台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第五九二號
上 訴 人 台灣土地銀行法定代理人 林彭郎訴訟代理人 舒誠平
陳寬福被 上訴人 同發營造廠有限公司法定代理人 吳順靖右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十年十月十七日臺灣士林地方法院八十七年度重訴字第三一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於確認被上訴人就原判決附表所示不動產有優先於上訴人受償權利部分，及訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同者外，補稱：㈠原審判決認定被上訴人對祐捷公司尚有二千八百萬元之承攬報酬請求權，係以系
爭工程協議記錄及見証人林李榮之証言為憑云云。唯查：依被上訴人所提
84.1.27 系爭工程協議紀錄，祐捷公司法定代理人黃錦洲僅蓋章，並未簽名（其他人則簽名未蓋章），已不符常情而有疑義。且該協議紀錄內容僅記載「祐捷代墊款：工程保留款貳仟捌佰萬元」等語，並未載明何時未付之旨。殊無法由此協議紀錄證明有貳仟捌佰萬元債權存在。尤以依被上訴人與祐捷公司之工程合約第六條第三款約定：「全部工程完工領得使用執照，並經建築師查核簽證及甲方正式驗收合格後，甲方應給付尾款百分之十予乙方．．．」，故被上訴人未能舉證已依該條項規定完成全部工程並經正式驗收合格，是否有權請求該款項，亦殊有疑義。
㈡復按民法第一百二十七條第七款規定：「技師承攬人之報酬及其墊款，請求權因
二年間不行使而消滅」。本件被上訴人對祐捷公司之承攬報酬請求權，顯已罹於二年之消滅時效，上訴人為祐捷公司之債權人，祐捷公司怠於行使此一時效抗辯權，爰代位行使之。至於被上訴人所提剪報等資料，並非正式之文書，殊無法據此作為訴訟上之證明文件，即無證據力可言。至於證人林李榮自陳被上訴人法代吳順靖為我同學的哥哥，顯有偏頗之虞，其雖稱黃錦洲有在場，但卻未簽名，實不符常情，故其證言真實性已有疑義，況且其證言內容亦無法明確證明原告有權請求系爭貳仟捌佰萬元款項，故被上訴人之請求尚非可採。
㈢原審判決理由係以：「按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文。法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力。上訴人雖曾書立上述拋棄法定抵押權聲明書，然既未依法辦理登記手續，揆諸首揭說明，其所為拋棄聲明依法自屬無效」云云。唯查：法定抵押權之拋棄是否須經登記始生拋棄之效力，依民法第七百五十八條規定：「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」。本件法定抵押權之發生既係依法律規定（民法第五百十三條）而取得，並非依法律行為而取消，故其得、喪、變更，自不須依民法第七百五十八條之規定非經登記不生效力。蓋法定抵押權其取得原本即不須經登記，故其喪失亦不須經登記，乃理所當然。且地政機關於登記實務上亦無可能就未登記之法定抵押權為拋棄或消滅之登記。又民法第七百六十四條規定：「物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅」故拋棄本身能發生物權直接變動之效果，亦屬於物權行為，自應認為法定抵押權於書面聲明拋棄時，即應歸於消滅。又民法第五百十三條法定抵押權之規定，係為保護承攬人之利益而設，是承攬人自得預先拋棄此項利益。又法定抵押權係依法律規定而取得，既不以登記為生效要件，則法定抵押權之拋棄，尤不生需經登記始發生拋棄效力之問題。況且，系爭拋棄法定抵押權聲明書，係當事人間自由約定，尤無疑義。是被上訴人自應受此拋棄抵押權聲明書之拘束。此有類似案例本院八十八年度重上字第四九八號判決可資參照。
㈣又查一般建築業於建築基地興建房屋或大樓，為籌措資金乃向銀行申請建築融資
貸款，而銀行基於保障自己權益，均要求建築商必須邀同承攬之營造廠簽立「法定抵押權拋棄書」俾使銀行之抵押權及貸款有所保障，此乃建築、營造及金融業實務上常見之慣例，歷年來均無任何異議。依一般契約自由原則，被上訴人既身為承攬營建工程之營造廠，自己明瞭此一慣例並簽立「法定抵押權拋棄書」，拋棄其於系爭建築工地之承攬工程之法定抵押權，自應受此拘束，即該法定抵押權既已拋棄，即不存在。焉能事後又主張確認法定抵押權存在，實違反法律上所謂「禁反言」之原則。
㈤按民法第一百四十八條第二項規定：「行使權利履行義務，應依誠實及信用方法
」。本件被上訴人於八十年十月二日書立「法定抵押權拋棄書」，而祐捷公司為同意人，並由土地銀行收執，應有三方協議書之性質。其上載明：「茲承攬人與定作人互認均能確實履行合約義務，承攬人願聲明無條件，對於上開工程合約所載之不動產全部或完成部份（包括工程座落土地）依民法第五一三條賦予之不動產抵押權全部拋棄，並同意上項權利之拋棄非經土地銀行同意不得撤銷之。又承攬人及定作人均承認上開工程合約所建全部建物落成後均為土地銀行抵押權之標的物，特立此拋棄書，正本乙份，交由 貴行收執為憑」。故被上訴人既已拋棄法定抵押權並由祐捷公司及上訴人土地銀行協議約定本件法定抵押權之拋棄，非經土地銀行同意不得撤銷之，故縱如被上訴人所主張依民法第七百五十八條規定拋棄法定抵押權仍須經地政機關登記始生效力，則被上訴人依上協議即負有協同祐捷公司至地政機關辦理本件拋棄法定抵押權登記之義務。詎被上訴人非但未履行此項義務，反而於本件訴訟中主張該法定抵押權之拋棄非經登記不生效力，殊有違民法第一百四十八條第二項規定：「行使權利履行義務應依誠實及信用方法」，是被上訴人種違反誠信原則之主張即無可採，自應認為被上訴人之主張為無理由。
㈥再參照最高法院五十年台上字第一二三六號判例意旨：「違章建築物雖為地政機
關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢無以確保交易之安全，故本院最近見解，認此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。是其確認所有權存在之訴既應駁回，則基於所有權而請求撤銷查封，自亦無由准許」。同院四十八年台上字第一八一二號亦同此旨。參照上述判例之法旨可知本件被上訴人既已協議聲明拋棄其法定抵押權，事後又以本件抵押權之拋棄未經登記之弱點訴請確認其法定抵押權存在，自屬無即受確認判決之法律上利益，而無由准許，於法亦殊違誠信而無理由。
㈦法定抵押權之拋棄，法律上並未限制不得預先拋棄，此乃契約自由原則。且依最
高法院六十三年度第一次民事庭庭長會議決議：法定抵押權於其擔保之債權發生時，即同時成立生效。又承攬人之法定抵押權擔保之債權為基於承攬契約所生之債權於承攬人與定作人訂立承攬契約時即已發生。經查：本件被上訴人所提出的承攬契約書，日期為八十年十月二日，而法定抵押權拋棄書之日期亦為八十年十月二日，亦無預先拋棄不生效力的問題。
㈧按「法定抵押權拋棄書」，性質為單獨行為，並非契約行為且其上內容又無一定
格式的條款（按其內容並非由上訴人預先擬定），即非消費者保護法所稱的定型化契約條款之可言。復按消費者指以消費為目的而為交易使用商品或接受服務者而言，消費者保護法第二條第一款定有明文。被上訴人為營造業者，且未與上訴人間有任何以消費為目的之交易行為，並非「消費者」，故無消費者保護法之適用。況且該法定抵押權之拋棄為一單獨行為，並非契約。亦不適用民法第二百四十七條之一定型化契約之規定。故被上訴人主張本件法定抵押權拋棄書，為定型化契約，顯無可採。
三、證據：除援用原審提出者外，補提本院八十八年度重上字第四九八號民事判決書（網路查詢版影本）乙件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人與祐捷公司於八十年七月二日訂立一承攬契約，被上訴人包工包料承
攬新建地下四樓、地上十八樓之雄觀大廈，於八十四年三月十八日辦妥建物保存登記，並於八十四年一月二十七日共同會算，總結工程款尚欠二千八百萬元未付，被上訴人依民法債篇修正施行前之第五百十三條規定，對所承攬之系爭建物及其基地於承攬關係所生之債權二千八百萬元範圍內，有法定抵押權。㈡本件系爭建物經被上訴人將工作物完成且交付祐捷公司受領使用，該建物下層
百貨商場業已於八十四年五、六月間開幕，依經驗法則應可認定祐捷公司已對該建物驗收完成或已實質受領，縱認祐捷公司遲不辦理驗收及查核簽證之形式，並不減損其已實質驗收受領之本質。而被上訴人於前審所提之工程協議記錄載明：「工程保留款貳仟捌佰萬元」，既曰保留款亦即祐捷公司尚未支付之款項，故被上訴人與祐捷公司確有二千八百萬元之未付款債權存在。
㈢按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效
力，民法第七百五十八條定有明文。法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，有喪失不動產物權之效果，故仍須登記，使生其應有之效果，從而，本件所為之拋棄聲明，依法自屬無效。再者，上訴人雖舉最高法院五十年台上字第一二三六號判例以參，然該判例所涉及者，乃無法辦理第一次保存登記之違章建築，與本件已為保存登記之建物不同，更不得為比附爰引。況且，法定抵押權之發生，係經法律規定而來，本無須經登記即生效力，惟其拋棄仍須依不動產物權之得、喪、變更規定，以登記為其生效要件，故上訴人所辯並無可採。
㈣法定抵押權成立之時點因承攬工作物之新建抑或重大修繕而有所不同，實務上
謂法定抵押權於其擔保之債權發生時即同時成立生效，此當係指承攬人之工作為建築物或其他工作之重大修繕而言，蓋如為新建之情形，除對建築物或工作物所附之定作人之土地外，對於建築物或具有獨立性之工作物，自須待建築完成，成為定著物得為物權客體後，始能有法定抵押權存在，不可不辨（參謝在全「民法物權論」下，第一三六頁，八十一年十月修訂版，附件一）。本件被上訴人所承攬者為建築物之新建，故於該建築物具有獨立性且足堪認定為不動產之前，法定抵押權尚未發生，而對於未發生之權利所為之拋棄，因欠缺拋棄之標的，其拋棄應屬無效。查該法定抵押權拋棄書立於八十年十月二日，早於被上訴人八十三年六月完工（八十四年一月二十七日取得使用執造，八十四年三月十八日辦妥第一次建物保存登記）。從而，於法定抵押權發生前所為之預為拋棄行為不生效力，此與「繼承開始前預為繼承權之拋棄者無效」為同一法理（參最高法院二二年上字第二六五二號判例）。
㈤退步言，縱認建築物為新建時，其法定抵押權仍於其擔保之債權發生時同時成
立，然因法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，故非經登記不生效力。
三、證據：援用原審立證方法。理 由
一、被上訴人起訴主張：其於民國八十年七月二日承攬原審共同被告祐捷企業股份有限公司（下稱祐捷公司）雄觀大廈新建工程，已依約完工，承攬人即被上訴人請求給付報酬之債權於是時已成立，法定抵押權亦已成立生效。乃雙方於八十四年一月二十七日共同會算總結工程款，祐捷公司尚積欠被上訴人二千八百萬元承攬工程款未付，依民法第五百十三條之規定，被上訴人對如原判決附表所示承攬工程之工作物即系爭建物於二千八百萬元及利息債權之範圍應有法定抵押權。為此起訴請求確認伊對祐捷公司有二千八百萬元及自八十四年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息債權存在；祐捷公司應給付伊二千八百萬元及自八十四年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並請求確認伊對祐捷公司之前揭債權，就原判決附表所示不動產有優先於上訴人受償之權利（原審判決確認被上訴人對祐捷公司有二千八百萬元之債權存在，並確認被上訴人對祐捷公司之二千八百萬元債權，就原判決附表所示不動產有優先於上訴人受償之權，而駁回被上訴人其餘之訴。祐捷公司就所受敗訴部分未據上訴，已告確定。而被上訴人就其所受敗訴判決部分，亦未提上訴。）。
二、上訴人則以：被上訴人雖承攬祐捷公司雄觀大廈新建工程，惟依被上訴人所提八十四年一月二十七日之協議紀錄，祐捷公司法定代理人黃錦洲僅蓋章，而未簽名（其他人則簽名未蓋章），且該協議紀錄內容僅記載「祐捷代墊款：工程保留款二千八百萬元」等語，並未載明何時未付之旨，尚不足以證明被上訴人債權之存在。況依被上訴人與祐捷公司之工程合約第六條第三款約定：「全部工程完工領得使用執照，並經建築師查核簽證及甲方正式驗收合格後，甲方應給付尾款百分之十予乙方．．．」，故被上訴人未能舉證已依該條項規定完成全部工程，是否有權請求該款項，亦殊有疑義。另被上訴人於祐捷公司以建築基地，即台北市○○區○○段三小段一六０地號，向上訴人辦理建築融資時，已立有法定抵押權拋棄切結書，表示願就因興建上開房屋對定作人所生之承攬債權，拋棄民法第五百十三條規定所享有之法定抵押權。故被上訴人因承攬系爭工程而對定作人祐捷公司所生民法第五百十三條之法定抵押權，已因拋棄而消滅。且法定抵押權係因法律規定所生之物權，原不適用民法第七百五十八條，因法定抵押權既不須登記即存在，則預先拋棄法定抵押權更無從辦理登記，地政機關亦無辦理拋棄法定抵押權登記之業務。故被上訴人既已聲明願意拋棄系爭不動產之法定抵押權，且立書據為憑，該行為已足使上訴人信賴其確實有意拋棄該權利，而今被上訴人忽而又主張其權利仍有在，顯然已嚴重違害交易安全，該權利之行使自不符合誠實信用原則等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其於八十年七月二日承攬祐捷公司雄觀大廈新建工程，並已依約完工之事實，業據其提出工程契約為證，復為上訴人所不爭執，堪信實在。被上訴人又主張伊對祐捷公司尚有承攬工程款二千八百萬元之債權存在之事實，雖為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，但被上訴人之主張，已據提出經祐捷公司「黃錦洲」蓋章及同發公司「吳順靖」，與見證人「林李榮」所簽名作成之「祐捷、同發公司對雄觀工程款支付協議記錄」一紙為證，且證人林李榮於原審亦證稱：
「當時是吳順靖有作祐捷公司雄觀大樓之工程，因工程款有爭執，請我作見證。：：二千八百萬是工程驗收後之工程尾款，當時我只介入使用執照聲（申）請前之事，在我參加作見證時，工程款二千八百萬是還沒有拿到。當時有黃錦洲、吳董、我三人在場會議談妥。協議書是由祐捷內部人員作成。」（見原審八十九年九月四日言詞辯論筆錄），被上訴人所稱祐捷公司確有二千八百萬元之承攬報酬，尚未給付予被上訴人，自可採信。而系爭承攬工程既已完工，且協議記錄亦成立於「工程驗收」之後，上訴人所辯被上訴人未舉證證明伊已依與祐捷公司工程合約第六條第三款約定，完成正式驗收，是否有權請求該款項，亦殊有疑義云云，並不足採。
四、再被上訴人又主張伊對祐捷公司之二千八百萬元之債權，就原判決附表所示之不動產有法定抵押權，自有優先於上訴人受償之權利等情，但為上訴人所否認，辯稱上訴人已於祐捷公司向上訴人辦理工程融資時，立具拋棄書表明拋棄法定抵押權，該拋棄書雖未經登記，然並非無效。況縱法定抵押權之拋棄無效，但被上訴人拋棄在先，又主張權利在後，有違「禁反言」原則，其行使權利自有違誠信原則等語，是兩造爭執之點，首在系爭拋棄書是否具有拋棄法定抵押權之效力，茲論述如下：
㈠本件被上訴人主張之系爭承攬報酬債權至遲於八十四年一月二十七日即已存在，
故相關法定抵押權之規定，依民法債編施行法第一條之規定，仍應適用八十九年五月五日民法債編修正施行前之民法第五百十三條規定，合先說明。
㈡按承攬之工作物為建築物或其他工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人
就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，修正前民法第五百十三條定有明文，此抵押權發生既係法律所定，即為法定抵押權。又承攬人所承攬之工作，既為房屋之建築，其就承攬關係所生之債權，對房屋部分自有法定抵押權（最高法院八十七年三月十日民事庭第二次會議決議參照），且按法定抵押權於其擔保之債權發生時，即同時生效（最高法院六十三年六月十四日第一次民庭庭長決定參照）。本件被上訴人所承攬之工程既屬雄關大廈新建工程，並建築物即如原判決附表所示之不動產，而祐捷公司確仍積欠被上訴人前述承攬報酬二千八百萬元，是被上訴人就所承攬興建之前揭附表示不動產，自有法定抵押權。
㈢上訴人所辯被上訴人於祐捷公司辦理本件工程融資時，即已聲明拋棄法定抵押權
等情，雖為被上訴人所不爭執，並據上訴人提出抵押權拋棄聲明書乙件為證。惟按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，亦為同法第七百五十八條所明定。是法定抵押權乃基於法律規定而發生，其權利之取得固不待登記即生效力，但法定抵押權之拋棄，乃屬處分行為，須經登記後，方得為之，亦即法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力（最高法院判決同採此一見解）。本件被上訴人並未就存乎系爭不動產之前揭法定抵押權辦理拋棄登記，為兩造所不爭執，上訴人抗辯系爭法定抵押權業因被上訴人聲明拋棄而已失其存在，並不可採。
㈣上訴人雖又以系爭被上訴人對祐捷公司之承攬報酬請求權，已罹於時效，爰代位
祐捷公司為時效消滅之抗辯等語。但按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第八百八十條定有明文。本件被上訴人對祐捷公司之承攬報酬請求權縱認如上訴人所稱已八十六年一月二十六日時效完成，惟參照上揭條文所定，擔保上開債權之法定抵押權至遲應於九十一年一月二十五日，抵押權人未實行抵押權時始歸於消滅，但被上訴人早於此期屆滿前即已主張並向執行法院行使抵押權，則本件仍有法定抵押權存在。
㈤按「參照民法第八百六十五條規定，就同一不動產設定數抵押權者，其次序依登
記（即抵押權生效）之先後定之之法意，被上訴人之法定抵押權，雖無須登記，但既成立生效在先，其受償順序自應優先於上訴人嗣後成立生效之設定抵押權」，最高法院著有六十三年台上字第一二四０號判例足資參佐。查本件被上訴人就承攬關係所生債權至遲於八十四年一月即已發生，則法定抵押權至遲亦係於八十四年一月即發生，而上訴人係於八十四年六月六日始就系爭建物為抵押權之登記，此有建物登記謄本在卷可稽，揆諸前揭說明，被上訴人之法定抵押權既成立於上訴人意定抵押權登記之前，其效力自應優先於上訴人意定抵押權，而就系爭不動產有優先受償之權。又按存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅。但抵押權所擔保之債權未定清償期或其清償期尚未屆至，而拍定人或承受抵押物之債權人聲明願在拍定或承受之抵押物價額範圍內清償債務，經抵押權人同意者，不在此限，強制執行法第九十八條第三項定有明文。查本件被上訴人法定抵押權及上訴人土地銀行之意定抵押權，業經本院以士院仁執莊字第三一九０號函，囑託臺北市中山地政事務所予以塗銷，已據原法院調取該院八十八年度執字第一五０七二號執行卷宗核閱在卷，是兩造之抵押權均已消滅，然此所謂之消滅，僅係指抵押權於拍賣後，不再存續於不動產而已，就拍賣價金之分配，仍得優先受償。
五、但按行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。而所謂誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則。是誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院民事庭所製具有參考價值之八十六年度台再字第六四號判決要旨亦可供參考。）又解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，亦為民法第九十八條所明定，而關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院八十八年度台上字第一六七一號判決亦採此見解）。
六、查上訴人抗辯一般建築業於建築基地興建房屋或大樓，為籌措資金乃向銀行申請建築融資貸款，於此建築融資之情形下銀行基於保障自己權益，均要求建築商必須邀同承攬之營造廠簽立「法定抵押權拋棄書」俾使銀行之抵押權及貸款有所保障，此乃建築、營造及金融業實務上常見之慣例，歷年來均無任何異議等情，為被上訴人所不爭執。因此建築業者得以順利經由銀錢業者融資，俾得於建築基地興建不動產營利，承攬工程之承攬人於融資貸款之初，書立「法定抵押權拋棄書」併同貸款合約交付銀錢業者收執，可認係銀錢業者是否同意融資之關鍵考量之一，本件之融資貸款模式與此情形相同。又查被上訴人於八十年十月二日所書立「法定抵押權拋棄書」，被上訴人為立書人，祐捷公司為同意人，並載明交由上訴人收執，其應屬三方協議書之性質。再觀諸其上載明：「茲承攬人與定作人互認均能確實履行合約義務，承攬人願聲明無條件，對於上開工程合約所載之不動產全部或完成部份（包括工程坐落土地）依民法第五一三條賦予之不動產抵押權全部拋棄，並同意上項權利之拋棄非經土地銀行同意不得撤銷之。又承攬人及定作人均承認上開工程合約所建全部建物落成後均為土地銀行抵押權之標的物，特立此拋棄書，正本乙份，交由 貴行收執為憑」等語。可見被上訴人既已拋棄法定抵押權並由祐捷公司及上訴人合意本件承攬工作之不動產法定抵押權之拋棄，該拋棄尚且非經土地銀行同意不得撤銷之，故如前所述本件法定抵押權之拋棄依民法第七百五十八條所定仍須經地政機關登記始生效力，則被上訴人依上開協議即負有協同祐捷公司至地政機關辦理本件拋棄法定抵押權登記之義務。詎被上訴人非但不為履行此項義務，反而於本件訴訟中主張該法定抵押權之拋棄非經登記不生效力，更於該不動產拍賣程序中主張有優先於上訴人意定抵押權受償之權，並求為確認，揆諸前揭說明，被上訴人之所為難認與融資貸款得以實現及拋棄書訂立之目的相符，且為衡量雙方當事人之利益，致令法律關係臻於公平妥當，進而遂行公平正義之社會核心價值之適當方法，而與誠實信用原則無違。是上訴人執此抗辯，自有理由。
七、綜上所述，被上訴人請求確認就原判決附表示所示不動產有優先上訴人受償之權利存在，於法尚有未合，不應准許。原審疏未審酌，予以准許，尚有未當。上訴意旨指摘不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予廢棄並改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其餘陳述或主張，與本件事實之認定已不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十一 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 陳 玉 完法 官 王 仁 貴右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十二 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。