臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第五七五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 楊金順律師複 代理 人 陳佳雯律師被 上訴 人 馳暉企業有限公司兼 右一 人法定代理人 戊○○被 上訴 人 丁○○共 同訴訟代理人 張英郎律師右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國九十年三月十六日台灣台北地方法院八十七年度訴字第四二二六號第一審判決提起上訴，本院於九十三年五月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴，與其假執行之聲請及該訴訟費用部分之裁判，廢棄。
被上訴人馳暉企業有限公司應自民國八十七年八月十八日起至遷讓附圖一所示甲圖Ａ、Ｂ部分房屋之日止，按月再給付上訴人新台幣貳仟參佰拾參元。
被上訴人丙○○應將如附圖一所示丁圖、戊圖，即門牌號碼台北市○○○路○段○○號、五十二號三樓上之第四、五樓之建物全部部分拆除。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人馳暉企業有限公司負擔十分之二，餘由被上訴人丙○○負擔；駁回上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人丙○○之給付，於上訴人供擔保新台幣參佰伍拾萬元後，得假執行；但被上訴人丙○○如預供擔保新台幣參佰伍拾萬元，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、先位聲明部分：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人馳暉企業有限公司、戊○○、丁○○應再自門牌號碼台北
市○○○路○段○○號一樓、五十二號一樓如附圖一甲圖所示Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分房屋遷出並騰空返還上訴人。
㈢被上訴人馳暉企業有限公司、戊○○、丁○○應自民國八十七年八月十八日起至
返還右開房屋之日止，按月連帶給付新台幣（下同）八萬三千二百二十四元予上訴人。
㈣被上訴人丙○○、乙○○應將台北市○○○路○段○○號三樓、五十二號三樓以上之違章建築即如附圖一之丁圖、戊圖所示之第四、五樓之建物拆除。
㈤上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、備位聲明部分：㈠被上訴人馳暉企業有限公司、戊○○、丁○○應自民國八十七年八月十八日起按月連帶給付上訴人八萬三千二百二十四元予上訴人。
㈡上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠二、三樓中間有牆壁圍堵成前、後二部分，然該牆面係查封後被上訴人始為，此
由不動產鑑定報告書中鑑定公司所拍之照片，可知在查封後交付鑑價時，二、三樓確實互通，且執行法院為點交而至現場履勘時，該牆面前均有門窗。若該牆面早已存在，用以區隔前後增建之不同建物，衡之常情，被上訴人豈有對著牆面設立門窗之理，且無設置符合建管法令之防火巷。又系爭建物拍定前均由被上訴人家族居住使用，為便利起見，豈會平日即圍堵予以區隔前、後二部分各自使用，顯見二、三樓間牆係被上訴人於查封後為免執行，而嗣後圍堵而成；又一樓建物有前後門係屬平常之事，豈可僅以有前後門而逕認系爭建物後方因另有獨立出口而認係為二獨立之不同建物，被上訴人迄未舉證一樓後方為其增建而為其獨立取得之事實，且其所指增建部分實與系爭建物成一體，且依系爭建物之課稅資料，其面積已涵蓋所有附圖一所示ＡＢＣＤＥＦ部分面積，則一樓建物所有面積（包括被上訴人主張之增建部分），亦屬系爭建物之面積。
㈡系爭建物無論何時開始有後方之增建物，亦無論該增建物之面積為何，既然與系
爭建物與後方之增建部分同屬被上訴人乙○○所有，而系爭建物於遭法院查封時與後方之增建物有門戶相通，此有查封後鑑價時鑑價公司所攝照片為憑，是系爭建物後方之增建物非但無構造上之獨立性，亦無使用上之獨立性。蓋該增建物與前方之系爭建物本連為一體並以門、窗相通，甚至使用同一樓梯上、下樓，故依最高法院八十八年度台上字第四八五號判決意旨，該增建物在使用上係與原有建物合為一體，不能獨立存在甚明。
㈢被上訴人馳暉公司、戊○○、丁○○三人於本院九十一年十月十八日至系爭房屋
現場履勘時雖未占有系爭房屋，然依上訴人九十一年七月二十三日庭呈之七禎照片，可知於九十一年三月七日當日，馳輝公司仍將其修好及待修之車輛停放系爭房屋處，是馳暉公司、戊○○、丁○○至九十二年三月七日仍有無權占有系爭房屋之事實，上訴人自可依民法第一百八十四條、第一百八十五條及第一百七十九條之規定，請求三人連帶負損害賠償責任或返還相當於租金之不當得利。
㈣原審先認上訴人取得一樓之面積應為滅失登記後之（五十號一樓）四五‧八平方
公尺、（五十二號一樓）四四‧四平方公尺，然於計算相當於租金損害時，卻又以一樓面積六四‧九四平方公尺、五五‧八三平方公尺為計算。如認上訴人所取得的面積為滅失登記之面積，則上訴人所買受的交易價格應為每平方公尺二萬七千七百六十五元（0000000 ÷ (196.74㎡-64.94㎡+45.8㎡)=27765，四捨五入）、二萬三千二百二十一元（0000000 ÷ (153.54㎡-55.83㎡+44.4㎡)=23221，四捨五入），而非原審所計算之二萬五千零六十四元、一萬一千四百九十三元。
㈤依台北市結構工程工業技師公會鑑定報告，系爭房屋四、五樓之違建確已影響系
爭房屋之整體結構安全，上訴人自得依民法第七百六十七條中段及後段之規定，請求被上訴人丙○○及乙○○二人拆除四、五樓之違建。
四、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提台北市政府府訴字第九００三七００七００號訴願決定書、台北市古亭地政事務所函、台北市建物登記謄本及測量成果圖、台灣不動產鑑定公司鑑定報告、最高法院八十八年度台上字第四八五號判決、最高法院六十三年度第六次民事庭庭推總會決議㈠、綜合所得稅清單、台北市稅捐稽徵處房屋稅籍記錄表、台北自來水事業處自來水裝置記錄表、台北市拆除合法建物剩餘部分就地整建切結書影本各乙份、照片十張為證。
乙、被上訴人方面：
一、先位聲明部分：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
二、備位聲明部分：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
三、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠乙○○所有滅失後之建物，其牆壁並未與他人共用，而丙○○於六十八年增建之
部分，則因與鄰人同時鳩工為之，其牆壁與鄰人共用，且增建部分因其時地勢較低，故與乙○○房屋之銜接處有明顯的落差；另乙○○房屋之樓地板乃磨石子地板，而乙○○房屋之樓地板則為大理石拼花。上訴人謂原審複丈成果圖Ｃ、Ｄ、
Ｅ、Ｆ部分無法與Ａ、Ｂ部分區隔，要不實在。㈡被上訴人乙○○所有建物於六十八年間因羅斯福路拓寬而遭部分拆除後，被上訴
人丙○○原擬將舊有建物拆除重建，曾託人繪製平面圖，後因鄰居等人邀約共同於原建物後方加蓋而作罷。由該等平面圖即可明瞭丙○○建物之原貌，即原建物除因羅斯福路拓寬而遭拆除滅失外，為配合後方之加建，乙○○原建物之後方亦遭部分拆除，此所以乙○○原建物面積扣除羅斯福路拓寬面積尚大於乙○○辦理滅失登記後之面積，蓋乙○○原建物之後方於丙○○增建後方時，同時將浴廁及陽台等部分一併拆除而滅失之故。
㈢被上訴人馳暉公司從未向國稅局申報九十年度有向上訴人繳付租金，且上訴人所
拍得之建物於鈞院九十一年十月十八日勘驗現場時，已為上訴人占用中，並借給王欣儀作為競選總部之用。至於上訴人於九十一年七月二十三日庭呈之七張照片，其上之車輛不知為何人所有，但與馳暉公司究無干係，且由其照片可知原有修護器材均已撤離不存在。上訴人謂馳暉公司或戊○○、丁○○仍占用該房屋，自不實在。
㈣被上訴人丙○○另案請求上訴人給付租金事件，業經鈞院八十八年度上易字第二
五八號判決確定，該確定判決並不認上訴人所拍得之房屋包括後段丙○○增建之獨立建物，且指出法院點交上訴人之系爭房屋面積與拍賣公告所載雖有不符，亦屬上訴人得否請求減少價金或解除契約請求返還價金之問題；再佐之「未登記建築改良物辦理查封登記聯繫辦法」第一條「執行法院對於已辦總登記土地上之未登記建築改良物實施查封，依法囑託查封登記時，應將查封建物之基地或可能地號、門牌號數、建物所有權人之姓名、住址及其權利範圍，填於『某某地方法院囑託查封登記書』，並於該登記書『囑託登記內容之說明』欄內第二點文字下加註『查封建物之確實標示，以本院人員指定勘測結果為準』字樣，囑託地政機關辦理查封登記」之規定。本件丙○○後段增建部分乃未登記之建物，綜觀相關之台灣台北地方法院八十六年執全字第四一九八號、八十六年執全字第二八三五號及八十七年民執字第四一五一號強制執行事件等卷，並無有執行法院對於被上訴人丙○○此部分未保存登記建物有依上開規定辦理查封登記及指定勘測之任何資料，則上訴人標得之建物確未包括丙○○所增建之未保存登記之建物。
㈤按房屋牆柱角之傾斜率大於 1/200時，始有安全顧慮之虞，系爭房屋柱角傾斜率
分別為1/2600及1/7800，自無安全顧慮；又台北市結構工程工業技師公會鑑定時僅勘查牆面或地坪之裂縫，但對於裂縫之原因，未以科學方法加以鑑定，自不足認此等龜裂係因四、五樓房屋加建所致，且如龜裂痕係因系爭房屋後側下沈而致，則理應有規則之斜裂痕，惟依鑑定報告所載，龜裂痕或為不規則之斜裂，或為垂向裂痕，顯非後側之下沈造成；另所謂地坪之水平測量顯示標的物有往後傾斜現象，然因系爭房屋建築顧慮積水之排出，其地坪於建築時本有為高低差之設計，故往後傾斜並不必然為後側土垠確有下沈之情形；再，鑑定報告書勘查及測量就所謂裂縫傾斜等現象，究係增建前即已形成，抑或增建後形成，並無資料可資判別，自不能推論此等傾斜現象與四、五樓之增建有因果關係。而連接系爭房屋左右之房屋，均存載有四、五樓增建之情形，且均使用共同壁，倘將四、五樓增建物拆除，則於地震時將造成來自兩側之地震應力均集中於系爭建物，不利於上訴人所標得之系爭房屋。
四、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提複丈成果圖、台北市政府地政處函、建築平面圖、最高法院八十一年度台上字第一二一七號判決、台灣台北地方法院八十七年度民執正字第四一五一號筆錄、台灣省土木技師公會鑑定手冊節本、建物下沈而龜裂之紋路圖影本各乙份為證。
丙、本院依職權函調台灣台北地方法院八十七年度民執正字第四一五一號執行案卷全卷。
理 由
一、上訴人於九十二年七月二十一日先位上訴聲明（見本院卷㈡第七九頁），求命被上訴人馳暉企業有限公司（下稱馳暉公司）、戊○○、丁○○應自台北市○○○路○段○○號一樓、五十二號一樓，即附圖一甲圖Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分房屋遷出返還上訴人。嗣兩造同意該部分之範圍依附圖本院所囑台北市古亭地政事務所土地複丈之成果圖為準（同前卷第一六○、一八五頁），是前揭上訴聲明所稱附圖一甲圖Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分，即指如本件附圖二所示C'、D'、E'、F'部分，此部分面積兩造對多次測量結果本有爭議，嗣既合意以本件附圖為準，應認不涉及訴之追加或減縮，首應說明。
二、上訴人主張：伊於原法院民事執行處八十七年度民執字第四一五一號強制執行事件公開拍賣程序中，標得台北市○○○路○○號、五十二號一、二、三樓之房屋，於八十七年八月十七日領得不動產權利移轉證書，所取得之拍定物範圍，包含主建物及增建物。惟前開房屋一樓之主建物（即附圖一甲圖所示Ａ、Ｂ）及增建物（即如附圖一甲圖所示Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ），為馳暉公司、戊○○、丁○○無權占有使用，伊自得本於民法第七百六十七條規定，請求馳暉公司、戊○○、丁○○將前開房屋遷讓返還。又馳暉公司、戊○○、丁○○無正當權源占有上訴人所有上開房屋，致上訴人無法為使用收益，而受有相當於租金之損害，上訴人另得依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百七十九條規定，請求損害賠償及不當得利。再被上訴人丙○○、乙○○於上訴人所有前開房屋三樓樓頂，興建第四、五樓建物，前開建物坐落上訴人所有房屋之樓頂既無任何權源，致上訴人無法就上開頂樓為使用收益，且已損及上訴人所有合法房屋，上訴人自得依民法第七百六十七條規定，請求丙○○、乙○○將該等建物拆除。為此，先位聲明求命馳暉公司、戊○○、丁○○將前開房屋一樓遷讓返還，及自八十七年八月十八日起至遷讓返還前開房屋之日止，按月連帶給付上訴人八萬三千二百二十四元之賠償金；並請求丙○○、乙○○將前開房屋四樓、五樓增建物（即如附圖一之丁圖、戊圖部分）拆除。另倘認馳暉公司、戊○○、丁○○與上訴人之前手即系爭房屋原所有權人乙○○間有不定期租賃關係存在，而有權占用系爭房屋一樓，然伊等每月僅給付租金七千元，顯屬過低，為此，備位聲明求命馳暉公司、戊○○、丁○○應按月連帶給付上訴人租金八萬三千二百二十四元（原審判命馳暉公司應將如附圖一甲圖Ａ、Ｂ部分房屋遷讓返還上訴人，並定履行期間三個月。馳暉公司應自八十七年八月十八日起至遷讓房屋之日止，按月給付上訴人一萬零五百十一元，而駁回上訴人其餘之訴。馳暉公司就所受敗訴判決，未據聲明不服。上訴人則除請求戊○○、丁○○遷讓如附圖一甲圖Ａ、Ｂ房屋而受敗訴不利判決部分，未據聲明上訴外，其餘所受不利判決部分，則提起上訴）。
三、被上訴人則以：系爭房屋於六十八年間，因臺北市政府拓寬羅斯福路遭部份拆除，其面積已因部分滅失減縮，上訴人標得之系爭房屋，其面積應如附圖一甲、乙、丙圖所示Ａ、Ｂ部分，而不包含被上訴人丙○○所增建之Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分之獨立建物，上訴人所有如附圖一甲圖Ａ、Ｂ部分所示一樓房屋，係由被上訴人馳暉公司占有使用，從事汽車修護業務，戊○○、丁○○並無占有之事實，上訴人請求戊○○、丁○○將前開房屋遷讓返還，並連帶給付相當於租金之不當得利，並無理由。另系爭如附圖一之丁圖、戊圖，即四、五樓房屋，乃丙○○斥資興建，上訴人請求被上訴人乙○○將之拆除，已屬無據。且土地所有權於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，丙○○於自己所有之台北市○○○○段○○○號土地興建房屋，自屬民法第七百七十三條所有權之行使，並無不法。再上訴人於取得系爭如附圖一所示Ａ、Ｂ部分之房屋時，已知其上有丙○○所有四、五樓房屋存在，而丙○○於興建前開四、五樓房屋時，其時三樓所有人乙○○即同意丙○○使用其三樓樓頂，上訴人嗣取得系爭一、二、三樓房屋所有權，自應繼受前手乙○○之義務，依民法第一百四十八條規定及最高法院六十一年台上字第二００四號「權利失效概念」判決意旨，上訴人訴請拆除系爭四、五樓房屋，並無理由等語，資為抗辯。
四、上訴人主張伊於原法院民事執行處八十七年度民執字第四一五一號強制執行事件公開拍賣程序中，以總價金八百二十三萬一千元標得台北市○○○路○段○○號、五十二號，均為一、二、三樓之房屋（下稱系爭房屋），於八十七年八月十七日領得不動產權利移轉證書，其中一樓部分之面積，依不動產權利移轉證書所載，分別為六四．九四平方公尺及五五．八三平方公尺，騎樓面積八‧八二平方公尺，合計一二九‧五九平方公尺，業據其提出不動產權利移轉證書為證，並為被上訴人所不爭執，堪信實在。上訴人又主張伊於前開強制執行事件公開拍賣程序中標得房屋之面積，應以拍賣公告記載之範圍為準，且系爭房屋後方之增建建物與上訴人標得之系爭房屋既合併使用，亦屬上訴人所拍定得標之範圍。但為被上訴人所否認，辯稱系爭房屋於六十八年間，因台北市政府拓寬羅斯福路而遭部分拆除，其面積已因部分滅失減縮，系爭房屋後方，為丙○○於六十八年間斥資興建而有獨立出口之建物，上訴人所標得之系爭房屋一樓，其面積不包含後方之增建部等語。經查：
㈠前開不動產權利移轉證書（見原審卷㈠第九頁）所載一、二、三樓部分房屋，原
為丙○○及訴外人劉新雄、劉憲章所有，於民國六十四年間贈與乙○○，有台灣省台北縣景美萬盛段建築改良登記簿在卷可按（見原審卷㈠第二五頁），前開建物所坐落之台北市○○區○○段一小段一四六號土地，則為丙○○所有，亦有土地登記謄本可憑（見原審卷㈠第五八頁），並為上訴人所不爭執。又系爭房屋所臨之台北市○○○路，於六十八年間進行拓寬工程，致系爭羅斯福路五段五十、五十二號房屋前方部分因拆除而滅失，地政機關係迄至八十七年八月四日，始經乙○○之申請，以部分建物滅失為由進行重測，有五十七、六十九年間臺北市地形圖（見原審卷㈡第二二五頁）、乙○○於六十八年間書立之臺北市拆除合法建築物剩餘部分就地整建切結書（見原審卷㈠第三七頁）、滅失登記前後之建物登記謄本（見原審㈠第二五頁、第三五頁）、台北市政府訴願決定書（見原審卷㈠第一四六頁、本院卷㈠第八四頁）、台北市古亭地政事務所函（見本院卷㈠第九五頁）、台北市建物登記謄本（見本院卷㈠第九八頁）、台北市古亭地政事務所建物測量成果圖（見本院卷㈠第一０一頁）在卷可參，足信系爭房屋因所臨之台北市○○○路於六十八年間進行道路拓寬工程，致部分面積滅失，其實際面積較原法院執行處所發給上訴人之不動產權利移轉證書上所登載之面積為小，上訴人主張系爭房屋一樓實際面積，應較不動產權利移轉證書所載二樓面積一二九‧五九平方公尺為大，房屋並無滅失情事云云，並非可採。
㈡系爭房屋於查封前即因道路拓寬致部分滅失，而部分滅失後之系爭三二六建號（
羅斯福路五段五十號）、九四二建號（羅斯福路五段五十二號）建物一樓，經地政機關依乙○○之申請進行重測結果，其中五十號一樓之面積為四五．八平方公尺，五十二號一樓之面積則為四四．四平方公尺，有被上訴人所提滅失登記後之建物登記謄本在卷可憑（見原審卷㈠第三五頁）。而部分滅失後之系爭房屋一樓，其滅失登記後之範圍，前經原審勘驗現場，並囑託台北市古亭地政事務所派員會同測量系爭房屋位置、面積及系爭房屋部分滅失登記後之範圍，制有勘驗筆錄、複丈成果圖可參（見原審卷㈠第七四頁、第八一頁），其主體建物亦如附圖一甲圖Ａ、Ｂ部分所示。惟經本院至系爭房屋現場勘驗（見本院卷㈠第一六八頁），並囑託台北市古亭地政事務所派員會同本院測量製成土地複丈成果圖（見本院卷㈠第一八四頁），系爭建物一樓部分滅失後之範圍如附圖二（甲）所示A'、B'部分，面積合計一０九‧一三平方公尺。至附圖二（甲）C'、D'、E'、F'部分，合計八二‧四二平方公尺之範圍，則屬增建部分，此復經兩造確認，並同意關於房屋增建區隔之問題以本院囑託之測量為準（見本院卷㈡第一八五頁）。足認前開不動產權利移轉證書所載系爭三二六、九四二建號建物一樓，其範圍僅限於附圖二（甲）所示A'、B'部分（即附圖一之Ａ、Ｂ部分），至附圖二（甲）所示之C' 、D'、E'、F'則為增建部分。
五、按拍定人取得拍賣所有權之範圍，係以不動產權利移轉證書之記載為其形式基準，拍賣公告及不動產權利移轉證書所示之不動產，與實際拍賣之不動產不一致者，惟能確定兩者係同一不動產時，拍定人取得所有權之範圍應以不動產查封效力所及之範圍為其實質基準，因此查封效力所及之不動產面積與不動產登記所示之面積不符時，拍定人仍依實際查封效力所及之範圍取得其所有權。本件上訴人拍得之前開房屋之實際面積，既與上訴人所取得之原法院執行處所核發不動產權利移轉證書所載面積不符，依前揭說明，上訴人因拍賣取得之系爭房屋，其所有權之範圍即應依實際查封效力所及之範圍定之。經查：
㈠系爭房屋四、五樓及後方一至五樓為未經保存登記之建物，為上訴人所不爭執，
經本院調閱原法院八十七年執正字第四一五一號執行案件全卷，原法院係依債權人富邦商業銀行股份有限公司之聲請，於八十六年十二月二十四日，以原法院八十六年度執全字第二八三五號假扣押強制執行事件實施查封，富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）於前開時日，請求原法院查封之標的為台北市○○區○○段一小段三二六、九四二建號之建物，即系爭台北市○○○路○○號及五十二號一、二、三樓建物，含頂樓增建部分，此有指封切結書、八十六年十二月二十四日假扣押執行筆錄在卷可稽，嗣後債權人於八十七年三月三十一日撤回系爭房屋增建測量部分，亦有原法院八十七年三月三十一日執行筆錄可稽，而原法院於八十七年四月二日函台北市古亭地政事務所，囑託塗銷系爭房屋增建物之查封登記，經台北市古亭地政事務所於八十七年四月十五日函覆說明：「該增建部分因尚未辦理查封登記，故無從辦理塗銷查封登記。」；另原法院民事執行處於八十七年四月一日函請台灣不動產鑑定股份有限公司就前開三二六、九四二建號房屋一至三樓為鑑價，並由台灣不動產鑑定公司作成鑑定報告，原法院函請鑑定及台灣不動產鑑定公司據以鑑定之三二六、九四二建號面積，與原法院發給上訴人之不動產權利移轉證書上所載之面積均相同；再系爭房屋八十七年七月二十一日進行拍賣，依原法院八十七年六月二十四日第一次拍賣公告，及報紙上所刊載之拍賣公告之記載，其拍賣之範圍、面積亦與原法院發給上訴人之不動產權利移轉證書相同，並於使用情形第三點記載：「頂樓有債務人之父所搭蓋之增建物，不併付拍賣。」，而無其他增建物或附屬建物並付拍賣之記載。故依原法院八十七年執正字第四一五一號卷全卷所載，系爭房屋查封、拍賣之實際範圍，僅及於台北市○○區○○段一小段三二六、九四二建號之建物，並不包含系爭房屋後方及
四、五樓之增建建物，上訴人主張渠所拍得系爭建物範圍及於系爭建物後方之增建建物，即非可採。
㈡上訴人復主張地政機關於伊拍定後依被上訴人乙○○申請所為之滅失登記於法不
合，且與事實不符為由，主張其所標得之房屋一樓部分尚包括如附圖一甲圖Ｃ、
Ｄ、Ｅ、Ｆ部分等語。惟按查封效力所及之不動產面積與不動產登記所示之面積不符時，拍定人係以實際查封效力所及之範圍取得其所有權，業詳前述，地政機關依被上訴人乙○○之申請逕為滅失登記是否合於土地登記規則相關規定，本不影響上訴人所有權之範圍。系爭房屋後方未經保存登記之建物（以一樓橫樑、二樓及三樓之中隔牆為界），為另行興建獨立之建物，且非查封效力所及，亦如前述，而地政機關就系爭房屋實施重測時，又係以原登記與上開未經保存登記之獨立建物為區隔位置，足證地政機關之重測結果與因前方道路拓寬致面積部分滅失之系爭房屋現況應無不符之處。上訴人標得之系爭房屋一樓確僅包括如附圖二（甲）A'、B'部分（即附圖一甲圖Ａ、Ｂ部分），是其主張系爭滅失登記與事實不符，其所標得之房屋，其中一樓部分尚包括附圖二（甲）中之C'、D'、E'、F'部分等語，尚非可採。
六、次按，所謂建築物增建之附屬物，係指於原獨立之建築物所增建之建築，已具有構造上之獨立性，但在使用功能上，與原建築物係作一體利用，欠缺使用上之獨立性，為不具獨立性之建築，而從屬於獨立之原建築物者而言。又所謂具有使用上之獨立性，係指該部分建築物，與一般建築物相同，可作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用者而言。故判斷增建部分，是否具有使用上之獨立性，須斟酌其對外通行之直接性，增建部分之面積、隔間及向來之利用狀況，暨增建部分之利用機能與原有建築物之依存程度等情形定之（最高法院九十二年度台上字第九九八號、八十八年度台上字第四八五號判決參照）。本件上訴人又主張系爭建物於六十幾年間由被上訴人乙○○陸續於系爭房屋後方增建，該增建部分與原建物相通相連，一體使用，顯然已構成建物之一部分云云。經查：
㈠證人凌張吉於原審證稱：「（羅斯福路五段）五十號與五十二號他們後半部是與
我們一起蓋，他們前半部是早就蓋好的。」（見原審卷㈡第八三頁）。而系爭房屋後方之增建，與第四、五樓未辦保存登記之建物於六十幾年間增建時，乙○○年僅約十歲，為上訴人所不爭執，則衡諸常理，乙○○其時判斷能力或資力無法興建系爭房屋後方之增建物，再參諸系爭房屋所坐落之土地即台北市○○區○○段一小段一四六號土地，為丙○○所有，丙○○則為乙○○之父親等情，被上訴人所辯稱系爭房屋後方增建物，為丙○○所加蓋，自可採信。上訴人雖舉台北市稅捐稽徵處房屋稅籍記錄表、台北自來水事業處自來水裝置記錄表，及乙○○所出具之切結書（見本院卷㈡第一０五頁、第一一五頁、第一一九頁），要以證明為乙○○增建。惟按房屋納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明，此有最高法院七十年台上字第三七六○號著有判例可資參照，故尚難以乙○○為房屋稅納稅義務人及具名申請安置自來水，即認系爭房屋增建部分為乙○○所出資興建。
㈡上訴人又主張依原法院執行拍賣系爭建物時，所囑託鑑價報告內所附照片以觀，
系爭房屋與後段增建部分原有門窗相通，現狀相隔前後之水泥牆為系爭房屋遭查封後所為，是該增建物在使用上與原有建物本合為一體，不能獨立存在，應為拍賣效力所及等語，但為被上訴人所否認。查系爭房屋後方未經保存登記之增建物，有一至五樓，自台北市○○○路○段○○巷另有獨立出入口，一樓部分，前後建物間有一橫樑區隔，二、三樓部分與系爭房屋間則無共用壁，前後建物中隔二道不相鄰牆壁；至系爭房屋前半部二、三樓部分，均須自一樓前半部（以橫樑區隔）側邊樓梯進入，無法自臺北市○○○路○段○○巷進出，其中三樓部分西南角與後半部建物相鄰處，有一以磚頭、水泥封死之門扇，側邊通往四樓之樓梯，樓梯頂端亦有一以磚頭、水泥封死之門扇，系爭房屋與其後方未保存登記之建物，依其現狀，無法互通，有原審勘驗筆錄（見原審卷㈡第五三頁）可參。而本院亦至系爭房屋現場勘驗，其中五十號一樓後段有磚牆隔間，此隔間即上訴人所稱的修繕部分，也就是被上訴人所稱的增建部分，五十二號一樓後段亦同。五十號二樓後段亦有磚牆隔間如增建物，五十二號二樓窗戶後方有磚牆區隔。三樓的情形與二樓一樣。五十號一樓與五十二號一樓後段部分目前已打通使用，面臨羅斯福路五段六十巷，有大門一可出入，其中有客廳、浴室、臥室，客廳部分另有一扇門出入。五十二號後段的二樓有客廳及廚房，進出則靠一樓後段的樓梯間；三樓後段部分，被上訴人丙○○稱與之前測量情形相同，未再改變，並有本院勘驗筆錄（本院卷第一六九頁背面）及現場照片二十六張在卷可憑。故依系爭增建物具有獨立出入口，二、三樓部分，與系爭房屋主建物間中隔二道不相鄰牆壁，並無共用壁，一樓以橫樑加以區隔，其後半部之面積又與二樓、三樓之面積相符，且有獨立之客廳、衛浴、廚房設備，足供獨立之經濟效用等節以觀，足信被上訴人所辯系爭房屋後方未經保存登記之增建物為獨立之建物，而非系爭房屋之附屬建物。上訴人主張該增建部分與原建物相通相連，顯然已構成建物之一部分，上訴人因拍得系爭建物而取得其增建部分云云，並不可採。
七、本件如附圖二（甲）C'、D'、E'、F'部分（即上訴聲明之附圖一甲圖Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分，亦即羅斯福路五段五十號一樓、五十二號一樓後方增建部分），既屬獨立之增建物，已如上述，非上訴人標得之主建物本體之附屬建物，上訴人難認已因標得主建物而取得該部分所有權。是不論馳暉公司、戊○○、丁○○是否有無占有之正當權源，均與上訴人無涉，故上訴人為所有權之作用，請求遷讓房屋，自有未合，不應准許。（按上訴人請求馳暉公司、戊○○、丁○○自主建物，即附圖一甲圖Ａ、Ｂ部分，亦即羅斯福路五段五十號一樓、五十二號一樓遷讓之訴，原審判命馳暉公司遷讓，並駁回對戊○○、丁○○之訴，馳暉公司與上訴人就此部分均未聲明不服，故此部分本院未再予審酌）
八、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。又無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益，最高法院六十一年台上字第一六九五號並著有判例，可資參照。本件馳暉公司無權占有原判決附圖甲Ａ、Ｂ所示之系爭房屋，戊○○、丁○○因非房屋之現占有人，乃經原審判命馳暉公司遷讓房屋，並駁回上訴人對戊○○、丁○○返還無權占有房屋之請求，馳暉公司與上訴人分別就所受不利判決部分，未據聲明不服，已如前述。而本件如附圖二（甲）C'、D'、E'、F'部分（即上訴聲明之附圖一甲圖Ｃ、Ｄ、
Ｅ、Ｆ部分，亦即羅斯福路五段五十號一樓、五十二號一樓後方增建部分），既非上訴人拍賣而得，無論馳暉公司、戊○○、丁○○有無占有得利，均難認上訴人因而受有損害，故此部分，上訴人請求馳暉公司、戊○○、丁○○連帶賠償相當於租金之損害，不應准許。至馳暉公司無權占有系爭主建物房屋之一樓部分，其獲有相當於租金之不當得利，並致上訴人受有損害，自可認定，上訴人自得請求被上訴人馳暉公司給付相當於租金之不當得利。茲按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。本件上訴人所標得者僅台北市○○○路○段○○號、五十二號一、二、三樓房屋，而不及於後方增建物。而該房屋所坐落之基地即台北市○○區○○段一小段一四六地號土地，則非屬上訴人所有，為上訴人所是認，則上訴人所得請求馳暉公司返還者，應僅限於使用系爭房屋之利益，是計算馳暉公司可獲得相當於租金之不當得利，自應僅以系爭房屋價額為其計算基準，上訴人主張應以建物及土地總價額計算馳暉公司應返還之利益，尚屬無據。查系爭房屋經原法院民事執行處委由臺灣不動產鑑定有限公司鑑定結果，建號三二六號之建物即台北市○○○路五段五十號，每平方公尺之價格約為一萬四千一百八十一元，建號九四二號之建物即臺北市○○○路○段○○○號，每平方公尺之價格約為一萬四千零三元，上訴人係分別以四百九十三萬一千元、三百三十萬元標得前開建物，業據本院調閱原法院八十七年度執字第四一五一號執行卷宗查核無訛。而系爭房屋之主建物雖因所臨道路拓寬而部分滅失，致實際面積與不動產權利移轉證書上所載面積不符，然上訴人原欲以總價八百二十三萬一千元標得如不動產權利移轉證書上所載面積之建物，故仍應以不動產權利移轉證書上所載面積及上訴人所標得系爭房屋之價額，核算其每平方公尺之價格。則系爭房屋八十七年度之市價應分別為每平方公尺二萬五千零六十四元（0000000÷196.74 = 2506 4，小數點以下四捨五入）、二萬一千四百九十三元（0000000÷153.54=21 493，小數點以下四捨五入）。而上訴人所有之如附圖二（甲）A'、B'部分所示之系爭房屋一樓，其中A'部分即五十號面積為六一‧三六平方公尺（54.42+6.94=61.36），其中B'部分即五十二號面積為四七‧七七平方公尺，此有土地複丈成果圖（見本院卷㈠第一八四頁）在卷可憑。又系爭建物坐落台北市○○○路○段，緊鄰四十米羅斯福路，鄰近四十米基隆路、二十二米興隆路，多線公車行經系爭建物坐落地點，交通便捷，店面效益尚可，惟系爭建物坐落地點商業氣息較為平淡，且坐落土地非屬建物所有權人所有，房屋後側並與被上訴人搭建之建物相鄰，而無通路，系爭建物之使用將受有限制，亦有台灣不動產鑑定有限公司鑑定報告書附於前開執行卷可參，並經本院勘驗現場查明屬實。本院審酌上情及系爭房屋附近之繁榮程度及房屋之可利用情形，認其租金應以房屋價格年息百分之六計算為適當。從而，上訴人請求馳暉公司自其領得原法院民事執行處核發權利移轉證書之翌日即八十七年八月十八日起，至遷讓房屋止，按月給付不當得利一萬二千八百二十四元為正當，應予准許〔2506 4 x61.36x6%÷12=7 690（小數點以下四捨五入），21493x47.77x6%÷12=5134（小數點以下四捨五入），7690+ 5134=12824〕。其逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
九、再按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。又權利之行使不得違反公共利益，以損害他人為主要目的，行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。本件上訴人主張被上訴人丙○○、乙○○於其所有上開房屋三樓頂樓，興建如附圖一之丁圖、戊圖所示四樓、五樓建物，上開建物坐落上訴人所有房屋之頂樓既無任何權源，且危害上訴人所有建物之結構安全，為此依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人丙○○、乙○○將該建物拆除等語，但為丙○○、乙○○所否認。經查：
㈠系爭四樓、五樓房屋為丙○○斥資興建，業據丙○○、乙○○陳明在卷，並有丙
○○出租系爭四樓、五樓房屋之房屋租賃契約書在卷可按，上訴人復未舉證證明乙○○於該房屋興建之時，有足夠資力支應建築用，足認乙○○對系爭四樓、五樓房屋並無處分之權能，是上訴人訴請無處分權之乙○○拆除系爭四樓、五樓房屋，即無理由，不應准許。又系爭房屋三樓樓頂有丙○○興建之建物，業經執行法院於拍賣公告「使用情形」欄記載明確，顯見上訴人於標得系爭房屋所有權時，就其房屋三樓樓頂有丙○○興建之第四、五樓房屋存在，已知之甚詳。而上訴人所標得之房屋所坐落土地為丙○○所有，且系爭三樓房屋之原所有權人即乙○○於丙○○六十八年間興建系爭四樓、五樓房屋時，即同意丙○○使用上開房屋三樓樓頂，甚或迄至系爭房屋經執行法院實施強制執行拍賣時止，亦未為反對系爭四樓、五樓房屋使用系爭三樓房屋樓頂之意思表示，亦據乙○○、丙○○陳明在卷，由此足認乙○○其時有同意該四樓、五樓房屋使用系爭三樓房屋樓頂，上訴人指為無權占有，尚非可採。
㈡惟查，系爭台北市○○○路○段○○號、五十二號一樓部分，於五十號一至二樓
之沿梯間牆壁有多處垂向或不規則性之斜裂紋，最大寬約２mm，五十二號後側牆壁之樑疑遭切斷部分深度；就五十號、五十二號二樓部分，沿五十號外側牆及梯間牆從1m以下部分有多處垂向裂紋，於五十號、五十二號中間隔戶牆（1m以下）有多處垂向裂紋，後側有開窗（被磚牆堵死）之牆，其窗台角落附近有多處嚴重裂紋，五十二號之磨石子地坪亦有多處裂縫；就五十號、五十二號三樓部分，於五十號整層之頂板及地坪有多處寬達○．５mm之裂紋；五十號、五十二號雖有後門與窗戶，但出口皆被新砌築之磚牆堵塞，五十二號頂板及樑亦有多處裂縫。且系爭房屋係於四十七年間完成三層加強磚造建物，於六十八年間改建後半一到三樓，加建四、五層樓，加建之四、五層樓及後側之磚牆圍砌建築方式，將使加建二層之磚牆及樓板重量分別由系爭房屋一樓之內外牆傳遞至牆基礎下土垠，此額外之垂直力將使基礎沈陷，亦是導致系爭房屋牆壁垂向龜裂，及二、三樓地坪或頂板有多處長條行之裂紋現象，系爭房屋亦因加建之垂直重量，有嚴重向後側不規則傾斜之現象，於地震來時，亦可能會對系爭房屋前後方向產生傾覆及增加基礎地反力之作用。故系爭房屋四、五樓增建部分，顯已影響系爭房屋之整體結構安全，此有台北市結構工程工業技師公會鑑定報告可稽（見本院卷外放證物）。㈢被上訴人雖辯稱房屋牆柱角之傾斜率大於１／２００時，始有安全顧慮之虞，系
爭房屋柱角傾斜率分別為1/2600及1/7800，並無安全顧慮；又台北市結構工程工業技師公會鑑定時僅勘查牆面或地坪之裂縫，但對於裂縫之原因，未以科學方法加以鑑定，自不足認此等龜裂係因四、五樓房屋加建所致，且如龜裂痕係因系爭房屋後側下沈而致，則理應有規則之斜裂痕，依鑑定報告所載，龜裂痕或為不規則之斜裂或為垂向裂痕，顯非後側之下沈造成；另所謂地坪之水平測量顯示標的物有往後傾斜現象，因系爭房屋建築顧慮積水之排出，其地坪於建築時本有為高低差之設計，故往後傾斜並不必然為後側土垠確有下沈之情形；再，鑑定報告書勘查及測量就所謂裂縫傾斜等現象，究係增建前即已形成，抑或增建後形成，並無資料可資判別，自不能推論此等傾斜現象與四、五樓之增建有因果關係；而連接系爭房屋左右之房屋，均存載有四、五樓增建之情形，且均使用共同壁，將四、五樓增建物拆除，則於地震時將造成來自兩側之地震應力均集中於系爭建物，不利於上訴人所標得之系爭房屋等語。然經鑑定人吳鎮鯤證稱：「‧‧‧依我的專業判斷，系爭房屋牆壁的裂紋是因為負載過重所產生。」、「地坪裂縫也是因為負載過重，如果因為地震裂縫多是Ｘ形的，但是系爭房屋裂縫是屬於垂直裂縫‧‧‧」、「建物除了負重外，建物不規則的沈陷也會造成垂直裂痕，不規則沈陷的原因可能是鄰房施工或是本身建物的型態。」、「鑑定結果第四項就是屬於不規則的沈陷，但是方向是一致的，即往後傾斜‧‧‧」、「因為沒有最原始的現況鑑定作比對，所以無法判斷正確時間，但如以百分比來判斷，極大的可能是在加蓋負重之後開始產生牆壁與地坪的裂縫‧‧‧」、「系爭房屋往後傾斜而且往後不規則的拉張，因此牆壁的裂紋產生垂直性的裂紋。」、「有無原審高程的紀錄不至於影響鑑定的結果‧‧‧」、「‧‧‧柱子與地坪興建當時是否垂直並不清楚，但如果當時就產生嚴重的傾斜的話，承造人與定作人間一定會有爭執‧‧‧」、「‧‧‧合理範圍的傾斜是可能存在的，但是蓋好後好像本件目前的傾斜狀況是絕對不可能的。」（見本院卷㈡第二一０頁）。足認系爭建物因增建第
四、五樓房屋，已造成負載過重而產生傾斜及裂紋，且其係向後傾斜，顯非鄰房施工所致。又系爭房屋是獨立建物，與兩側建物非屬連棟之結構，並無連棟建物因部分建物拆除而危及其他建物安全之問題，故無地震之應力集中系爭建物之問題，亦經鑑定人證述屬實（見本院卷㈡第二一四頁），被上訴人所辯，即非可採。
㈣從而，上訴人主張系爭房屋頂之第四、五樓增建房屋，已影響系爭房屋之整體結
構安全，而請命丙○○將系爭房屋該第四、五層建物拆除，即非無據，應予准許。
十、末按，預備合併之訴，法院應依上訴人所列聲明及訴訟標的之順序，依次審判之，亦即應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始就備位之訴調查審判。本件上訴人先位本於所有權作用，請求返還無權占有房屋，及拆除房屋等之訴，既有理由，則關於備位之訴，本於不定期限租賃契約求命馳暉公司、戊○○、丁○○按月給付租金，即無審酌之必要，應予說明。
、綜上所述，上訴人請求馳暉公司自其取得權利移轉證書翌日即八十七年八月十八日起至遷讓房屋之日止，按月給付相當於租金損害之不當得利一萬二千八百二十四元，為有理由，應予准許。原審僅判命馳暉公司按月給付一萬零五百十一元，而駁回其中二千三百十三元之請求，自有未合。另上訴人請求丙○○將台北市○○○路○段○○號三樓、五十二號三樓以上之增建物即如附圖一之丁圖、戊圖所示之第四、五樓建物拆除，為有理由，應予准許。原審否准上訴人此部分請求，亦有未合。上訴意旨指摘為不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第二、三項所示。至上訴人其餘請求，不應准許，原審予以否准，並無不合。上訴意旨指為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本判決所命丙○○之給付，兩造均陳明願供擔保以釋明，請准宣告假執行或免為假執行，經並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。另本院九十一年十月十八日勘驗時，已未見馳暉公司有占用系爭房屋之情事，是所命馳暉公司再為之給付，於本件判決後即告確定，上訴人聲請宣告假執行，核無必要。而兩造其餘攻擊防禦方法，經審後認與勝負之判斷無關，故未予一一論列，亦應說明。
論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四
十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
民事第二庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 黃 嘉 烈法 官 王 仁 貴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 一 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。