臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第五八四號
上 訴 人 聯皇建設股份有限公司法定代理人 王義隆訴訟代理人 謝清福律師上 訴 人 甲 ○訴訟代理人 何邦超律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十四日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一○九九號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人聯皇建設股份有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人甲○應再給付上訴人聯皇建設股份有限公司新臺幣伍佰捌拾肆萬柒仟伍佰陸拾柒元，及自民國八十七年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人聯皇建設股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人甲○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人甲○負擔五分之四，餘由上訴人聯皇建設股份有限公司負擔。
本判決命上訴人甲○再給付部分，於上訴人聯皇建設股份有限公司供擔保新臺幣壹佰玖拾伍萬元後得假執行；但上訴人甲○如於假執行程序實施前，以新臺幣陸佰萬元或同面額之交通銀行忠孝分行可轉讓定期存單為上訴人聯皇建設股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人聯皇建設股份有限公司（下稱聯皇公司）方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⑴原判決不利聯皇公司部分廢棄。
⑵對造上訴人甲○（下稱甲○）應再給付聯皇公司新臺幣（下同）一千二百萬元及自民國八十七年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡答辯聲明：甲○之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：㈠兩造於八十五年七月九日訂立之合建契約（下稱系爭合建契約），約定甲○提供
坐落臺北縣新店市○○○段七張小段三五─四、三五─五、三五─六、三五─七、三五─八號土地（嗣合併重測為同市○○段八六八、八六九號土地，下稱系爭土地），與聯皇公司合建地上六層或七層、地下一樓房屋，訂約後聯皇公司交付甲○一千二百萬元保證金，甲○依約應於建造執照核准後十五日內，將合建土地及地上物點交聯皇公司，並保證所提供土地產權清楚，無任何糾葛事項，否則視為違約，應加倍歸還聯皇公司前支付之保證金，並賠償聯皇公司支出之一切費用及損失。惟聯皇公司於訂約時不知系爭土地左鄰遭訴外人武秀蘭佔用一．八四平方公尺，北鄰為他建商所建之擋土牆地下室、連續壁導溝佔用九．三九平方公尺，甲○無從依約交付系爭土地予聯皇公司，自屬違約。
㈡兩造於訂約時簽署之同意書所載：．．系爭標的尚有界址糾紛等語，係指甲○與
隔鄰武秀蘭之土地尚重測中，雙方對之有爭執，須待重測確定，該糾紛迄八十五年十二月二十日確定界址，聯皇公司斯時始知武秀蘭占有甲○之土地，又甲○並未於訂約時提出本院七十五年度上易字第七四五號甲○訴請楊復春返還土地事件，該案被告為楊復春，非武秀蘭，所占系爭土地僅○．○○○二公頃圍牆，與臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）八十六年度簡字第一一八號宣示判決筆錄認武秀蘭佔用系爭八六八號土地一．三一平方公尺圍牆及八六九號土地○．五三平方公尺圍牆、房屋，範圍不同，不能證明聯皇公司於簽約時已知土地被武秀蘭占有之事。兩造訂約時明知上開重測，且土地登記謄本載有「重測糾紛」、「面積○」等字樣，始須另立同意書，確認可以設定抵押權，聯皇公司才付保證金。
㈢系爭土地如興建房屋完成，一樓至六樓之每坪銷售價格依序為二十八萬元、二十
三萬元、二十二萬元、二十萬元、二十二萬元、二十五萬元，與當時鄰近房價相當，甲○如履行契約，聯皇公司可獲利潤約二千三百九十五萬元，因甲○違約造成聯皇公司鉅大損失。又聯皇公司因本件合建，已支付費用二百四十九萬二千四百六十六元，除甲○不爭執部分外，其他關於支付王樹青建築師事務所設計費九十七萬四千三百元、代辦鑽探報告及代辦結構費用九萬四千零二十四元、支付王良和介紹費六十萬元、抵押權設定等費用一萬八千二百六十元、建築線測量及申請費二萬三千元、陳凱聲律師費一萬零五百元、地價稅一萬七千七百元、鄰房鑑定費十六萬二千元、規劃費十四萬零四百一十元，有王樹青、王良和、葉美容到庭證實，及甲○之收據、臺北縣建築師公會回函可證，其餘支出費用，無法再為舉證。
三、證據：除援用原審提出者外，補提房屋成交表、土地登記謄本為證，並聲請訊問證人高國隆、荊曉文、王樹青、王良和、葉美容、王藍欽及向臺北縣建築師公會函查。
乙、上訴人甲○方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⑴原判決不利甲○部分廢棄。
⑵右廢棄部分，聯皇公司在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
㈡答辯聲明：
⑴對造聯皇公司之上訴駁回。
⑵如受不利判決，願供現金或同額之交通銀行忠孝分行可轉讓定期存單擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：㈠甲○於兩造簽約時並未隱瞞系爭土地為武秀蘭占用之事實，且當場向聯皇公司代
理人葉勝添律師提示本院七十五年度上易字第七四五號民事判決，地上物亦交聯皇公司拆除，與武秀蘭訴訟則委由葉勝添律師處理，足證聯皇公司於簽約時知悉占用情形，兩造始簽署同意書，載明系爭土地糾紛之事，甲○訴請武秀蘭拆屋還地事件經臺北地院為甲○勝訴判決後，聯皇公司提供四萬二千元擔保金即得為假執行，而武秀蘭並未以假處分方式聲請法院裁准禁止聯皇公司施工，故本件並無不能按約開工之事由。
㈡系爭土地北鄰地下室、連續壁導溝早在本件契約簽訂之七十五年間存在，八十五
年六月間臺北縣政府會同聯皇公司委聘之建築師王樹青於現場測量定地界樁標誌繪成建築線指示圖，即可得知系爭土地北側被連續壁導溝佔用，聯皇公司於斯時應知該佔用之情形。依建築師之設計圖面，系爭土地開挖地下室與上開連續壁導溝間尚有相當距離，縱他人越界佔用，亦不妨害本件建築工程，聯皇公司藉詞無法開工，並非可採。且系爭契約第八條所稱土地產權清楚，絕無任何糾葛事項，係指土地產權無任何糾葛，甲○僅須保證點交聯皇公司之土地所有權歸屬明確，無產權糾紛即可，系爭土地並無任何權利設定，土地經界亦經複丈確定而無爭議，甲○亦依約將系爭土地與地上物點交聯皇公司，並無違約，亦無給付遲延或不能之情形，聯皇公司解除契約，並不合法。聯皇公司係因財務不佳，始藉故拖延開工，致建照過期，非可歸責於甲○。
㈢甲○因聯皇公司遲未開工而損失之容積率面積達三分之一，以每坪平均二十三萬
五千元計，合計六千餘萬元，扣除興建之必要費用，損失超過四千萬元，非聯皇公司交付之一千二百萬元保證金所得彌補，且聯皇公司遲未如期開工，甲○於原審以九十年八月二十一日書狀送達為解除契約之意思表示，並依約沒收保證金，聯皇公司訴請甲○賠償及返還保證金，並無理由。
三、證據：除援用原審提出者外，補提交屋同意書、合建契約書、請款單、簽收回條、建築線指示（定）申請書圖、現況計劃圖為證，並聲請訊問證人陳凱聲、謝仁川、杜世源。
丙、本院依職權調閱臺北地院八十六年度簡字第一一八號甲○訴請武秀蘭拆屋還地事件歷審卷。
理 由
一、聯皇公司主張：伊於八十五年七月九日與甲○簽訂系爭合建契約，由甲○提供系爭土地，伊負責興建，合建地上六層或七層、地下一樓房屋。依系爭合建契約第七條第一項及第八條第一項、第六項約定，甲○應於建造執照核准後十五日內，將土地及地上物點交予伊，並應保證所提供之土地產權清楚，絕無任何糾葛事項，否則視為違約，除應加倍歸還伊所支付之保證金外，並須賠償伊所開支之費用及損失。伊已依約交付甲○一千二百萬元保證金，惟伊於八十六年初複丈系爭土地時發現右鄰邊界被訴外人武秀蘭佔用一．八四平方公尺，伊要求甲○收回土地，並於同年十月二十二日領得建造執照，同年十二月間，甲○先行交付地上物予伊，伊拆除後發現系爭土地北鄰部分，被其他建商興建之地下室及連續壁導溝佔用九．三九平方公尺，伊要求甲○收回並交付予伊，甲○僅訴請武秀蘭返還土地，惟未履行交付全部土地予伊之義務，伊乃將建造執照有效期間延期至八十七年七月二十二日，惟於該期日前，甲○均未收回上開二處被佔用部分並交付伊，伊分別於同年五月五日、五月二十日以存證信函要求甲○依約交付土地或同意變更以存證信函通知甲○以給付遲延解除契約，甲○應返還上開保證金及相當於保證金之懲罰性違約金計二千四百萬元，並賠償伊開支之費用及損失計二百四十九萬二千四百六十六元等情，求為命甲○給付二千六百四十九萬二千四百六十六元及自起訴狀繕本送達翌日起算，加計遲延利息之判決（聯皇公司於本院捨棄請求上開伊開支之圍籬費用二萬元及其利息部分，應為撤回此部分之請求）。
二、甲○則以：伊於八十五年十二月底即將系爭土地及相關文件交付聯皇公司，聯皇公司於簽約前已知系爭土地右鄰遭武秀蘭佔用之事實，故兩造始於訂約時另簽署同意書，確認系爭土地有界址糾紛，而北鄰之連續壁導溝於簽約前之八十五年六月間臺北縣政府會同聯皇公司委聘之建築師王樹青繪成建築線指示圖，聯皇公司即可得知被佔用之事，又依建築師之設計圖面，系爭土地開挖地下室與上開連續壁導溝間有相當距離，縱為他人佔用，亦不妨害本件建築工程，且系爭契約第八條所稱土地產權清楚，絕無任何糾葛事項，係指土地產權無任何糾紛，系爭土地並無任何權利設定，土地經界亦經複丈確定而無爭議，伊依約將系爭土地與地上物點交聯皇公司，並無給付遲延或不能之違約情事，聯皇公司不得解除契約。又伊因聯皇公司遲未開工，損失之容積率面積達三分之一，以每坪平均二十三萬五千元計，合計六千餘萬元，扣除興建之必要費用，損失超過四千萬元，伊於原審以九十年八月二十一日答辯㈣狀送達為解除契約之意思表示，並沒收上開保證金，聯皇公司訴請伊賠償及加倍返還保證金，並無理由等語，資為抗辯。
三、查兩造於八十五年七月九日簽訂系爭合建契約，由甲○提供系爭土地，聯皇公司出資興建地上六層或七層、地下一層房屋，其型式及坪數由聯皇公司負責設計，經甲○同意後興建，聯皇公司並交付甲○二張面額均為六百萬元支票，合計一千二百萬元保證金，並已兌領；又系爭八六八號、八六九號土地右鄰邊界被第三人武秀蘭分別佔用一．三一平方公尺、○．五三平方公尺，合計一．八四平方公尺，北鄰部分有第三人興建之地下室連續壁及導溝佔用系爭八六八號土地○．九四平方公尺，八六九號土地八．四五平方公尺，合計九．三九平方公尺，聯皇公司於八十六年間領取建照執照，於八十七年五月五日、二十日發函要求甲○交付遭占用之土地或同意剔除被占用部分變更設計，甲○拒絕同意，聯皇公司於同年六月二日寄發存證信函，以甲○給付遲延解除契約，甲○則於九十年八月二十一日以聯皇公司遲不開工為由，以原審九十年八月二十一日答辯㈣狀繕本送達解除契約等事實，為兩造所不爭，並有聯皇公司提出合約書、支票、照片、土地複丈成果圖（北鄰部分）、建造執照、存證信函、傳真函、律師函在卷可稽（見外放證物及原審卷第一七、三八、二二二、二二九至二四二頁），復經原審勘驗現場並囑託臺北縣新店地政事務所就北鄰佔用部分為測量，製有勘驗筆錄及該所複丈成果圖附卷足憑（見原審卷第三四、三五、三七頁），並經本院調閱臺北地院八十六年度北簡字第一一八號甲○訴請武秀蘭拆屋還地民事歷審卷核對無訛，堪信為真。
四、聯皇公司主張：系爭土地右鄰及北鄰分別為第三人武秀蘭及第三人佔用，甲○未依系爭合建契約第七條第一項約定，於建照執照核准後十五日內點交合建全部土地，且未依契約第八條第一項保證提供之土地產權清楚，絕無任何糾葛事項，且未於契約簽訂日起六個月內理清，為給付遲延，經伊催告，甲○拒絕履行，伊以給付遲延為由，解除契約等語，甲○固不爭執系爭土地上開遭佔用之事實，惟否認給付遲延，並辯稱：聯皇公司於訂約前即知系爭土地遭佔用之事實，伊已交付土地及地上物，且該佔用不影響開工，伊並無給付遲延，聯皇公司不得解除契約等語。經查：
㈠系爭合建契約第七條第一項約定：甲方（指甲○）應於建照執照核准後十五日內
，將合建土地及地上物點交乙方（指聯皇公司）．．．等語，第八條第一項約定：甲方保證其所提供之土地產權清楚，絕無任何糾葛事項。如有上述情事發生時，應自本契約簽訂日起算六個月內理清（如有抵押設定時，應於產權移轉登記予委建人之前辦妥塗銷登記），否則視為甲方違約等語（見外放證物合約書），足證甲○有依約交付系爭全部土地及擔保其土地所有權無任何負擔及瑕疵等糾紛。惟兩造於訂約日並簽署同意書乙紙，上載：「緣甲方（指甲○）所有土地與乙方（指聯皇公司）合建，並締結合建契約同前，茲因系爭標的尚有界址糾紛，今經甲乙雙方同意，仍締結契約，惟乙方所開立之履約保證票據應置於陳凱聲律師處保管，嗣甲方土地處於可設定之狀態下，經雙方同意，交付甲方。於該票據尚未交付之前，本契約違約罰則，暫停適用」等語，為兩造所不爭，復有聯皇公司提出之同意書附卷可稽（見外放證物、本院卷㈡第三頁），該同意書所稱「界址糾紛」乙事，所指為何？聯皇公司主張：指甲○與武秀蘭相鄰地界有待重測確定之糾紛等語，惟為甲○所否認，並辯稱：係指系爭土地右側遭武秀蘭佔用及北鄰為他人興建地下室連續壁導溝所佔用之糾紛等語。查：
⑴系爭土地於訂約後數日之八十五年七月十五日列印之土地登記謄本關於「面積」
均記載○○平方公尺，「其他登記事項記載」欄則記載：．．．本宗土地重測糾紛未解決等語，固有聯皇公司提出之土地登記簿謄本（見原審卷第一三一、一三二頁）可證，惟證人即兩造簽約之見證人陳凱聲律師證稱：兩造締約時就知道武秀蘭佔用土地，因武秀蘭不願拆房子，當時又必須趕在建築法令修正前送件，兩造在訂約時明知被佔用部分無法在系爭合建契約第七條第一項之期限內完成，所以另簽署同意書，同意書上所講的界址糾紛是指武秀蘭佔用甲○的土地，而非土地登記謄本上所載之重測糾紛，當時兩造的共識為系爭契約第七條之點交並不包含被佔用的部分等語，並提出意旨相同之陳報狀陳明：兩造於簽約同時，聯皇公司明知系爭土地上有甲○與武秀蘭之界址糾紛，惟聯皇公司仍同意與甲○訂約，雙方並同意簽立同意書，約定聯皇公司提出之履約保證金由伊保管，待雙方同意始得交付甲○，後因兩造合作情形良好，雙方同意將甲○與武秀蘭間之界址訴訟交由聯皇公司建議之葉勝添律師代理進行，聯皇公司乃於八十五年七月十一日同意伊將履約保證金交付甲○收受．．等語（見本院卷㈠第一三七至一三九頁、卷㈡第一頁），且提出上開同意書與聯皇公司法定代理人王義隆同意交付保證金票據予甲○之同年月十一日保證書附卷可稽（見本院卷㈡第三、四頁），佐以上開臺北地院八十六年度簡字第一一八號甲○訴請武秀蘭拆屋還地事件，甲○係委任本件聯皇公司之訴訟代理人葉勝添律師為該事件之訴訟代理人，且武秀蘭於該事件八十六年六月二十六日言詞辯論時陳稱：土地重測時，甲○有主張伊佔用，經調處認為沒有越界等語，甲○就該界址糾紛於八十五年七月二十三日經臺北縣新店地籍圖重測區土地界址糾紛協調會作成調處筆錄，調處結果並定甲○所有系爭土地與相鄰地所有人周孟琦所有坐落臺北縣新店市○○○段七張小段三四之一四、之一五、之一六、之二八號土地（重測前地號，前三筆為武秀蘭於七十六年間申請雜項執照所載門牌號碼同市○○路○段○○○巷四三、四五號房屋圍牆之坐落基地，見同案卷第二三頁雜項執照）及鄰地所有人陳文成所有坐落同小段三五之三、之四三、之六四號土地（重測前地號）之界址等情，業經本院核對該上開甲○訴請武秀蘭拆屋還地事件卷無誤（見該卷第一四、一八、二三、四九頁），參以兩造於訂約日所簽之同意書所稱「界址糾紛」，倘指上開重測糾紛，亦係存在於甲○與相鄰地所有人周孟琦、陳文成之間，要與武秀蘭無涉，而甲○訴請武秀蘭拆屋還地事件係指武秀蘭所有門牌號碼臺北縣新店市○○街○○號房屋一樓圍牆佔用系爭土地，亦有上開拆屋還地事件第一審民事判決所附臺北縣新店地政事務所複丈成果圖可按（見該事件卷第一○○頁），況且，聯皇公司自承：「當時知道有占用土地，但不知道是誰占誰（指甲○與武秀蘭）的土地」等語（見本院卷㈠第八三頁），足證聯皇公司所稱上開訂約日所簽之同意書記載之界址糾紛係指上開重測糾紛，尚非可採。甲○所辯聯皇公司於兩造訂約時明知武秀蘭佔用之事乙節，應堪採信。聯皇公司於訂約時，既明知系爭土地部分遭訴外人武秀蘭佔用乙事，而仍與甲○訂約並交付保證金，應認同意接受上開佔用情形下之系爭土地為合建土地，自不得以武秀蘭之佔用土地認甲○違反上開合建契約第七條及第八條約定，主張甲○給付遲延。
⑵次查，建築工程必須依施工階段辦理放樣及基礎勘驗，有關建築物之位置，臨接
建築線部分，以主管建築機關所定建築線為準，土地界址由土地所有權人申請主管地政機關鑑定之，地界未經鑑定致越界建築者由起造人負責，此於兩造訂約時之臺灣省建築管理規則第二十八條第四項規定甚明。而土地之地籍線與興建建築物所指定之建築線，未必全然相符，前者重在土地之正確位置與鄰地界址，後者則在確定建築物所在位置，起造人申請建造執照時，固應檢具地籍圖、建築線指定圖，惟並未要求需一併辦理土地鑑界（上開臺灣省建築管理規則第十一條參照），而甲○並未能證明聯皇公司於兩造訂約前就系爭土地為鑑界，則聯皇公司主張簽約前辦理指定建築線測量工程時，因未實施鑑界，並不知悉系爭土地北鄰遭占用等語，尚非全屬虛妄。而證人即國興測量有限公司負責人謝仁川證稱：伊於八十五年六月二十日前往現場測量與繪製建築線，聯皇公司與建築師事務所均未到場，測量時依照臺北縣政府中心樁的位置在現場定標，中心樁定好後左右各退讓三公尺畫出來的就是建築線，有部分鄰地被建築線畫到，但是這都和系爭合建的八六八、八六九號土地被占用部分無關，當時去現場定樁時，伊有看到那裡有擋土牆，但因為擋土牆與建築線所在的位置無關，伊不用去管擋土牆的位置，也不知道是否有占用合建土地．．。伊測量建築線時，只管中心樁的位置正確與否，不必管地界的問題，地界的問題在建照開工時，地主應向地政事務所申請鑑界，如鑑界發現被佔用，業主會要求建築師辦理變更設計。伊去現場定中心樁位置，及測量當時現況包括房子、擋土牆的位置．．等語（本院卷㈠第一四○、一四
一、一八四頁）。又證人即建築師王樹青證稱：申請建築線是指定道路何在，會給道路之中心線，與地籍無關，所以不會知道土地是否遭人佔用，或是否有連續壁存在．．。鑑界必須地主始有權申請，定建築線時．．沒有鑑界，無從判斷北鄰的連續壁部分是在基地內或基地外，本件是在伊拿到建造執照拆除原有房屋後，才確定北鄰有被占用到基地，在沒有鑑界以前都沒有懷疑北鄰有被佔用，因為那是在邊界的地方，肉眼無法看出。根據鑑界以後，目前北鄰佔用的位置是在該圖（指本院卷㈠第一四七頁現況計畫圖）綠色地界線以內的三角型位置，但在當時還沒鑑界前，伊從現況計畫圖，無從判斷該三角型有無被第三人佔用。．．沒有鑑界無從判斷連續壁有占用到基地，該圖Ｂ部分是現有尚未拆除的房屋，現場將現有房屋及地籍圖套繪上去以後就有三角型出來，三角型的位置是否沿著中心樁連接線三公尺以內的位置，無從判斷等語（見原審卷第二五八頁、本院卷㈠第一八二至一八三頁）。佐以證人即兩造訂約時之見證人陳凱聲律師證稱：兩造締約時並不知道系爭土地後鄰被他人所建地下室占用等語（見本院卷㈠第一三八頁），則聯皇公司主張訂約時不知系爭土地北鄰為他人地下室連續壁導溝佔用乙節，應可採信。雖甲○辯稱：上開現況圖之紅色圓點為界址標誌，聯皇公司可清楚發現系爭土地遭人佔用等語，惟聯皇公司陳稱：該紅色圓點旁註記「EP」，必須與右上角 NO.2、NO.3、NO.4、EP之四個方塊圖形及該圖上註記之「寶橋路七十三巷八十一定一店○一三○○號」對照觀之，明確可知該紅色圓點係臺北縣新店市○○路○○○巷由NO.2、NO.3、NO.4、EP四點所連成之該七三巷之道路中心點，非本案之界址，而該七十三巷之建築線係「八十一定一居○一三○○號」案所指定，聯皇公司無從依該圖知悉本案土地有被占用之情事，核與上開現狀圖所示情形，尚屬相符，況且，系爭土地遭北鄰之地下室連續壁導溝佔用部分處系爭土地之邊界位置，所佔用面積為八六八號土地○．九四平方公尺，八六九號土地八．四五平方公尺，合計九．三九平方公尺，僅約二．八四坪，面積甚微，衡情實難僅以前述定建築線之方法或目測即得發現，而甲○復未能證明兩造於訂約前就系爭土地曾為鑑界或曾告知聯皇公司該遭佔用之事實，則聯皇公司主張其訂約前就系爭土地北鄰遭占用之情事並不知情，應堪採信。甲○所辯聯皇公司知悉此部遭佔用云云，尚非可採。
㈡按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，又按契約當事人之
一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百十九條第一項、第二百五十四條定有明文。所謂確定期限係指期限之到來已經具體指定期日，於該期日屆至時，債務人尚未給付，即負遲延責任。查系爭合建契約第七條第一項約定，甲○應於建照執照核准後十五日內，將合建土地及地上物點交聯皇公司，第八條第一項約定，甲○保證所提供土地產權清楚，絕無任何糾葛事項，如有上述情事發生時，應自本契約簽訂日起算六個月內理清．．等語，業如前述，此二約定已具體指定給付之期限，而系爭土地遭北鄰之地下室連續壁導溝佔用，其中八六八號土地佔用○．九四平方公尺，八六九號土地佔用八．四五平方公尺，合計九．三九平方公尺，而該佔用之事實為聯皇公司於訂約時所不知，業如前述，而本件合建之建照執照之領取日期，雖聯皇公司主張：本件合建之建照執照於八十六年七月二十六日申請，同年十月二十二日領取等語（見本院卷㈠第四二頁），與甲○所辯：八十六年七月領取建照執照等語（見本院卷㈠第七二頁）不同，然至遲應於聯皇公司所稱領取日即八十六年十月二十二日經核准，應堪認定。甲○依系爭合建契約第七條第一項約定，應於建照執照核准後十五日即同十一月六日，將合建土地全部點交聯皇公司，及應依契約第八條第一項約定，保證系爭土地產權清楚，無任何糾葛，如有上述情事發生時，應自契約簽訂日即八十五年七月九日起算六個月即八十六年一月九日前處理清楚之契約義務，始得謂依系爭合建契約之債務本旨提出給付。惟聯皇公司主張：伊同意甲○在建造執照有效期限內交付土地即不算違約，建照執照延至八十七年四月二十二日等語（見本院卷㈠第五九頁），則應認兩造就甲○應依系爭合建契約第七條第一項、第八條第一項所為給付期限延至八十七年四月二十二日。查兩造於簽訂系爭合建契約後，甲○因長期居住國外，將土地所有權狀影本、續壁導溝佔用部分以外之系爭土地及地上物交由聯皇公司處理相關建築事項等情，為兩造所不爭，且系爭土地八十五年十二月二十四日申請複丈鑑界係聯皇公司代甲○申請，有臺北縣新店地政事務所規費徵收聯單可證（見外放證物），並由聯皇公司向臺北縣政府申請辦理建築線指定及核發建造執照，亦有建造執照（外放證物）可憑，甲○又自承：伊委由王樹青建築師為代理人，代為聲請本件建照執照，．．．王樹青建築師於八十六年四月八日即已檢附指定系爭土地建築線，並在現地立有標誌，希所之標誌不得擅自移動，並經臺北縣政府工務局核准．．等語（見原審卷第六九頁、本院卷㈠第二○○頁），並提出甲○與聯皇公司於八十六年四月間共同出具之委託書、臺北縣政府工務局核准書、建築線指定申請書圖為證（見外放證物被證四、八、九），雖聯皇公司主張：本件合建之建照執照於八十六年七月二十六日申請，同年十月二十二日領取等語（見本院卷㈠四二頁），與甲○所辯：八十六年七月領取建照執照等語（見本院卷二七二頁）並不相同，已如前述，然甲○自承：領照（建照執照）後，又要蓋章，再過幾個星期，又央求伊再蓋另一表格，．．等語（見本院卷㈠第七二頁），足證甲○至遲於聯皇公司所稱八十六年十月二十二日領取上開建照執照時知悉建照執照核發乙事，惟其並未依系爭合建契約第七條第一項約定，於建照執照核准後十五日內將該遭佔用土地交付聯皇公司，且迄未排除系爭土地北鄰遭佔用之情事，亦未且迄未對於該佔用部分訴請拆屋還地或向佔用者追討，為甲○所不爭，則甲○於訂約後交付土地與地上物予聯皇公司，就令係於上開合建契約第七條第一項與第八條第一項所約定之期限內，惟該給付不符系爭合建契約之債務本旨，尚難謂為已提出給付。而本件建照執照有效期限嗣經延長至八十七年四月二十二日，甲○對於知悉該延展之事亦不爭執，惟其並未於聯皇公司所同意之該延長期限前交付包含系爭土地北鄰遭佔用部分之土地，依前揭說明，自屬給付遲延。聯皇公司於八十七年五月五日以存證信函催告甲○解決遭系爭土地侵占事宜，如於同年五月十五日前無法解決地界糾紛，應與之商討變更原設計圖樣或其他解決方案等語，甲○並未履行，聯皇公司復於同年月二十日以存證信函催告甲○於五日內解決系爭土地上開遭佔用之問題，或前來洽商變更設計等語，有聯皇公司提出之存證信函在卷足憑（見外放證物四、六），甲○對於收受上開催告之意思表示並不爭執，惟於同年五月二十一日以傳真回函聯皇公司，表明不同意修改設計圖等語（見外放證物七），仍未提出符合債務本旨之系爭土地全部給付（含上開北鄰地下室連續壁導溝遭佔用部分），聯皇公司前後兩次催告期間合計二十餘日，且提出剔除被佔用土地大都市設計之替代方案，應認已經相當期限，則聯皇公司於該催告期限屆滿後甲○仍未履行，乃於同年六月二日以存證信函通知甲○解除契約（見外放證物八），甲○則於同年六月十一日委託陳凱聲律師發函表明不同意聯皇公司解除契約，有聯皇公司提出陳凱聲律師事務所聲字第○○六七號函可稽（見外放證物九），應認甲○已收受該解約之意思表示，則聯皇公司依民法第二百五十四條條解除契約，即非無據。甲○所辯聯皇公司解除契約不合法，尚非可採。又系爭契約既經聯皇公司合法解除，已溯及失其效力，本院自無須審酌甲○主張於原審以九十年八月二十一日答辯㈣狀繕本送達為解除契約之意思表示是否合法，附此敘明。
五、聯皇公司主張：系爭合建契約經伊解除後，伊得請求甲○返還伊交付之合建保證金一千二百萬元，並依系爭合建契約第八條第六項規定請求甲○給付保證金數額一千二百萬元之違約金，及伊支付費用二百四十九萬二千四百六十六元之損害賠償等語，甲○對於聯皇公司支出律師費、訴訟費、測界費、裁判費、建築線測量及申請費、地政事務所規費、土地複丈費、測量費、鑑界費、自來水費、臨時電保證金及線補費並不爭執（見本院卷㈠第七三頁），惟辯稱：聯皇公司解除契約不合法，且未證明所受損害，請求一千二百萬元違約金亦屬過高，其餘費用之支出 亦未舉證證明，伊否認之等語。經查：
㈠按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返
還之，如受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第一款、第二款分別定有明文。查甲○於訂約後自聯皇公司受領保證金一千二百萬元，為兩造所不爭，並有聯皇公司提出支票二紙足憑（見外放證物），則聯皇公司依契約解除回復原狀之法律關係，訴請甲○如數返還上開保證金，為有理由，應予准許。
㈡次按八十八年四月二十一日修正前之民法第二百五十條第二項規定：違約金，除
當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。查：
⑴系爭合建契約第七條第一項約定，甲○應於建照執照核准後十五日內，將合建土
地及地上物點交聯皇公司，第八條第一項約定，甲○保證所提供土地產權清楚，絕無任何糾葛事項，如有上述情事發生時，應自本契約簽訂日起算六個月內理清．．，第八條違約罰則第六項約定，甲方（指甲○）如違反本契約之約定時，除應加倍歸還乙方（指聯皇公司）前所支付之全部保證金外，並須賠償乙方前所開支之一切費用及因此所受之一切損失，絕無異議等語。而系爭土地遭北鄰之地下室連續壁導溝佔用合計九．三九平方公尺，甲○並未於本件建照執照八十六年十月二十二日領取後十五日即同十一月六日，將合建土地全部（含上開遭佔用部分在內）點交聯皇公司，亦未於契約簽訂日即八十五年七月九日起算六個月即八十六年一月九日前理清系爭土地產權，而無任何糾葛，復未於聯皇公司同意延期之建造執照有效期限即八十七年四月二十二日以前交付系爭土地全部予聯皇公司，亦不同意聯皇公司之替代設計，已屬給付遲延，業如前述，則聯皇公司主張甲○違約，即屬有據。甲○雖辯稱：伊所交付之土地所有權歸屬明確，無任何糾紛，不構成系爭合建契約第八條第一項之違約云云，依該契約文義，甲○交付之系爭土地必須產權清楚，且須無任何糾葛事項，如有上開情形，應於六個月內解決，否則即構成違約，而兩造締約合建房屋，甲○交付之土地雖所有權產權清楚，亦無抵押權等負擔之設定，惟如有被佔用之糾紛存在遲未能解決，必然影響合建之進行，是上開約定所稱無任何糾葛事項，應認為包含土地被佔用之糾紛在內，方符兩造締約之真意。是甲○此部分辯解，並不可採。
⑵系爭合建契約第八條第六項尚有其他損害賠償之約定，依上開修正前民法第二百
五十條第二項規定，所稱「應加倍歸還前所支付之全部保證金」之違約金約定，應屬懲罰性質甚明，而其所稱加倍返還之真意，係含契約解除後回復原狀所應返還之一千二百萬元保證金在內，為兩造所不爭，則聯皇公司主張甲○除應依契約解除回復原狀之法律關係返還保證金一千二百萬元外，另須再給付相同數額金錢作為懲罰性違約金，即非無據。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院七十九年臺上字第一九一五號判例意旨參照）。本件聯皇公司主張甲○如依約履行合建事宜，伊可獲得利潤達二千三百九十五萬元等情，並提出利潤計算附表、工程造價計算清單為憑（見原審卷第七七至八○頁），而系爭土地重測後之總面積合計五八二．六平方公尺，為他人佔用北鄰部分面積九．三九平方公尺，約佔全部面積比例百分之
一．六（9.39÷582.6＝0.016），堪認甲○之違約情節尚非重大；又本件合建之進行，含建築前之建築線指定、建造執照申請、申報開工等行政程序事項，及開工後之建築主體興建事項，兩造業已完成興建前之有關建築管理行政事項之履行，雖因甲○給付遲延而未能如期開工，然聯皇公司亦因解除契約而未繼續投入建築成本，致生更大損害，本院審酌本件合建進行之進度及上開一切情事，認系爭契約約定之違約金一千二百萬元過高，應酌減為六百萬元為相當。
⑶又聯皇公司支出費用部分，甲○並不爭執聯皇公司因系爭土地合建而支出上開甲
○訴請武秀蘭拆屋還地訴訟律師費五萬元、訴訟費用八百元、複丈手續費六百元、裁判費用一萬二千零三十六元、建築線測量及申請費三萬三千元、土地複丈費六千元、測量費用二千四百元、鑑界費用八千零六十元、自來水費用四千二百元、臨時電保證金十二萬元及線補費二萬一千七百四十三元，合計二十五萬八千八百三十九元等開支（見本院卷㈠第一六九頁；50,000＋800＋600＋12,036＋33,000＋6,000＋2,400＋8,060＋4,200＋120,000＋21,743＝258,839），並有聯皇公司提出之委任契約書、收據、規費徵收單、請款單、簽收回條、支票、支出證明單、臺北自來水事業處用戶繳費收據及臺灣電力公司收據可資為憑（以上證物均外放）；另聯皇公司主張支付王樹青建築師事務所設計費九十七萬四千三百元、代辦鑽探報告及代辦結構類用九萬四千零二十四元部分，業經證人王樹清結證稱：（問：聯皇公司有無因為本件支付起訴狀十之五至十之八（指設計費、代辦鑽探報告與結構費用）的費用？）答：有的，是包括設計費及代辦的費用在內等語（見本院卷㈠第一八三頁），並有聯皇公司提出之收據、各類所得扣繳稅額繳款書、設計費請款單為證（證物外放）；而聯皇公司支付王良和介紹費六十萬元及抵押權規費、代書費一萬八千二百六十元定部分，業經王良和結證稱：伊做代書工作，聯皇公司在臺北縣新店市○○街蓋房子，土地是甲○的，伊介紹甲○和聯皇公司合建，甲○說當時伊介紹時沒有講明要給介紹費，所以不給介紹費，兩造訂契約也沒有讓伊知道，後來甲○有寄一萬元給伊，當時和聯皇公司沒有約定給介紹費，但因聯皇公司的案子常是伊介紹的，以前伊介紹的案子都會給介紹費，後來聯皇公司給伊六十萬元介紹費，其中六萬元代扣所得稅，實際支付五十四萬元，伊有領到錢．．，外放證物十之十五、十六是辦理本件抵押權的規費、代書費共一萬八千二百六十元，是王義隆及聯皇公司的副總經理共同開票給伊．．等語（見本院卷㈠第二一二、二一三頁），而聯皇公司主張係依合建可得利潤約百分之一至百分之二計算仲介費等語（見本院卷㈠第二一三頁），衡情尚屬相當（000000÷00000000≒0.025 ），並有聯皇公司提出該公司簽發之支票、支出證明單為證（見外放證物），而該一萬八千二百六十元支出部分雖係以聯皇公司法定代理人王義隆及副總經理共同簽發支票交付證人王良和，惟該支出既係支付本件抵押權規費及代書費，乃本件合建之必要支出，為甲○所不爭，則聯皇公司所稱該王義隆及公司副總經理名義之帳戶係聯皇公司有關開支所使用，應堪採信，該筆支出應認係聯皇公司所支付；又支付陳凱聲律師見證費（見本院卷㈠第二一四頁）一萬零五百元（原二萬一千元，兩造各支付二分之一）、地價稅一萬七千七百元，有聯皇公司提出甲○不爭執親寫收訖並簽名蓋章之可證；支付鄰房鑑定費用十二萬六千元（聯皇公司起訴狀誤載為十二萬六千二百元），有臺灣省建築師公會臺北縣辦事處九十一年七月三十一日台建師北鑑字第○三六七號函附卷可稽（見本院卷㈠第二○三頁；聯皇公司提出之支出證明記載為十二萬六千二百元，因與上開建築師公會函覆結果有異，超出之二百元不予採認）；所支規劃費十四萬零四百一十元，經規劃之央易工程顧問有限公司負責人葉美容證稱：大樓要蓋房子就房屋內部管線的配置設計圖，分別送水電、消防單位，總共的規劃費含稅是十四萬零四百十元，是聯皇公司付的，工地是新店的永華街，是要蓋地上六樓、地上一層的房屋，建造執照下來以後要將管線設計圖送審，合格後才可以開始施工。本件消防及水電的部分送審都合格等語，並提出消防及水送審合格的相關資料兩冊，另有申請書、統一發票附卷可稽（見本院卷㈠第二一一、二一二、二一八至二二○頁及外放證物）；所支拆屋工程費十萬元部分，亦有聯皇公司提出僑園企業有限公司開具，上載「拆屋工程」、「永華街」字樣之統一發票可憑（證物外放），以上合計二百零八萬一千一百九十四元（974,300＋94,024＋600,000＋18,260＋10,500＋17,700＋126,000＋140,410＋100,000＝2,081,194），加計上開甲○不爭執之金額二十五萬八千八百三十九元，合計二百三十四萬零三十三元（258,839＋2,081,194＝2,340,033），此部分聯皇公司主張係合建所支出之費用，依系爭合建契約第八條第六項違約罰則訴請甲○賠償，為有理由，應予准許。至聯皇公司主張設計圖郵電費四百六十元、鑑界費九千元、郵費九百四十五元、工地雜支十萬元、工地雜項費用三千元、存證信函與印章費一百十八元，固據提出支出證明單、國際快捷郵件執據及工程計算紙為憑（證物均外放），上開支出費用為甲○所否認，且支出證明單及工程計算紙乃聯皇公司自己開具，並無其他證據可資佐參，而郵費收據亦無從判斷與本件合建契約履行有何關連，此部分之主張，尚嫌無據，不應准許。
六、綜上，聯皇公司依契約解除回復原狀及系爭合建契約第八條第六項違約罰則約定，求為判命上訴人給付保證金一千二百萬元、違約金六百萬元及所支出費用之損害二百三十四萬零三十三元，合計二千零三十四萬零三十三元（12,000,000＋6,000,000＋2,340,033＝20,340,033），及自本件起訴狀繕本送達翌日即八十七年九月十一日（見原審卷第一二頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。聯皇公司逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。原審（原判決主文內容判命甲○給付一千四百五十一萬二千四百六十六元及利息，扣除聯皇公司減縮之二萬元及利息，乃命甲○給付一千四百四十九萬二千四百六十六元及利息）為聯皇公司勝訴判決，並依兩造所請為准、免假執行之宣告，其理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持，甲○上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。就上開應准許部分，於超過一千四百四十九萬二千四百六十六元及利息部分（即五百八十四萬七千五百六十七元及其遲延利息），為聯皇公司敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，聯皇公司上訴意旨，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示，並依兩造聲請為准免假執行之宣告。至上開不應准許部分，原審為聯皇公司敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，聯皇公司上訴意旨聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件聯皇公司之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十八 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 鄭 傑 夫法 官 黃 雅 惠得右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
書記官 徐 淑 琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。