臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第五八五號
上 訴 人 丙○○
甲○○乙○○被 上訴人 丁○○右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十八日臺灣士林地方法院九十年度重訴字第二０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠周詩安除應設定系爭抵押權予上訴人外，於周詩傳、周詩安依約將系爭土地分割
或移轉過戶予上訴人等或其指定人前，周詩傳、周詩安依契約之約定，均負有維持系爭抵押權繼續有效存在、未減損抵押權效用、且未有任何抵押權消滅或減損其效用之虞之義務，惟周詩安於七十八年九月五日就系爭土地設定權利價值一億五千萬元之第四順位抵押權予被上訴人時，顯已違反前開義務，依據土地買賣預約書第八條及協議書第五條規定，上訴人得對周詩傳、周詩安請求賠償三千八百五十二萬七千一百三十元之違約金，故上訴人於參與分配實行系爭抵押權時，抵押債權當然已經存在，且無須上訴人再為催告，故上訴人於系爭土地強制執行程序，分別就其抵押權之權利總金額，全額參與分配，洵屬合法。
㈡依台北市○○區○○○○段五○及五○之一地號土地登記謄本及個該抵押權設定
契約書之記載，以上訴人丙○○、乙○○、甲○○為權利人所設定之抵押權，均有七十年八月至八十年八月間不等之「存續期間」記載，顯見上訴人等於系爭土地上設定之第一至第三順位抵押權，應屬最高限額抵押權。查系爭土地業經周詩傳出售予上訴人等三人，上訴人等三人並已付清全部價金，並依約自七十年七月一日起即負責支付系爭土地之田賦及水利會費。惟因周詩傳所負移轉系爭土地所有權之義務，須待特定條件成就後始為履行，為保障上訴人等三人取得完整、無負擔之土地所有權，則周詩傳、周詩安之任何逾越以保管系爭土地為目的、與將來移轉完整土地所有權牴觸、或任何基於自已之利益就系爭土地為處分或設定負擔之行為，均屬違約行為，從而，周詩安於七十八年九月五日，未經上訴人同意，自行於系爭土地設定一億五千萬元之抵押權予被上訴人之行為，自屬違約行為。依民法第一百條規定，無待特定條件之成就周詩傳、周詩安對上訴人即負有損害賠償義務，而上訴人等三人所受損害，即為系爭土地執行所得金額與原購買土地價金之差額，約為一億一千零六十五萬四千六百五十五元，應由周詩傳、周詩安負責賠償，本件抵押債權當然已發生，且屬在最高限額抵押權存續期間內並已生效屆期之抵押債權。故上訴人等於八十七年一月十九日聲請參與分配而執行系爭抵押權，以清償三千八百萬元之抵押債權，自有所據。
㈢縱認系爭抵押權為普通抵押權，則系爭抵押權擔保之債權，於抵押權設定時即已
成立，於抵押權實行前，更已合法生效屆期，核與抵押權從屬性並無不符。蓋就一般特定抵押權而言，因係以支配標的物之交換價值為其中心權能，而有成為媒介融資之手段，並擔保將來成立債權之必要，應放寬其從屬性，只需將來實行抵押權，拍賣抵押物時有被擔保之債權存在，即為已足，不問抵押權成立時有無債權存在，從而一般特定抵押權約定以債權之發生為停止條件，或就將來發生之債權而設定，並未違反抵押權從屬性之問題。查系爭抵押權之設定，係為擔保上訴人等與訴外人周詩傳間之土地買賣契約，及與周詩安間之協議書而生，由周詩安與周詩傳所併存承擔債務之履行，則周詩安與周詩傳共同對上訴人等所負瑕疵擔保責任，違反移轉系爭土地所有權予上訴人之義務或契約解除時，上訴人對周詩安、周詩傳連帶請求違約金或返還土地價金之債權，於系爭抵押權設定時已成立，只待違約事實或契約解除之條件成就時生效，或認此違約金或返還價金債權係將來發生之債權，與最高法院八十九年台上字第一○六八號判決所示，一般特定抵押權亦可約定以債權之發生為停止條件，或就將來發生之債權而設定之意旨無違，自未違反抵押權從屬性。則周詩傳、周詩安於七十八年九月八日將系爭土地設定一億五千萬元之第四順位抵押權予被上訴人，以擔保被上訴人對周詩傳之債權，即屬違約行為，上訴人對此違約行為不問有無催告，依土地買賣預約書第八條及協議書第五條之規定，均得請求周詩安賠償三千八百五十二萬七千一百三十元之違約金。即使周詩安設定第四順位抵押權行為本身不致使系爭土地之所有權立即不可能移轉予上訴人。然被上訴人實行抵押權，聲請法院拍賣之行為亦已使上訴人依約所取得之擔保終局喪失，周詩安所負移轉所有權之義務亦終局地成為不可能，更屬違約行為，上訴人當然已有可行使之債權。
㈣退萬步言，不論系爭抵押權為最高限額抵押權或普通抵押權，本件附停止條件之
抵押債權，亦應類推適用未屆清償期之抵押債權得參與分配之規定而參與分配。蓋系爭抵押權擔保之違約損害賠償債權，係附有停止條件之債權，於系爭抵押權設定前即已成立，待債務人違約之停止條件成就後方生效力，故縱認上訴人參與分配前，系爭債權之停止條件尚未成就，並未生效，惟就系爭債權於參與分配時之「已成立」、「未生效」要件觀之，核與未屆清償期之債權應屬相當，自應類推適用強制執行法第三十條第二項規定，則上訴人於後順序抵押權人實行抵押權時即有參與分配之權利。若認系爭抵押權係屬最高限額抵押，於系爭抵押權因權利存續期間屆至而需確定抵押權之擔保範圍時，該受擔保之抵押債權，不限已屆清償期之債權，其他未屆清償期之債權或附有條件之將來債權，亦可包括在內，故縱認系爭抵押權之權利存續期間屆至前，系爭抵押債權之停止條件尚未成就，並未生效，惟該附條件之抵押債權，亦應屬系爭抵押權之擔保範圍，得於後順序抵押權人實行抵押權時參與分配。
㈤系爭土地上設定有第一至第三順位抵押權，擔保之債權金額計新台幣三千八百萬
元，為土地登記簿登載之事實。本件被上訴人設定第四順位抵押權前，當已明知先順位抵押權擔保之債權額度，故上訴人等實行系爭抵押權以參與分配，對被上訴人預期之擔保利益，並無影響；然如認上訴人不得參與分配，因周詩傳、周詩安已無資力賠償，將使上訴人支出之土地價金無法回收，徒使被上訴人坐收預期外之收益，並致上訴人血本無歸，恐非事理之平。
㈥周詩安就系爭土地設定第四順位抵押權予被上訴人時，該行為違反前述土地預定
買賣契約書第四條第二項、第八條及上訴人甲○○先後與周詩傳所定土地買賣契約書各乙份中之第五條、第六條以及上訴人三人周詩安所定協議書第五條，則本件違約債務存在，抵押債權亦因而生效、成立。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠最高法院四十七年台上字弟五三五號判例、八十九年台上字第一○六八號判決影本各乙份、㈡各抵押權契約影本乙份、㈢土地預定買賣契約書影本影本乙份、㈣協議書影本乙份、㈤田賦收據、繳納通知單及水利會費收據各乙份、㈥分配表影本乙份、㈦台北市○○區○○○○段五○及五○之一地號土地登記謄本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人等三人之抵押權，並非最高限額抵押權，而係特定抵押權，應有與抵押權
登記內容相符之債權存在，始得主張抵押權優先受償，然上訴人等三人提出之債權證明書類均與抵押權設定內容不相符合，顯然上訴人等三人參與分配之日均無價金返還請求權或違約金請求權等金錢債權存在；又執行卷九十年二月二十四日聲明異議狀，上訴人等三人在異議理由末三行稱：「異議人等可以．．．請求債務人等辦理所有權移轉登記，自屬利害關係重大。」足證上訴人等三人之「產權過戶請求權」在當時仍屬存在，無價金返還請求權或違約金請求權等金錢債權之存在，故上訴人三人於參與分配之日，並無任何金錢債權存在。
㈡七十年八月二十日協議書不得執為債權證明，該協議書第五條所訂設定抵押權「
為擔保履行契約如違約時甲方有權行使抵押權，就抵押物取償，即乙方應加倍返還甲方所付土地價金」，則如前述於原法院八十六年度執字第六九○二號執行卷九十年二月二十四日上訴人自認「可以請求債務人等辦理所有權移轉登記」，既可請求所有權移轉登記，即無違約，自無違約金債權存在；且上訴人主張買賣土地價金一千九百二十六萬三千五百六十五元，與抵押設定金額不相符合；況設定第四順位之抵押權，僅生權利瑕疵問題，無礙土地所有權移轉登記，債務人周詩安不生違約問題，無違約金債權，上訴人仍可依法請求周詩安除去該瑕疵。
㈢產權過戶請求權已罹於消滅時效。蓋依協議書及買賣契約書所載，上訴人等三人
之產權過戶請求權於成立契約之時已得請求履行，準此各該書類之立約日為七十年五月九日、同年六月十九日、同年八月二十日，均已因十五年間不行使而消滅。被上訴人已依民法第二百四十二條規定代位債務人周詩安向上訴人等三人表示拒絕給付，周詩安即未違約，不生違約金債權。
㈣七十年八月二十日協議書為債務承擔契約並無違約，亦未被催告履約，故上訴人
於九十年二月二十四日聲明異議時仍無違約金債權存在，依法即無抵押債權，自無從主張抵押權；又上訴人若依契約及協議書於抵押權存續期間覓得具有自耕能力人辦理過戶，周詩安如拒絕即可得違約抵押債權而主張抵押權存在，上訴人未為此，依法為無抵押債權，不得參與分配。
㈤上訴人迄未提出其有催告周詩安履約而周詩安拒絕履約之情事，對周詩安自無違
約金債權發生。且上訴人於原審辯論終結前亦從未向周詩安表示解約或催告，則債務承擔契約未依法解約，仍有效存在，上訴人於九十年二月二十四日仍有所有權移轉登記請求權，何有違約金債權。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱臺灣士林地方法院八十六年度執字第六九○二號丁○○與周詩安間拍賣抵押物事件全卷。
理 由
一、被上訴人主張：原審共同被告周詩安於民國（下同）七十八年九月五日以其所有坐落於台北市○○區○○段一小段五０地號及同小段五０之一地號土地（下稱系爭土地），為伊設定最高限額新台幣（下同）壹億伍仟萬元之抵押權，用以擔保伊與訴外人周詩傳之債務之清償，嗣因訴外人周詩傳向伊借款一億六千萬元未清償，伊乃向原法院執行處聲請拍賣前揭抵押物獲准並聲請強制執行，於強制執行程序中，上訴人丙○○、甲○○、乙○○（下稱上訴人丙○○等三人）除聲明參與分配外，主張渠等為先順位抵押權人，其抵押債權對於拍賣價金有優先受償權，該執行處於被上訴人作價承受後，將上訴人丙○○等三人上開抵押債權分別以第一、二、三順位抵押權製表優先受償，惟上訴人丙○○等三人對於周詩安於設定本件抵押權時並無受擔保債權之存在，且依抵押權從屬性觀之，上訴人丙○○等三人於無債權之情形下，以抵押權設定之數額參與分配，原審共同被告周詩安又未提出異議，顯已侵害伊抵押債權優先受償權，除聲明異議外，並提起本件訴訟，若確認前開債權三千八百萬元之債權不存在，即不得列入分配表分配，即應悉數改由伊分配，伊自有既受確認判決之法律上利益，另代扣繳國庫執行費，係以債權人參與分配合法得受分配為前提，如參與分配不合法而無可受分配之款，執行法院自無代為扣繳國庫之餘地。上訴人丙○○等三人對於債務人即原審共同被告周詩安既無債權存在，其參與分配即非適法，爰依強制執行法第四十一條之規定，提起本件分配表異議之訴，並求為如原判決主文所示之判決。
二、上訴人則以：系爭坐落原編台北市○○區○○段一一三五之一地號土地現編台北市○○區○○段一小段五○及五○之一地號面積○、九五一三公頃 (合二八七七．六八坪) 係原審共同被告周詩安之堂兄周詩傳於七十年四月廿五日以每坪八仟元之價格向李何愛月購買，因資金不足而於七十年五月九日以購買原價每坪八仟元分售與上訴人丙○○、乙○○兩人貳分之壹，於七十年六月十九日分售與上訴人甲○○肆分之壹，於七十年七月廿三日又售與上訴人甲○○二百五十坪並分別收清全部價金，土地價款合計一千九百二十六萬二千五百六十五元，因該土地當時仍屬農地，無自耕能力人不得承受，乃信託登記在原審共同被告周詩安名下，並由周詩安出面與上訴人等三人簽立協議書約定：本件土地現屬都市計劃區內農地，依法不得分割或持分過戶，如上訴人等三人共同覓得具有自耕能力人，得隨時請求周詩安按當時公告現值另訂公式買賣契約後將全筆土地過戶，周詩安應無條件辦理，而由周詩安提供系爭土地為上訴人等三人設定金額合計三千八百萬元抵押權作為契約履行之擔保，如有違約，上訴人等三人有權實行抵押權按買受價金加倍取償。查系爭抵押權屬最高限額抵押，則原審共同被告周詩安於七十八年九月五日為擔保訴外人周詩傳對被上訴人之債務，而於系爭土地設定一億五千萬元之抵押權予被上訴人之行為，即為違約，此時依民法第一百條規定，無待特定條件之成就周詩傳、周詩安於系爭抵押權存續期間內即對上訴人負有三千八百五十三萬零七百三十元之損害賠償債務；縱認系爭抵押權為普通抵押權，亦可約定以債權之發生為停止條件，或就將來發生之債權而設定，並未違反抵押權從屬性之問題，則於第四順位抵押權實行時，周詩傳、周詩安依債務契約應負損害賠償責任之情事已發生，抵押債權確已合法成立生效；依上訴人丙○○、乙○○與周詩傳所定土地預定買賣契約書第四條第二項、第八條及上訴人甲○○與周詩傳於七十年六月十九日所定土地買賣契約書第五條、七十年七月二十三日所定之土地買賣契約書第六條，另上訴人三人與周詩安所定協議書第五條，周詩安設定第四順位抵押權予被上訴人時，即違反上述約定，周詩傳、周詩安依約對上訴人三人所負違約金債務即已生效成立，抵押債權因而生效存在，退萬步言，本件附停止條件之抵押權，亦應類推適用強制執行法第三十四條第二項未屆清償期之抵押債權得參與分配之規定而參與分配等語，資為抗辯。
三、按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人之法律關係，亦非不得提起（最高法院台上字第一○三一號判例參照）。查被上訴人主張債務人周詩傳積欠其債務達一億六千萬元，而周詩傳曾以抵押物所有人周詩安所有系爭土地，為被上訴人設定一億五千萬元之本金最高限額抵押權，存續期間自七十八年九月五日至一百零八年九月四日，清償日期依各個債務契約所約定之清償期，違約金逾期按每萬元每日二十元計算，並登記在案，嗣周詩傳屢經催索相拒不置理，被上訴人乃向原法院聲請拍賣系爭抵押物，經原法院於八十六年六月二十四日以八十六年度拍字第一○一六號裁定准予拍賣系爭抵押物，被上訴人持該裁定向原法院執行處聲請拍賣上開抵押物，強制執行程序中，上訴人三人均以彼等具抵押債權主張優先受償而聲明參與分配，該執行處即列入分配表優先受償，被上訴人具狀聲明異議，上訴人三人亦具狀對該異議表示不同意，該異議並未終結等情，為兩造所不爭執，並經本院調取該執行卷審查無訛，信屬實在。被上訴人因依強制執行法第四十一條第一項提起分配表異議之訴，被上訴人訴請確認上訴人三人上述抵押債權不存在部分，固屬上訴人與周詩安間之法律關係，惟因該三人抵押債權存否，影響被上訴人第四順位抵押債權受償分配之次序與金額，致被上訴人私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之，應認被上訴人所提上開確認之訴部分有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、被上訴人主張原審共同被告周詩安於七十八年九月五日以其所有系爭土地為伊設定一億五千萬之抵押權，用以擔保伊與周詩傳之債務之清償，嗣因周詩傳向伊借款一億六千萬元未獲清償，伊即向法院聲請並准予拍賣上開抵押物且經原法院執行處進行強制執行程序，上訴人丙○○三人除聲明參與分配外，並主張彼等為先順位抵押權，就上開抵押債權自有優先受償權，該抵押物由被上訴人於八十九年九月六日具狀聲明以拍賣底價一億二千九百九十二萬元承受該抵押物，原法院執行處於八十九年十二月四日製妥分配表及通知兩造，而該執行處且將上訴人丙○○、甲○○、乙○○分別以第一、二、三順位抵押權，債權原本各為一千一百五十萬元及執行費八萬零五百元、一千五百萬元及執行費十萬五千元、一千一百五十萬元及執行費八萬零五百元受全額優先受償，被上訴人乃於八十九年十二月二十一日對該分配表聲明異議，上訴人丙○○三人對此異議均表示不同意，被上訴人則依強制執行法第四十一條規定提起本件訴訟等情，業據被上訴人提出台北市土地登記謄本（原審卷第三五頁至第四○頁）、上訴人丙○○三人土地建築改良物抵押權設定契約書（同上卷第一四頁、第一五頁、第二○頁、第二一頁、第二六頁、第二七頁）、參與分配聲明狀（同上卷第一○頁至第一三頁、第一六頁至第一九頁、第二二頁至第二五頁）、被上訴人聲明承受狀（原法院執行處八十六年度執字第六九○二號執行卷第二三七頁、第二三八頁）、該執行處八十九年十二月四日士院仁執智字第六九○二號通知附分配表（原審卷第二八頁至第三○頁）、被上訴人聲明異議狀（同上卷第三一頁至第三三頁）在卷佐證，上訴人丙○○等三人除爭執上開抵押權應為本金最高限額抵押權外，餘均不爭執，並經本院調取該執行卷審閱無訛，自堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人丙○○三人對於周詩安於設定上開抵押權時，並無受擔保之債權存在，且屬普通抵押權，與本金最高限額抵押權不同，依抵押權從屬性觀之，上訴人丙○○三人對於周詩安既無任何債權存在，自不得主張抵押債權優先受，上訴人三人主張抵押債權及執行費優先受償參與分配，自有未合，況被上訴人與周詩傳於系爭土地設定第四順位抵押權時，祇具權利瑕疵，周詩安始終未違約，亦未經催告履約，縱周詩安有移轉系爭土地所有權之義務，因迄未發生違約金債權，亦無所謂抵押債權存在等情，上訴人三人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠按抵押權為對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金
受清償之權利，抵押權之性質既係從屬於債權而存在，則債權人於主債務人不能清償時，自得就抵押物拍賣而受清償（最高法院二十八年上字第五九八號、四十六年台上字第一○九八號判例參照）；而最高限額抵押與一般抵押不同，最高限額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以實際發生之債權額為準（最高法院六十二年台上字第七七六號判例參照）。查本件上訴人丙○○之抵押權設定金額為一千一百五十萬元，原因發生日期為七十年八月二十七日，權利存續期間自七十年八月二十七日至八十年八月二十六日；上訴人甲○○之抵押權設定金額為一千五百萬元，原因發生日期為七十年八月二十九日，存續期間七十年八月二十九日至八十年八月二十八日；上訴人乙○○之抵押權設定金額為一千一百五十萬元，原因發生日期為七十年八月三十一日，存續期間七十年八月三十一日至八十年八月三十日，此有前揭土地登記謄本、抵押權設定契約書在卷足稽，又上開土地登記謄本有關土地他項權利部分分別明載權利種類：抵押權，權利價值新台幣一一，五○○，○○○元、一五，○○○，○○○元，一一，五○○，○○○元核與系爭土地第四順位抵押權登記為權利種類：抵押權，權利價值：最高限額新台幣一五○、○○○、○○○元不同。證人黃盛橋證以：「我認識周詩傳，我是從事仲介的，地是周詩傳向李何愛月買的，未辦過戶就賣給丙○○、乙○○、甲○○三人，因周詩傳當時沒有自耕農身分，所以先登記予周詩安，由周詩安與丙○○等三人立協議書，約定若周詩傳取得自耕農身分時，再無條件移轉給他，到時候沒有履行要加倍給付價金，為擔保契約之履行才設立抵押權」（原審卷第一四五頁）‧‧‧「‧‧‧當時地政機關審核能力很嚴格，買受人沒有自耕能力，所以才指定登記給周詩傳之堂弟周詩安，周詩安祇是指定登記名義人，並沒有參與買賣，因為怕周詩安不把系爭土地移轉登記給買受人，所以才反設定，周詩安有同意等到法令變更會無條件返還土地移轉登記給買受人，祇知道所設定的抵押權是要保障債務的履行，是普通抑最高限額抵押權我不知道，當時是代書辦理的，代書是買主找的‧‧‧」（本院卷第一四七頁），互為參酌以觀，上開抵押權設定伊始，並無抵押債權之存在，必俟抵押物登記所有權之周詩安有前揭違約情事，該抵押權所擔保之違約金債權始確定，即與最高限額抵押契約乃所有人提供抵押物，與債權人訂立在定一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之契約性質，有所不同，則本件屬普通抵押權，殊無疑義。
㈡次按不動產物權依法律行為而取得、喪失及變更，非經登記不生效力，民法第七
百五十八條定有明文，是抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。查前揭土地建築改良物抵押權設定契約書中約定「本抵押權之設定係擔保債務契約之履行」，所謂債務契約乃上訴人丙○○、乙○○與周詩傳於七十年五月九日所簽定之土地預定買賣契約書（原審卷第六八頁至第七○頁）、上訴人甲○○與周詩傳於七十年六月十九日所定之土地買賣契約書（本院卷上證十四號）、七十年七月二十三日所定之土地買賣契約書（同上卷上證十五）及上訴人三人與周詩安於七十年八月二十日所定之協議書（同上卷第五九頁至第六二頁），而上開土地預定買賣契約書及上訴人甲○○與周詩傳於七十年六月十九日所定土地買賣契約書第八條均載明：「罰則：甲方（即上訴人等三人）應依約履行給付價金之義務，否則乙方（即周詩傳）得解除契約沒收甲方已付之價金，乙方若違約不履行本契約條款者，應加倍返還已收價金與甲方，甲方並得強制履行契約」；該土地預定買賣契約書第四條第二項亦載明：「乙方保證本件土地無設定他項權利，出租或他人佔用情事，若有是事，概由乙方負責理直與甲方無涉」；上訴人甲○○與周詩傳於七十年六月十九日所定土地買賣契約書第五條載有：「土地之點交：本件土地一俟乙方（周詩傳）之堂弟周詩安辦理產權過戶完畢並接管土地後應自行耕作不得出租，甲方（上訴人甲○○）得隨時按比率請求分割土地，乙方不得拒絕」；上訴人甲○○與周詩傳於七十年七月三日所定土地買賣契約書第六條罰則約定：「甲方於簽訂本契約之日已履行給付價金之全部義務，乙方如不履行契約時，甲方除得加倍請求乙方返還已付之價金外，如有損失並得請求乙方賠償」；此外上訴人三人與周詩安於七十年八月二十日所定協議書第五條載明：「乙方（周詩安）提供本件土地為甲方（上訴人三人）三人設定新台幣三千八百萬元整之第一順位抵押權，甲方三人同順位權利範圍丙○○三百分之一一五、乙○○三八○分之一一五、甲○○三八○分之一五○，資為擔保履行契約（如違約時，甲方有權行使抵押權，就抵押物取償，即乙方應加倍返還甲方所付土地價金」，此有上述土地預定買賣契約書、土地買賣契約書二份、協議書在卷可考，並為兩造所不爭執，信屬實在，則上開一至三順位抵押權設立登記時，其登記之擔保債權範圍，僅限於原出賣人周詩傳應盡之義務由周詩安承擔後之履行之擔保，除周詩安因周詩傳與上訴人三人間因買賣關係所由生之債權外，因非在登記擔保債權範圍內，自非抵押權效力之所及。依前揭土地預定買賣契約書、土地買賣契約書（二份）、協議書所載，周詩安之義務，無非履行上述契約所定出賣人即周詩傳應盡之義務。縱上訴人三人與周詩安就系爭土地設定一至三順位之抵押權之目的在敦促及擔保周詩安依上述契約書、協議書所定之義務，上訴人三人主張周詩安依約應負維護買賣標的物之交換價值及使用價值，並不為任何行為，使抵押權消滅或減損其價值等情，既非周詩安上開義務之不履行，依上開證明，本件抵押債權無從發生，更無抵押債權確定之可言。㈢又按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀於民法第八百六十
一條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院四十七年台上字第五三五號判例參照）；又抵押權為從物權，以擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定將來應發生之債權而設定外，若所擔保債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院八十九年台上字第一○八六號判決參照）。查周詩安於七十八年九月五日以系爭土地為被上訴人設定本金最高限額抵押權一億五千萬元，以擔保其與周詩傳為連帶債務人之債務，存續期間自七十八年九月五日至一百零八年九月四日，清償期依各個債務所定之清償日期，違約金逾期按每萬元每日二十元計算，嗣周詩傳於八十一年十月二十日起至八十一年十月三十一日止向被上訴人借款共一億六千萬元，並簽發各為四千萬元之本票計四紙，該本票均於八十三年十月三十日屆期，被上訴人提示該本票均未獲付款，被上訴人除聲請准予拍賣抵押物，經獲准並聲請拍賣抵押物強制執行，上訴人乙○○、丙○○於八十七年一月十二日，上訴人甲○○於八十七年一月十三日皆以彼等上述違約金債權為抵押債權參與分配，此有原審八十六年六月二十四日八十六年拍字第一○一六號裁定（上開執行卷第七頁至第九頁）、本票四紙（同上卷第一一頁至第一四頁）、土地登記謄本（同上卷第二四頁至第二七頁）、前揭參與分配聲明狀在卷可考，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。又上訴人三人與周詩安就系爭土地設定抵押權各為一千一百五十萬元、一千五百萬元、一千一百五十萬元，並皆於七十年九月十九日完成登記，登記權利種類為抵押權即普通抵押權，因設定該抵押權主在擔保周詩安承受周詩傳應盡系爭土地出賣人之義務之履行，設定當時並無任何債權存在，此為兩造所不爭執。惟依上述土地預定買賣契約書、土地買賣契約書二份、協議書所載，周詩安與周詩傳共同對上訴人三人就系爭土地應負之瑕疵擔保責任、移轉系爭土地所有權登記，違反上開契約協議應盡之義務，契約解除後應付違約金或返還土地價金之債務，於設定抵押權既尚未發生，則周詩安與上訴人三人所設定之抵押權，係以將來可發生之債權為被擔保債權，依前述判例意旨，固非法所不許。系爭抵押權既為擔保將來發生之債權，則該債權須於抵押權人行使抵押權時發生且存在，始符抵押權之從屬性。查本件上訴人三人自陳彼等向周詩傳買受系爭土地，因系爭土地屬農地，彼等三人均無自耕能力，乃由周詩傳、上訴人三人合意信託登記為周詩安所有，俟覓得具自耕能力者，周詩安應無條件移轉系爭土地所有權予該具自耕能力者，並設定上開以周詩安違反該約定為停止條件之違約金或返還價金債權而予擔保之前述抵押權，因土地法第三十條私有農地之移轉，其承受人以自耕者為限之限制，遲至八十九年一月二十六日始刪除，而系爭土地已為被上訴人實行抵押權拍賣完畢，周詩安已違約，毋庸催告等語（原審卷第四八頁、第一七九頁、本院卷第四○頁、第一六○頁背面），被上訴人亦不爭執，應屬實在。惟因上開抵押權設定契約並未定有期限，而上訴人三人未能舉證證明周詩安經受催告，而不履行移轉系爭土地所有權之義務，依民法第二百二十九條第二項前段，周詩安上開債務乃未確定期限，周詩安於上訴人三人得請求給付即刪除農地承受人以具自耕能力為限之法令時，經上訴人三人催告而未為給付，周詩安自受催告時起，負遲延責任，則周詩安尚無違約行為，至堪認定。又上訴人甲○○曾因周詩安為被上訴人設定第四順位抵押權而對周詩安提起刑事背信罪之告訴，亦經台灣台北地方法院檢察署八十九年二月二十五日以八十八年度偵續字第三二五號不起訴處分確定，此亦有該不起訴處分書在卷（原審卷第一一六頁、第一一七頁）可考，益見周詩安確無前揭違約行為，而周詩安就系爭土地設定抵押權予被上訴人之行為，依前揭契約書、協議書所定，乃周詩安應負責理清與上訴人三人無涉，在周詩安未受催告履約及理清上開抵押權未果前，尚非屬違約行為，自不因而成立違約金債權，遑論上訴人三人得行使契約解除權而主張返還價金請求權，無論違約金或返還價金之債權，在上訴人三人參與分配行使抵押債權時，均未存在或發生，停止條件未成就，揆諸前揭說明，所擔保之債權既不存在，上開抵押權縱經設立登記，亦不能成立。㈣末按依法對於執行標的有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清
償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，固為強制執行法第三十四條第二項所明文規定，惟本條規定係指抵押債權附期限或未屆清償期者而言，而本件上訴人三人之抵押債權乃附停止條件者，二者並不相同，未屆清償期者，債權將來必會發生、成立，附停止條件者，條件不成就者，債權無從發生，亦無從確定其額數，更影響抵押權之成立，聲明參與分配，並非當然確定抵押債權存在，上訴人三人執為彼等抵押債權存在之論據，殊非有理。
六、按債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償，固為強制執行法第二十九條第二項所明文規定，惟查上訴人三人於上開抵押物拍賣強制執行程序中，分別主張以前揭抵押債權聲明參與分配，而原審民事執行處即製作分配表，將上訴人甲○○執行費十萬五千元，上訴人乙○○執行費八萬零五百元，上訴人丙○○八萬零五百元列入一至三次序之優先分配，此有該分配表在卷（原審卷第七九頁）可考，而本件上訴人三人所主張之前揭抵押債權既經審認無訛，確定不存在，則上訴人三人縱為參與分配而各支出上開執行費，因周詩安並未違約或可歸責周詩安之原因，上訴人三人自無得求償於周詩安之理，依前揭規定，尚不得將之參與分配而優先受償，被上訴人主張此部分亦不得列入分配，洵屬有理，自應准許。
七、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人三人前揭抵押債權不存在，訴請確認，並依強制執行法第四十一條規定，提起分配表異議之訴，求為將上訴人三人之前揭抵押債權及執行費均不得列入分配表分配，為有理由，自應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙本院前述之認定，無不一一論究之必要。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三 十 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 呂 太 郎法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。