理維護使用平台，符
合公共安全管理法令，不但不得加蓋違建，且必須預留適當通道供其他樓層住戶使用。
⒉況本件契約附件七住戶管理公約第一條第六款約定：禁止其他足以妨害公共
安全、社區安寧、環境衛生、社區景觀等之行為，可知被上訴人早於契約訂立時已知不得加蓋違建。
⒊又〔輔導市民設置屋頂花園結構安全審核原則〕，係早於七十一年三月十三日即已公布，上訴人怎可能違反該原則而同意被上訴人加蓋違建。
六、退步言之，若認本件被上訴人已取得專用權，被上訴人亦可使用該屋頂平台：㈠本件上訴人所興建之大安麗園社區，原預定出售房地共九戶，惟因當時經濟不
景氣，上訴人於預售期間僅售出三戶，而上訴人與該三戶所簽立之買賣契約書，核其內容除買方姓名、面積、停車位及價額等處不同外，契約條款完全一致，且該三份房地預定買賣契約書第五條第三款皆明白記載「屋頂突出物除電梯間、機械室、樓梯間、水箱、瞭望台等共同使用部分外，其屋頂平台同意歸頂樓住戶管理維護使用」等語。上訴人於系爭建物完成後，陸續又售出四戶成屋。惟因系爭建物已非預售屋，故上訴人不再援用之前所擬訂之買賣契約書，另行使用成屋買賣之定型化契約範本訂定不動產買賣契約，而產生契約內容不完全相同之情形。
㈡上訴人於大安麗園興建完成後，係先將九戶建物所有權移轉登記於上訴人之名
下，再移轉登記於買受人名下。上訴人為系爭建物之所有權人而於預售屋買賣期間，與其他三名買受人同樣受本件不動產預定買賣契約書之拘束，本件預定買賣契約書既已有「屋頂平台由頂樓住戶管理維護使用」之約定，則依公寓大廈管理條例第二十四條規定，已對全體住戶發生效力。
㈢系爭公寓大廈有區分所有權人九人，依公寓大廈管理條例第二十八條、第三十
一條之規定，欲獲致約定專用部分之決議，應有七人以上同意，而目前已有七人同意：
⒈承購Ｂ５之林育潔及Ａ３之郭象義於買賣契約中已有同意被上訴人管理使用屋頂平台之條款。
⒉Ａ２之陳連珠、Ｂ１之蔡玉絹、藩珠英、Ｂ３之高士修及Ｂ４之蔡宗穎亦已同意被上訴人管理使用屋頂平台。
七、有關被上訴人主張權利瑕疵擔保部分：按民法第三百四十九條之「權利瑕疵擔保責任」，需權利瑕疵於買賣契約成立時，即已存在。本件上訴人於系爭房地預售時期，已於所有與買受人簽訂之房地預訂買賣契約書上明白記載「其屋頂平台同意歸頂樓住戶管理維護使用」等語，故上訴人與被上訴人買賣契約成立時，系爭買賣標的物並無任何權利瑕疵；且系爭建物於八十八年六月七日建築完成後，上訴人於八十八年七月七日將系爭建物移轉登記於被上訴人名下時，被上訴人並未主張任何權利瑕疵擔保責任。又上訴人業已依契約之約定將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，並無權利瑕疵之問題。故被上訴人依民法第三百五十三條行使契約解除權，難認有理由。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提室內平面圖、台北市大安地政事務所建物測
量成果圖、房屋銷售價格表及室內裝修未完成項目檢討圖各一件為證，並聲請訊問證人紀清平、劉麗秋。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、雙方於買賣契約簽訂時就「屋頂平台」之「約定專用權」歸屬被上訴人享有之意思表示確已達成一致：
㈠被上訴人兄長為台北市○○○路○段○○巷○○號五樓頂樓住戶，專用該屋頂
平台並設置空中花園，供家人團聚聊天，被上訴人因嚮往該悠閒雅趣之生活方式，始計劃自原所有坪數約五十二坪，坐落台北市○○路○○巷○○號五樓之住處，遷入坪數不及五十坪，但有屋頂平台專用權，可供被上訴人闢建空中花園之系爭房屋，除享清悠外，亦得藉花草植物散去太陽直曬頂樓之酷熱。
㈡為此被上訴人一再徵詢上訴人公司銷售人員，系爭房屋是否確有屋頂平台專用
權，上訴人公司不僅一再保證有該約定專用權，並特別出示本件契約書第五條第三款表明其上載有〔其屋頂平台同意歸頂樓住戶管理維護使用〕字樣以證其言外，尚多次向被上訴人解釋何謂屋頂平台之約定專用權，豈容上訴人以買賣契約書並未載明「頂樓設置空中花園」，而故掩其「屋頂平台之約定專用權」已白紙黑字成為契約之約定。
㈢基上，被上訴人於誤信上訴人信誓旦旦謂該買賣契約第五條第三款之約定即足
確保屋頂平台約定專用權之前提下，乃投注相當金錢，委託設計師設計施作兼具綠化及休閒功能之花園。參酌被上訴人於原審庭呈之「空中花園配置圖」，其設置之花園面積達四十六．五四平方公尺，即十四．Ｏ八坪，上有烤肉台、桌、燈飾及草皮等設計，益證被上訴人前陳屋頂平台約定專用權為其簽訂本件契約之重要目的之一。
二、探究本件買賣契約第五條第三款之文義，適足證明「管理維護使用權」即為「約定專用權」無疑：
㈠依民法第七百九十九條前段及第八百二十條第一項規定，共有物之管理，包括
對於共有物之保存、改良及用益等行為，某一共有人如有權單獨管理共有物之特定部分，除不能處分共有物、變更其性質，及設定物權負擔外，實已取得排除他共有人使用、收益之專屬權能，而與所謂專用權無異。
㈡經查，系爭屋頂平台包括突出物，屬其所在公寓大廈之區分共同部分，推定為
區分所有權人共有，原應由共有人共同管理之。然本件買賣契約第五條第三款約定屋頂平台除突出物外，歸頂樓住戶管理維護使用，顯然係以契約訂定由被上訴人等頂樓住戶單獨管理，此參證人郭象義閱畢上開約款，相信有授權頂樓住戶屋頂平台之約定專用權，暨頂樓住戶林育潔認為上開約定係授予屋頂平台約定專用權，而計畫於屋頂平台設置籃球框架供兒子休閒娛樂之用，由上述證人之證述，足以證明具有一般合理判斷能力之人認定上開約款為授與約定專用權之約定。
㈢就文字語法而言，倘屋頂所有設置由全體住戶共同管理維護使用，同享權益併
同盡義務，為減少文字作業成本，根本無需將屋頂突出物與屋頂平台分列，僅將屋頂平台併入屋頂突出物等共同使用部分即可。倘該約定僅責付頂樓住戶對屋頂平台有管理維護之義務，仍由全體住戶享有權益，豈為一般具合理判斷能力之人所能接受？足證該約定確有將屋頂平台之專用權授與頂樓住戶之意，上訴人謂並無約定專用權予被上訴人之意，顯係玩弄文字遊戲，殊不足採。
三、至上訴人援引公寓大廈管理條例第四條第一項規定，辯稱約定專用部分並無排他性之專用權，然參公寓大廈管理條例第三條第五款規定：約定專用部分，指公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者；同條例第六條第一項第二款及第三款規定他住戶或管理負責人或管理委員會因維護修繕及設置管線必須進入住戶「專有部分」或「約定專用部分」時不得拒絕，益徵住戶對其「約定專用部分」僅於他住戶或管理組織因「維護修繕其專有部分、約定專用部分或共用部分、約定共用部分及設置管線」而有進入之需要時，始負有容忍其進入之義務。
四、另參同條例第十五條規定：住戶應依使用執照所載用途及規約使用約定專用部分，不得擅自變更，及依台北市政府於七十一年三月十三日奉市長核定實施之〔輔導市民設置屋頂花園結構安全審核原則〕，市民可於無礙房屋結構安全之條件下，申請於屋頂設置花園。則被上訴人本於本件契約第五條第三款授予屋頂平台專用權之約定，在不妨害其他住戶僅於上開維護、修繕、設置管線或緊急避難等情形下，始得進出，其餘目的之進出則在限制之列，而於屋頂平台設置花園為使用、收益，自屬當然，否則參酌同條例第十條第一項規定，有關該約定專用部分之管理維護修繕由該各約定專用部分之使用人為之並負擔其費用者，上訴人之說實違一般經驗法則。
五、又上訴人引原審被證十一，稱Ａ２之陳連珠、Ｂ３之高士修及Ｂ４之蔡宗穎已同意被上訴人管理使用屋頂平台，然查原審被證十一乃「八十七年大安麗園銷售價目表」與此無關。又公寓大廈管理條例第三十一條第一項第五款有關共用部分之約定專用須經區分所有權人會議之重度決議通過之規定，須於同次會議共同表示意見，不能分次累計。
六、關於證人之證述部分：㈠證人紀清平部分：
⒈按紀清平乃系爭房屋銷售商，其說詞不免有所偏袒。事實上，被上訴人在審
閱契約期限七天屆滿前，即去電詢問，將來上訴人賣出一、二、三、四樓房屋之買賣契約書，是否亦有本件契約書第五條第三款屋頂平台專用權之約定，證人答以：「請放心，我們建商又不是小公司，如果屆時沒有此條款，可以告我們詐欺」等語，至此被上訴人仍不放心，還再次確認並要求上訴人提供將來賣出一、二、三、四樓之契約書交被上訴人存證，當時證人亦答稱沒問題。詎系爭大樓社區召開第一次區分所有權人大會時，除頂樓住戶外，其他住戶均反對被上訴人之屋頂專用權，經詢問渠等契約有無類似本件契約第五條第三款約定時，始發現並非每戶合約均有該條款約定。
⒉紀清平在第一次回覆被上訴人質疑時，曾強調：「每一層買賣契約的內容都
相同」，然事實上在賣出九戶中，僅三戶有屋頂平台專用權之約定，此對第一個購買該棟房屋之被上訴人而言，無異為欺騙。
⒊況倘無事先約定被上訴人享有屋頂平台專用權，則被上訴人在第一次區分所有權人大會發現被騙時，豈可能當場表示不對。
㈡證人劉麗秋部分：
⒈劉麗秋乃上訴人負責人劉榮敏之妹，又係本件大安麗園房屋銷售承辦人，其所證稱被上訴人借種種理由欲達解約目的云云，與事實不符。
⒉劉麗秋一再強調圓通寺有風水問題，但被上訴人從事成衣生產事業二十餘年
，從不相信風水之說，被上訴人也是在證人提及後，才請住在附近之兄長代為注意，始知附近有一類似佛經圖書館存在，而被上訴人篤信佛教，亦不覺有不妥之處。
⒊證人又稱被上訴人出國遲延付款，被上訴人雖因從事成衣生產外銷，時常出
國公差，然觀之被上訴人庭呈之繳款證明，被上訴人均按工程期別繳款，所有支票均兌現，並無延票、換票情形，可知被上訴人資力健全，履約正常，何來所云延遲付款。
⒋證人稱其未出過庭，然查於八十九年六月間，本院民事庭處理抵押權裁定抗
告程序中，法官詢問上訴人律師是否有將鑰匙交付被上訴人時，上訴人律師即回頭詢問坐於後座之劉麗秋，劉麗秋並回應其律師說有。事實上，被上訴人迄今為止，尚未看過鑰匙，上訴人亦未點交。
⒌至於證人提到當時有吃過一頓飯乙節，被上訴人不否認，但當時所討論者乃房屋裝璜一事，與房子不滿意要求退屋無涉。
⒍又倘證人所言屬實，被上訴人於購屋後欲取消合約，則被上訴人豈有再花費
一百十萬元作室內變更裝璜，並自掏腰包十萬多元買進口磁磚，甚至花錢委託設計師設計空中花園之理，顯見證人所言不實。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提大安麗園公寓大廈（社區）區分所有權人第一次會議會議紀錄、存證信函、繳款證明等件及照片四張為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國八十七年四月二十三日以總價新台幣（下同）二千三百七十五萬三千一百二十五元向上訴人購買其將於台北市○○區○○段四小段
三七五、三七九、三八０─一等號土地上興建之〔大安麗園〕Ａ棟五樓之頂樓房屋及一停車位暨基地應有部分（下稱系爭房地），於契約第五條第三款約定：屋頂突出物除電梯間、機械室、樓梯間、水箱、瞭望台等共同使用部分外，其屋頂平台同意歸頂樓住戶管理維護使用，而賦予伊專用權，嗣伊支付價金一千五百九十九萬元，及為支付代書費、契稅、印花稅、公證費、瓦斯管線費等費用而預繳八萬六千元予上訴人，上訴人則於興建完成後，將基地三七五地號，應有部分一萬分之一０四二，及其上建物，建號三０一四號，門牌號碼台北市○○街○○巷○號五樓，所有權全部，暨共同使用部分，建號三０一六號，應有部分八分之一；建號三０一七號，應有部分一萬分之一一九四移轉登記予伊，兩造並於八十八年八月二十四日協議，由伊於同年十月十二日以上開房地設定債權額七百四十六萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人（台北市大安地政事務所收件字號：八十八年大安字第二八七九００號），擔保伊對上訴人所負七百四十六萬元之買賣價金尾款債務，然同年十一月二十日〔大安麗園〕住戶召開首次區分所有權人會議，部分區分所有權人否認屋頂平台歸頂樓住戶管理維護使用，上訴人與渠等之買賣契約亦未約定上開條款，致伊無法於該平台闢建空中花園專用，另上訴人以伊未給付價金尾款為由，聲請原法院於八十九年三月二十三日以八十九年度拍字第七七三號裁定准予拍賣上開抵押物後，以八十九年度民執更一字第一七號實施強制執行拍賣程序，伊遂按民法關於受詐欺而為意思表示及權利瑕疵擔保等規定，以起訴狀繕本之送達，撤銷或解除本件契約，爰先位請求上訴人應返還伊已繳價金一千六百零七萬六千元並加計法定遲延利息、上訴人應塗銷系爭抵押權登記，及原法院民事執行處八十九年度民執更一字第一七號所為之強制執行程序應予撤銷。縱認伊不得依民法第二百五十六條解除本件契約，僅得依同法第二百二十六條第一項之規定請求一部給付不能之損害賠償，則伊請求上訴人賠償七百四十六萬元損害，並以起訴狀繕本之送達，主張與上訴人之價金尾款債權抵銷，依民法第三百零七條規定，系爭抵押權隨同消滅，爰備位請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，及原法院民事執行處八十九年度民執更一字第一七號所為之強制執行程序應予撤銷等語。
上訴人則以：本件契約第五條第三款約款非賦予被上訴人專用權；伊及被上訴人均受上開約款之拘束，又出賣並移轉其他區分所有建物之所有權予陳美珍、蔡克中、蔡宗穎、高士修等人，則各該買受人亦應受上開條款之拘束；又同意將屋頂平台歸被上訴人管理使用之區分所有權人數，已達公寓大廈管理條例第三十一條第一項第五款規定之區分所有權人會議決議人數；本件契約成立時，該權利瑕疵不存在；該權利瑕疵僅致契約一部給付不能，其他部分之給付對被上訴人仍有利益；被上訴人行使解除權已罹於除斥期間；依民法第四百九十五條第一項規定，該瑕疵未達重大致不能達使用目的程度，故被上訴人不得解除全部契約；另依本件契約第十條第一項、第四項第二款、第三款、第十一條第二項約定，被上訴人應負擔房地產權登記規費、印花稅、契稅、公證費、代書費、瓦斯外管費，經伊代為支出代書費、規費二萬四千二百十六元、契稅二萬五千七百四十六元、瓦斯外管裝置費用二萬九千九百八十四元，爰依民法第二百五十九條第二款規定請求被上訴人返還，並與上開被上訴人請求金額抵銷；依本件契約第十一條第五項約定，被上訴人應自八十八年八月二十四日起負擔管理費，經其於同年十月三十日代墊半年房屋及車位管理費合計二萬一千五百四十元予〔大安麗園〕管理委員會，爰依民法第二百五十九條第二款、第一百七十六條等規定，請求被上訴人償還之，並與上開被上訴人請求金額抵銷；依民法第二百五十九條第一款、第二百六十一條、第二百六十四條第一項前段等規定，被上訴人應同時將系爭房屋、土地所有權移轉登記予伊等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張：伊於八十七年四月二十三日以總價二千三百七十五萬三千一百二十五元向上訴人購買系爭大安麗園房地及一停車位，於契約第五條第三款約定：屋頂突出物除電梯間、機械室、樓梯間、水箱、瞭望台等共同使用部分外，其屋頂平台同意歸頂樓住戶管理維護使用，而賦予伊專用權，嗣被上訴人支付價金一千五百九十九萬元，及為支付代書費、契稅、印花稅、公證費、瓦斯管線費等費用而預繳八萬六千元予上訴人，上訴人則於興建完成後，將基地三七五地號，應有部分一萬分之一０四二，及其上建物，建號三０一四號，門牌號碼台北市○○街○○巷○號五樓，所有權全部，暨共同使用部分，建號三０一六號，應有部分八分之一；建號三０一七號，應有部分一萬分之一一九四移轉登記予伊，兩造並於八十八年八月二十四日協議，由伊於同年十月十二日以上開房地設定債權額七百四十六萬元之抵押權予上訴人（台北市大安地政事務所收件字號：八十八年大安字第二八七九００號），擔保伊對上訴人所負七百四十六萬元之買賣價金尾款債務，然同年十一月二十日〔大安麗園〕住戶召開首次區分所有權人會議，部分區分所有權人否認屋頂平台歸頂樓住戶管理維護使用，上訴人與渠等之買賣契約亦未約定上開條款，致伊無法於該平台闢建空中花園專用，另上訴人以伊未給付價金尾款為由，聲請原法院於八十九年三月二十三日以八十九年度拍字第七七三號裁定准予拍賣上開抵押物後，以八十九年度民執更一字第一七號實施強制執行拍賣程序，伊遂按民法第九十二條第一項關於受詐欺而為意思表示之規定，及按民法第三百四十八條第二項、第三百四十九條、第三百五十三條、第二百二十七條第一項、第二百二十六條第二項、第二百五十六條關於權利瑕疵擔保等規定，以起訴狀繕本之送達，撤銷或解除系爭契約，並於八十九年五月二十五日到達上訴人等事實，並提出買賣契約書、協議書、建物登記謄本、建築改良物所有權狀、律師函、掛號郵件收件回執、上訴人登記基本資料查詢表、原法院八十九年度拍字第七七三號民事裁定、民事執行處囑託查封登記書、統一發票、無摺存入收款存根、頂樓花園配置圖等影本為證（見一審一卷九頁至六二頁、六九頁、七三頁、七五頁至七六頁、二一九頁至二二一頁、二七三頁、三三八頁、二卷一○九頁至一一○頁），上訴人除對於兩造買賣系爭房地，與系爭房地已過戶與被上訴人與被上訴人以系爭房地設定七百四十六萬元之抵押權予上訴人以擔保對上訴人所負七百四十六萬元之買賣價金尾款之債務及上訴人聲請法院拍賣抵押物等之真正不爭執外，餘則否認兩造曾約定被上訴人就其屋頂平台有專用權云云，查：
上訴人抗辯：上開買賣契約第五條第三款之約定非賦予被上訴人專用權一節，按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，民法第七百九十九條前段定有明文。又共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。共有物之簡易修繕，及其他保存行為，得由共有人單獨為之。共有物之改良，非經共有人過半數，並其應有部分合計已過半數者之同意，不得為之，民法第八百二十條第一項亦定有明文。是共有物之管理，包括對於共有物之保存、改良及用益等行為，某一共有人如有權單獨管理共有物之特定部分，除不能處分共有物、變更其性質，及設定物權負擔外，實已取得排除他共有人使用、收益之專屬權能，而與所謂專用權無異。查系爭屋頂平台包括突出物，屬其所在公寓大廈之區分共同部分，推定為區分所有權人共有，原應由共有人共同管理之。然兩造於房地預訂買賣契約書第五條第三款約定屋頂平台除突出物外，歸頂樓住戶即被上訴人管理維護使用等語（見一審一卷二五頁），此為兩造所不爭。足見兩造係以契約訂定系爭屋頂平台由被上訴人頂樓住戶單獨管理，則被上訴人主張該約定係賦予其專用權，應屬有據。上訴人雖舉證人紀清平及劉麗秋在本院證稱：被上訴人購屋之初並未說要蓋屋頂花園才買系爭房地，是後來看到中國時報報導有關房子附近有廟宇風水不好才後悔不買云云，並提出紀清平之紀錄及中國時報剪報一則為證（見本院卷八七頁至九十頁、一六二頁至一六三頁），惟查：紀清平於召開大安麗園第一次區分所有權人大會時，被上訴人之屋頂平台專用權為其他區分所有權人所反對時，被上訴人曾當場表示不對等情，為證人紀清平所不爭。準此，足見兩造於簽訂買賣契約之前，兩造確曾特別約定同意由被上訴人取得系爭屋頂平台之專用權，否則，兩造如事先未約定被上訴人享有屋頂平台專用權，則被上訴人在第一次區分所有權人大會作成上開決議時，豈有可能當場表示不對，況證人紀清平為系爭房屋銷售商，其證言難免偏頗，足見其證言尚非可採。另證人劉麗秋則係上訴人公司負責人劉榮敏之胞妹，又係本件大安麗園房屋銷售承辦人，其雖一再強調被上訴人以附近明圓通寺之藏經樓有風水問題，表示要解約云云，惟如被上訴人於購屋後欲以上開理由解除合約，衡情被上訴人之後豈有願再花費一百十萬元作室內變更裝璜之理（見一審一卷二九八頁），並請人設計空中花園（見一審一卷三三八頁），亦足見該證人之證言尚非可取。
按公寓大廈管理條例第三條第五款規定：約定專用部分，指公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。第六條第一項第二、三、四款規定：住戶對於他住戶因維護、修繕約定專用部分或設置管線；管理負責人或管理委員會因維護、修繕共用部分或設置管線；其他法令或規約有規定事項等情形下，必須進入其約定專用部分時，不得拒絕。第二項規定：前項第二款及第三款之進入或使用，應擇其損害最少之處所及方法為之，並應補償所生之損害。第八條第一項規定：公寓大廈樓頂平臺非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。第十五條規定：住戶應依使用執照所載用途及規約使用約定專用部分，不得擅自變更。第十六條第二項規定：住戶不得於樓梯間、防空避難設備等處所設置柵欄、門扇或私設路障。而建築技術規則建築設計施工編第九十三條第一項則規定：任何建築物自避難層以外之各樓層均應設置一座以上之直通樓梯（包括坡道）通達避難層或地面。另依台北市政府於七十一年三月十三日奉市長核定實施之〔輔導市民設置屋頂花園結構安全審核原則〕，市民可於無礙房屋結構安全之條件下，申請於屋頂設置花園。經查，系爭契約第五條第三款約定授予被上訴人屋頂平台專用權，即以屋頂平台為被上訴人之約定專用部分，被上訴人自得於其上為設置花園等使用、收益行為。又因屋頂平台本身具有避難功能，被上訴人固不得以任何方式阻礙其他住戶經由公用樓梯進入該平台，然其他住戶僅於上開維護、修繕、設置管線或緊急避難等情形下，始得進出，其餘目的之進出則在限制之列。
依卷附上訴人提出與其他承購戶之買賣契約影本，其中承購Ｂ５之林宛真、Ａ３之郭象義部分，於買賣契約第五條第三款就屋頂平台均有上開相同之約定（見一審一卷九七頁反面、一一四頁反面）；惟承購Ａ４之陳美珍、Ｂ２之蔡克宗、Ｂ４之蔡宗穎、Ｂ３之高士修之買賣契約就屋頂平台部分則無相同之約定（見一審一卷一三七頁、一四四頁、一五一頁、一五八頁）。顯見系爭房屋所在大廈之全體區分所有權人就屋頂平台共有、共用部分，未成立由頂樓所有權人專用之分管契約。上訴人雖抗辯：其受上開約定條款之拘束，又出賣並移轉其他區分所有建物之所有權予陳美珍、蔡克中、蔡宗穎、高士修，則各該買受人亦應同受上開條款之拘束云云，惟查因契約所生債之關係，係契約之一方得請求他方為特定行為或給付之法律關係，故契約關係中之債權人惟有對該契約所定之債務人始得主張契約約定之債權，第三人則不受該債權之拘束，此即債權之相對性。本件陳美珍、蔡克中、蔡宗穎、高士修與上訴人間之買賣契約，未拘束渠等應同意由頂樓所有權人專用屋頂平台，上訴人無從依據利益第三人之約款，請求渠等容忍被上訴人單獨管理、維護、使用，被上訴人自無直接請求渠等履行之權利。又上訴人基於本件買賣契約，固應容忍被上訴人專用屋頂平台，而負有債務，然揆諸債權之相對性，陳美珍、蔡克中、蔡宗穎、高士修既非契約當事人，當不受該約定之拘束，是上訴人此部分所辯亦非可採。
另上訴人提出上開區分所有權人會議之公告暨通知、簽到簿、會議紀錄等影本（見一審一卷二四二頁至二四九頁），顯示全體區分所有權人均出席，其中Ａ、Ｂ棟五樓所有權人分別為被上訴人、林育潔，Ａ２、Ｂ１之所有權人為上訴人，Ａ
３、４、Ｂ２、３、４之所有權依序為郭象義、陳美珍、蔡克中、高士修、蔡宗穎。又討論事項五記載〔說明：Ａ５當時買時，約定頂樓平台歸頂樓管理使用，但現在管委會不同意Ａ５使用，請公司解釋並解決；決議：由主席回答：ａ頂樓平台歸頂樓管理使用，是在合法不違章，不上鎖，不能阻止其他住戶上頂樓平台，此情況下是不違反約定。ｂ若是需洽本公司，則建議不在會議討論；Ｂ２蔡克中發言：依本條例（指公寓大廈管理條例）第七條規定．．不能阻其他住戶上頂樓平台，更不能認同依慣例給予五樓使用，及給予五樓專用。Ａ４陳美珍發言：
依條例之精神，其他住戶可上頂樓平台？主席：可以。Ｂ２蔡克中回答：澆花。本戶契約無頂樓平台歸頂樓管理使用之約定，如加蓋即報即拆〕字樣。另原審於九十年四月二十四日行言詞辯論期日，證人郭象義證稱：該會議主持人紀清平代表上訴人，被上訴人陳述上訴人表示其可以使用屋頂，但四樓以下承購戶均不同意，上訴人未表示意見，經決議，頂樓不能歸五樓住戶使用等語；證人陳美珍證稱：被上訴人於上開會議提議屋頂平台歸其使用，伊反對，上訴人之代表表示由其與頂樓住戶私下解決；伊反對被上訴人施作空中花園等語；證人蔡宗穎證稱：伊反對被上訴人施作空中花園，及平時只供被上訴人使用，其他住戶不能進出等語（見一審二卷二五頁至二八頁）。上訴人亦自認：被上訴人於上開會議主張擁有頂樓平台排他性專用權，為其他住戶反對，最後責由其繼續溝通，其溝通協調並製作住戶問卷調查表，其中蔡克中、蔡宗穎、陳美珍三戶未表示意見，其餘五戶皆表示於被上訴人不將頂樓上鎖，預留安全通道，不興建違章建築之情形下，同意其興建空中花園，並負責管理維護使用，嗣蔡宗穎於九十年五月三日出具書面表示如被上訴人興建空中花園不影響大樓結構安全及造成其他住戶牆壁、屋頂、地板之損害，且不上鎖或阻止其他住戶進入，其同意頂樓平台歸被上訴人管理使用等語，並提出問卷調查表為證（見一審二卷三七至三八頁答辯狀、四二頁至四六頁），顯見迄被上訴人主張撤銷或解除本件契約前，該大樓區分所有權人會議並未決議屋頂平台為頂樓住戶之約定專用部分，區分所有權人陳美珍、蔡克中、高士修、蔡宗穎亦未同意授予頂樓住戶約定專用權，迄今則仍有陳美珍、蔡克中、高士修不同意。至上訴人抗辯：同意將系爭屋頂平台供被上訴人專用之區分所有權人數，已達公寓大廈管理條例規定之區分所有權人會議決議人數云云，惟非但為被上訴人所反對，且查：公寓大廈管理條例第三條第七款規定所指之區分所有權人會議，係指區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之有關事項，召集全體區分所有權人所舉行之會議；又第二十八條規定：區分所有權人會議，應由召集人於開會前十五日以書面載明開會內容，通知各區分所有權人；第三十一條第一項第五款規定：關於約定專用事項，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之。查上開區分所有權人會議未獲致關於系爭屋頂平台約定專用部分之決議，嗣後兩造以問卷調查方式徵詢區分所有權人，僅具參考性質，難謂成立決議。又縱認得以徵詢方式取代會議，然系爭公寓大廈有區分所有權人九人，如欲獲致約定專用部分之決議，亦應有七人以上同意，目前仍有三人不同意，實無從認為達成可決。足見上訴人此部分所辯亦非可取。
被上訴人先位之訴主張：上訴人未能依約定提供其專用屋頂平台，其得行使權利瑕疵擔保請求權解除本件契約，並依民法第二百五十九條規定請求上訴人返還已收價金及費用一千六百零七萬六千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還之日止按年息百分之五計算之利息等語。上訴人則以：本件契約成立時，該權利瑕疵不存在，該權利瑕疵僅致本件契約一部給付不能，其他部分之給付對被上訴人仍有利益，被上訴人行使解除權已罹於除斥期間；依民法第四百九十五條第一項規定，該瑕疵未達重大致不能達使用目的程度，故被上訴人不得解除全部契約云云置辯，按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。又出賣人不履行第三百四十九條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。又出賣人之義務，在擔保無第三人就買賣之標的物，對於買受人主張任何權利，若有，則出賣人應負除去之義務，所謂追奪擔保是也，故買受人基於買賣關係取得標的物後，設遇有第三人對於買受人主張標的物上之任何權利時，應由出賣人負其責任，以保護買受人之利益。故該條規定出賣人之擔保責任，並不以被追奪之瑕疵存在於買賣契約成立時為限，民法第三百四十九條、第三百五十三條、第三百四十九條立法理由分別定有明文。查上訴人自認：被上訴人買受系爭房地當時，其每坪單價較二至四層單價多三、四萬元，總價約多一百六十萬元等語，並有其提出之價目表一件為證（見一審一卷二八三頁），參以被上訴人事後願再花一百十萬元請人裝璜，另請專人設計空中花園等情以觀，顯見系爭契約約定被上訴人專用屋頂平台，係以該專用權為買賣標的物之一，而與五樓房屋專有部分、其他共同使用部分、車位、基地應有部分同屬上訴人之主給付義務之一，上訴人依上開民法第三百四十九條之規定，應擔保無第三人對被上訴人之專用權主張任何權利。然被上訴人因部分區分所有權人拒絕約定專用部分，而對被上訴人主張共同管理、使用屋頂平台之權利，致被上訴人之專用權無法實現，上訴人自應負權利瑕疵擔保責任，則被上訴人主張依債務不履行之規定，對上訴人行使權利，應無不合。至民法第三百六十五條關於除斥期間之規定，係規範買受人行使物之瑕疵擔保請求權之期間，本件被上訴人係行使權利瑕疵擔保請求權，自不因罹於該條所定除斥期間而消滅。又本件買賣契約約定上訴人應交付及移轉房地所有權予被上訴人，並使被上訴人取得屋頂平台之專用權，被上訴人則給付價金予上訴人，其目的在物之交付及權利之移轉，係屬買賣契約，與承攬關係無涉。是民法第四百九十五條第一項規定關於承攬人完成工作之物之瑕疵問題，於本件即無適用之餘地。按民法第二百二十七條第一項規定：因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。第二百二十六條第一項規定：因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。第二百五十六條規定：債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。本件上訴人出賣系爭房地予被上訴人，其中未能使被上訴人取得屋頂平台之專用權部分，自屬不完全給付，且迄被上訴人主張解除契約前，上訴人仍未能排除被上訴人行使該權利之障礙，被上訴人主張依關於給付不能之規定行使權利，並解除契約，即核屬有據。
按於給付不能之情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部分之給付，請求全部不履行之損害賠償。則給付一部不能者，若其他部分給付之履行，於債權人無利益時，債權人應得拒絕該部分之給付，而解除全部契約，民法第二百二十六條第二項定有明文。查：被上訴人主張其胞兄為台北市○○○路○段○○巷○○號五樓頂樓住戶，專用屋頂平台並設置空中花園，其嚮往該悠閒雅趣生活方式，始計劃自原所有坪數約五十二坪（專有部分面積約四十七．五坪），坐落台北市○○路○○巷○○號五樓之住處，遷入坪數不及五十坪（專有部分面積約三十四坪），但有屋頂平台專用權，可供其闢建空中花園之系爭房屋等事實，業據被上訴人提出建物登記謄本、建築改良物所有權狀、土地所有權狀、戶籍謄本、空中花園配置圖各一件為證（見一審一卷三三八頁、二卷一六六頁至一六八頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。而上開空中花園配置圖顯示被上訴人投注相當金錢，委託設計師設計施作兼具綠化及休閒功能之花園，堪認被上訴人視屋頂平台之專用權為其簽訂本件契約之重要目的之一。再徵諸本件契約成立當時，景氣繁榮，民眾豐衣足食之餘，逐漸重視充實休閒生活等情狀。被上訴人因上開一部給付不能，其簽訂本件契約之主要目的實已無法達到。被上訴人原計劃在系爭屋頂平台設置之花園面積達四十六．五四平方公尺，即十四．０八坪，有其提出前開之配置圖、面積計算式為證，茲因上訴人一部給付不能，致被上訴人就買賣契約約定可專有、專用之總面積，幾減少達百分之三十，該瑕疵實難謂非重大，且致被上訴人未能達成其訂定本件買賣契約之目的，則被上訴人主張上訴人縱已履行其他給付義務，對其亦無利益，應屬有據，被上訴人並以本件起訴狀繕本之送達為解除買賣契約之意思表示，即無不合。按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第一款、第二款定有明文。查本件買賣契約業已解除，被上訴人依上開規定請求上訴人返還原受領之價金及費用合計一千六百零七萬六千元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年五月二十六日起至返還之日止按年息百分之五計算之法定利息，為有理由，應予准許。
上訴人另抗辯：依本件買賣契約第十條第一項、第四項第二款、第三款、第十一條第二項之約定，被上訴人應負擔房地產權登記規費、印花稅、契稅、公證費、代書費、瓦斯外管費，經其代為支出代書費、規費二萬四千二百十六元、契稅二萬五千七百四十六元、瓦斯外管裝置費用二萬九千九百八十四元，爰依民法第二百五十九條第二款規定請求被上訴人返還，並與上開被上訴人請求金額抵銷云云，查本件買賣契約既經解除，被上訴人對上訴人自不負繳納上開稅費之義務，且上訴人係對第三人支出上開稅費，而非由被上訴人受領，被上訴人自亦不負回復原狀之義務。是上訴人為抵銷之抗辯，顯無理由，不應准許。至上訴人抗辯：依本件買賣契約第十一條第五項之約定，被上訴人應自八十八年八月二十四日起負擔管理費，經其於同年十月三十日代墊半年房屋及車位管理費合計二萬一千五百四十元予〔大安麗園〕管理委員會，爰依民法第二百五十九條第二款、第一百七十六條等規定，請求被上訴人償還之，亦主張與上開被上訴人請求金額抵銷云云，查本件買賣契約既經解除，則不論上訴人交屋與否，其均不得再請求被上訴人負擔管理費，且上訴人係繳納管理費予管理委員會，非由被上訴人受領，被上訴人自不負回復原狀之義務，況依公寓大廈管理條例第十八條第一項規定：公寓大廈設置之公共基金來源包括起造人就公寓大廈領得使用執照一年內之管理維護事項，按工程造價一定比例或金額提列，及區分所有權人依區分所有權人會議決議繳納等，參照上訴人提出前開區分所有權人會議紀錄第七項、第十三項議案，決議管理費徵收標準，並自八十九年六月起收取云云。堪認上訴人當時移交管理費予管理委員會，係本於起造人之身分，履行上開法定提列義務，非為被上訴人處理委任事務，亦不符合無因管理之要件，是上訴人請求上訴人償還該費用，亦屬無據。又上訴人辯稱：依民法第二百五十九條第一款、第二百六十一條、第二百六十四條第一項前段等規定，被上訴人應同時將系爭房屋、土地所有權移轉登記予上訴人等語，查本件買賣契約解除後，被上訴人依民法第二百五十九條第一款規定，負有移轉系爭房地所有權予上訴人以回復原狀之義務。又按民法第二百六十一條規定：當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定，民法第二百六十四條第一項前段規定：因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。查本件被上訴人既不爭執上訴人已將系爭房地之所有權移轉登記與伊，則上訴人依前開規定為同時履行之抗辯，自無不合，應併予准許。
另被上訴人主張：其對上訴人之價金尾款七百四十六萬元債務消滅，依民法第三百零七條規定系爭抵押權亦應隨同消滅，爰請求上訴人塗銷系爭抵押權，及依強制執行法第十四條第一項、第二項規定，請求撤銷原法院民事執行處八十九年度民執更一字第一七號所為之強制執行程序一節，按民法第三百零七條規定：債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅。本件買賣契約既經被上訴人合法解除，已如上述，則被上訴人對上訴人之七百四十六萬元價金尾款債務即告消滅，從而擔保該債務之系爭抵押權亦應隨之消滅。按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項定有明文，查上訴人取得准予拍賣抵押物裁定之執行名義後，該抵押權既經消滅，被上訴人據以提起債務人異議之訴，即無不合。從而被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權（其中
三七九、三八０｜一號土地二筆，已合併為三七五號土地一筆，有上開土地登記謄本可稽，是無庸贅載三七九、三八０｜一號），及請求撤銷原法院民事執行處八十九年度民執更一字第一七號所為之強制執行程序，為有理由，應予准許。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要。另被上訴人先位之訴既有理由，則其備位之訴，自無庸再予審理，附此說明。
原審為被上訴人勝訴之判決並就給付之訴部分以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十三 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十四 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。