臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第七二號
上 訴 人 丁○○○
戊○○
乙 ○庚○○辛○○己○○丙○○共 同訴訟代理人 鍾志宏律師上 訴 人 甲○○訴訟代理人 柯智炫律師右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十九年十月三十一日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第九○七號第一審判決各自提起上訴，上訴人丁○○○、戊○○、乙○、庚○○、辛○○、己○○、丙○○並為訴之擴張，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人甲○○給付上訴人乙○新臺幣壹仟伍佰萬元及自民國八十六年七月二十九日起算之利息及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，上訴人乙○在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
上訴人丁○○○、戊○○、乙○、庚○○、辛○○、己○○、丙○○上訴駁回。
上訴人丁○○○、戊○○、乙○、庚○○、辛○○、己○○、丙○○擴張之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一、二審及擴張之訴訴訟費用由上訴人丁○○○、戊○○、乙○、庚○○、辛○○、己○○、丙○○連帶負擔三分之一，上訴人丁○○○負擔六分之一，上訴人乙○負擔二分之一。
事 實
甲、上訴人丁○○○、戊○○、乙○、庚○○、辛○○、己○○、丙○○（下稱丁○○○等七人）方面：
一、聲明：㈠本訴部分：
⑴原判決關於駁回上訴人丁○○○等七人後開第二項之訴及其假執行之聲請均廢棄。
⑵右廢棄部分，上訴人甲○○應給付上訴人丁○○○等七人新臺幣（下同）一千萬
元，給付上訴人丁○○○五百萬元，及均自民國八十六年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶上訴人甲○○應再給付上訴人丁○○○等七人一千萬元，給付上訴人丁○○○五
百萬元，均自八十一年六月十一日起至八十六年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
⑷上訴人甲○○之上訴駁回。
㈡反訴部分：
⑴原判決關於命上訴人丁○○○等七人給付上訴人甲○○部分及該部分假執行之宣告廢棄。
⑵右廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，茲引用以外，補稱：㈠上訴人甲○○於八十一年六月間，以上訴人丁○○○等七人之被繼承人曾阿同及
上訴人丁○○○、戊○○、乙○、訴外人楊王金蓮，就彼等所有坐落基隆市○○區○○○段深澳坑小段四之一、二四、二八八、二○之一、一六、七號土地（所有權應有部分詳如原判決附表㈠至㈥所載，以下分別稱附表㈠㈡㈢㈣㈤㈥），於八十年七月八日由曾阿同與甲○○訂立買賣契約（下稱系爭買賣契約），出售與甲○○為由，聲請臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）對上開土地假處分，經該院以八十一年度全字第九九號裁定（下稱假處分裁定）准許，並於同年六月十一日查封上開土地，嗣曾阿同於八十二年二月二十三日死亡，甲○○提起該假處分之本案訴訟即基隆地院八十一年度訴字第一一號土地所有權移轉登記事件（下稱本案訴訟）則於八十六年五月八日敗訴確定，認甲○○與曾阿同於八十一年一月十五日在臺北市凱悅飯店合意解除系爭買賣契約，且係甲○○要求解除，系爭買賣契約自始無效，甲○○不得持該契約請求丁○○○等七人及楊王金蓮移轉土地所有權。甲○○明知系爭買賣契約解除，猶持該契約聲請對丁○○○等七人繼承自曾阿同之附表㈠、㈡土地、丁○○○所有之附表㈢土地及乙○所有附表㈤土地為假處分，自有不當。上開土地除附表㈠以外，均可供建築使用，然自八十六年一月三十日起，因基隆市都市計畫主要計劃第二次通盤檢討發佈實施，限制發照建築，致斯時起，上開土地即喪失利用價值，甲○○聲請假處分，係故意侵害丁○○○等七人繼承自曾阿同所有附表㈠、㈡土地，及丁○○○、戊○○、乙○所有附表㈢、㈣、㈤土地之所有權。又乙○所有附表㈤土地自始非屬系爭買賣契約之標的，甲○○對之聲請假處分，自始不當，應負民事訴訟法第五百三十一條、第五百三十三條之損害賠償責任。
㈡乙○就附表㈤土地於八十一年間與幸府建設股份有限公司（下稱幸府公司）訂立
合建契約，約定興建完成後，乙○於銷售建物及土地時得與客戶訂立買賣契約，獲得出售土地款項，此為乙○可得之利益。該土地面積七四七平方公尺，以當時售價，平均每平方公尺八萬九千七百三十四元計算，乙○所有應有部分十分之九，可得利六千零三十二萬八千一百六十八元。又本件合建土地，除附表㈤土地以外，其他土地之建物已全數完工並銷售完畢，有基隆市信義地政事務所九一基信地所一字第六六○四號函可稽，依該函所載日期計算，附表㈤土地增值稅為三百五十五萬一千七百二十三元，乙○就該土地合建可得利益，扣除增值稅後，尚餘五千六百七十七萬六千四百四十五元，超過乙○此部分請求之一千五百萬元。
㈢曾阿同生前與國瑄開發股份有限公司籌備代表處（下稱國瑄公司籌備處），就包
含附表㈠、㈡、㈢土地訂立買賣契約及合建契約，該附表㈠、㈡土地於曾阿同死亡後，由丁○○○等七人繼承，彼等就該二筆土地因買賣與合建可得之利益，合計一千七百十六萬零三百三十三元。丁○○○所有附表㈢土地可得利益，為七百八十九萬八千三百十五元。丁○○○固因未合建，無須將附表㈢土地移轉買受人，然該附表㈠至㈢土地現狀無法供建築使用，已無交易價值，丁○○○等七人就令有所有權，亦無利益可言。退步言，縱認本件有損益相抵之適用，依甲○○提出附表㈠、㈡、㈢、㈤土地八十九年之公告現值計算，該四筆土地當時現值依序為二萬六千四百元、五百三十七萬八千四百元、三百七十二萬八千元、一百零三萬二千元，經扣減後，並不影響丁○○○等七人之請求。上開合建契約訂立後，雖僅於同小段四及一一號土地上興建建物，且該二筆土地上建物係由訴外人萬年鑫建設股份有限公司（下稱萬年鑫公司）及聯成食品股份有限公司（下稱聯成公司）興建，惟上開合建土地，分別由訴外人國壽建設有限公司（下稱國壽公司）、象屋建設股份有限公司（下稱象屋公司）及榮富建設股份有限公司（下稱榮富公司）申請建造執照，聯成公司之建照係將國壽、象屋及榮富三家公司原申請之建照合併而來，即與附表㈠、㈡、㈢土地有關。且聯成公司興建之建物，依基隆市信義地政事務所九一基信地所一字第六六○五號函稱僅七戶尚未出售，扣除該七戶所佔基地面積，即屬丁○○○等七人之損失。
㈣甲○○主張曾阿同於解除契約後，同意返還定金及其他費用共計一千六百五十萬
元，丁○○○等七人否認之，甲○○應就和解契約之成立負舉證責任。退步言，就令甲○○之反訴主張有理由，依民法第三百三十九條規定，因故意侵權行為而負擔之債，債務人甲○○不得主張抵銷。反之，侵權行為之債權人即丁○○○等七人得主張抵銷，並以本訴請求，依①甲○○應給付丁○○○等七人一千萬元及遲延利息；②甲○○應給付丁○○○五百萬元及遲延利息；③甲○○應給付乙○一千五百萬元及遲延利息之順序為抵銷。
三、證據：除援用第一審所提出者外，補提：合建契約書、土地買賣契約書、基府工建字第一二三號、第一二五號、第一二一號、第一二二號建造執照、流程表、對照表、基隆市政府八六基府工都字第○八八○五一號、○九八六○九號函、「麗景江山」第一期、第二期合建契約、土地登記簿謄本、八六基建字第一三一號、八八基使字第五三號、八七號使用執照、土地預定買賣契約書節本、基隆市政府工務局（九○）基府工管字第○六二二四○號函、增值稅額預估表、地價謄本、增值稅計算表為證，並聲請訊問證人杜卻、呂康德，及向基隆市信義地政事務所調閱所有權登記資料及函查，向基隆市政府工務局調閱八十一年基府工建字第○一一六號、第○三四三號建造執照案卷及函查。
乙、上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠本訴部分：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵右廢棄部分，上訴人乙○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
⑷上訴人丁○○○等七人之上訴及擴張之訴駁回。
㈡反訴部分：上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，茲引用以外，補稱：㈠上訴人甲○○執與曾阿同訂立之系爭買賣契約訴請移轉登記，所為假處分係為保
全該債權，並非故意侵害鄭彩霞等七人之權利，又丁○○○等七人主張系爭土地合建之預期利益，除其中附表㈠土地係依假處分時之市價每坪三萬元計算利益為二十一萬元（彼等上訴後主張變更為每坪四萬四千一百四十八元）外，其餘土地均以如與他人合建或出售可分得之利益為預期利益。惟單純的行情市價，或假設性之合建或出售，不具客觀確定性，欠缺具體計劃，難認為預期利益。
㈡丁○○○等七人於第二審提出與國瑄公司籌備處之合建契約書及買賣契約書，作
為新攻擊方法，此攻擊方法未於第一審程序提出，且係可歸責於丁○○○等七人之事由，本院應予駁回，且該證據之真實性存疑，國瑄公司籌備處並未依法登記為公司，該二契約書所載三十三筆土地（包括附表㈠至㈢土地），除上開四及一一號土地外，其餘土地迄無興建地上物，而已開發興建之該二筆土地，係萬年鑫公司及聯成公司自地自建，與曾阿同與國瑄公司籌備處訂立之契約無關。丁○○○等七人雖主張國瑄公司籌備處嗣後收購國壽公司及榮富公司股份，並以彼等名義申請建照，嗣又與聯成公司之建照合併，然國瑄公司既不存在，無從收購他公司股份，而國壽公司、榮富公司與上訴人並無何契約關係，證人呂康德律師更證稱：當初要推出此合建案，未受假處分影響，但準備工作完成後，因中共飛彈演習及合建資金來源受凍結無法貸款而未興建，當時有部分買主退訂等語，益證㈠至㈢土地未能開發，與假處分無關。
㈢都市土地之地價，自八十一年至八十九年間，年年漲升，尤以新開發及重劃地區
為最。系爭土地位於新開發之社區，且經重測並公布實施都市計劃，利用效益提高，地價大幅上漲，自假處分之八十一年六月十一日起至八十九年七月一日止，歷年公告現值，除附表㈠土地屬保護區，始終不得建築，僅調漲三．七倍外，其餘土地調漲幅度高達十倍，往後仍逐年調漲。又系爭土地因都市計劃之通盤檢討而暫時限制建築，屬暫時性措施，一旦依照主要計劃興建之公共設施完成後，即可解除限制，並使土地利用效能提高，價值自然提升，是系爭土地存有持續增值之潛力，且附表㈡、㈢、㈤土地均屬建築用地，價值遠超過非建築用地，乙○等七人就該可供建築土地，並無因假處分受有何損害。鄭曾彩霞等七人指系爭土地現無法供建築使用，而無交易流通價值云云，與一般社會觀念迥異，自無可取。㈣附表㈤土地目前仍歸乙○所有，依損益相抵規定，其主張可得之預期利益，應扣
除因未提供合建並出售該土地所受之利益，該土地於八十九年七月一日之市價為一億六千二百七十四萬零一百六十元，扣除土地增值稅九千七百二十五萬八千四百四十元，乙○可得之毛利益為六千五百四十五萬四千七百二十元，超過其主張因合建所可得之預期利益。且乙○主張提供與幸府公司合建土地，除附表㈤土地外，尚有同小段一五、一七、一八之一、一八之二、一八之三、一八之四、一八之六及一八之七等八筆土地，乙○就該八筆土地之應有部分均為五○分之四五，地上建有五二五棟建物，乙○應提出該八筆土地合建所得金額，扣除必要費用、捐稅負擔，證明獲得淨利若干，惟其迄未能提出，顯見其主張預期利益為不實。㈤本件反訴係依甲○○與曾阿同之和解契約，主張曾阿同應返還買賣定金及其他費
用合計一千六百五十萬元，乙○等七人於本案訴訟辯稱：甲○○與曾阿同業於八十一年一月十五日合意解除系爭買賣契約，曾阿同同意返還定金一千萬元及其他費用共計一千六百五十萬元，並當場簽發同額支票，約定一週內退還買賣契約書同時交付支票，有該案證人廖勝東、林漢吉證述在卷，嗣經判決認系爭買賣契約合意解除，自始無效，駁回甲○○之訴確定。然曾阿同承諾給付之一千六百五十萬元，迄未履行，丁○○○等七人為曾阿同之繼承人，應負連帶清償責任。
三、證據：除援用第一審所提出者外，補提：基隆市地政事務所地價證明書、土地登記謄本、計算表、基隆地院八十一年度重訴字第一一號民事事件答辯狀、答辯㈡狀、民事判決為證。
丙、本院依職權調閱基隆地院八十一年度全字第九九號假處分、八十六年度裁全聲字第二八號撤銷假處分、本院八十二年度聲字第一○○號撤銷假處分歷審卷、基隆地院八十一年度民執全慎字第七六號、八十四年度執聲字第五號假處分執行卷、八十一年度重訴字第一一號本案訴訟民事歷審卷。
理 由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。上訴人丁○○○等七人訴請上訴人甲○○給付之遲延利息部分，原請求自八十一年六月十一日起算，於本院九十一年十月三十日準備程序減縮自起訴狀繕本送達翌日即八十六年七月二十九日（見本院卷㈢第八頁、原審卷㈠第三七頁），嗣於九十二年二月二十五日復擴張自八十一年六月十一日起算（見本院卷㈢第三六頁），核屬減縮與擴張應受判決事項之聲明，依上開說明，應予准許。
二、上訴人丁○○○等七人主張：甲○○明知與丁○○○等七人之被繼承人曾阿同（於八十二年二月二十三日死亡）於八十年七月八日訂立之系爭買賣契約，業於八十一年一月十五日合意解除，竟於同年六月間，持系爭買賣契約，向基隆地院聲請假處分曾阿同所有附表㈠、㈡土地，及丁○○○所有之附表㈢土地及乙○所有附表㈤土地為假處分，經該院裁定准許，於同年六月十一日查封，惟甲○○以系爭買賣契約訴請丁○○○等七人移轉土地所有權之本案訴訟，於八十六年五月八日敗訴確定。甲○○於聲請假處分時明知系爭買賣契約合意解除，係故意侵害伊等之所有權。又附表㈤土地非屬甲○○與曾阿同所定系爭買賣契約之標的，甲○○聲請假處分，自始不當。伊等因甲○○對附表㈠、㈡、㈢、㈤土地假處分，受有不能以系爭土地與他人合建出售獲利之損害，乃所失利益等情，依民法第一百八十四條第一項前段、民事訴訟法第五百三十一條、第五百三十三條規定，求為命甲○○給付伊等一千萬元，給付丁○○○五百萬元，給付乙○一千五百萬元，及均加計自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息，上訴後擴張該利息請求自假處分查封日即八十一年六月十一日起算之法定遲延利息之判決。（戊○○以附表㈣土地因假處分受有損害，於原審訴請甲○○給付一千萬元及遲延利息部分，經原審判決敗訴後提起上訴，業經戊○○撤回上訴，已告確定）。
三、上訴人甲○○則以：上開假處分因本案訴訟認定系爭買賣契約已合意解除，判決伊敗訴而撤銷，並非自始不當而撤銷，丁○○○等七人依民事訴訟法第五百三十一條、第五百三十三條規定訴請伊賠償，已有未合。又伊執與曾阿同訂立之系爭買賣契約訴請移轉登記，所為假處分係為保全伊之債權，並非故意侵害丁○○○等七人之權利，丁○○○等七人主張土地合建之預期利益為彼等因受上開假處分之侵權行為所失利益之損害，惟附表㈠土地，依假處分時市價每坪三萬元計算利益為二十一萬元，其餘土地僅以市價行情、或假設合建或出售估計所失利益，不具客觀確定性，又丁○○○等七人提出曾阿同與國瑄公司籌備處之合建契約及買賣契約，伊否認真正，且該二契約書所載合建之三十三筆土地（含附表㈠至㈢土地），除同小段四號及一一號土地上有建物外，其餘土地均無地上物，該已興建之二筆土地，係萬年鑫公司及聯成公司自地自建，與曾阿同與國瑄公司籌備處之契約無關，該國瑄公司籌備處並未成立公司，無從收購國壽公司及榮富公司股份，及以彼等名義申請建照而與聯成公司之建照合併，且國瑄公司籌備處上開合建，因中共飛彈演習及合建資金受凍結無法貸款而未興建，非因上開假處分所致，足見附表㈠至㈢土地未能開發，與假處分無關，且該三筆土地均屬建築用地，價值遠超過非建築用地，系爭土地位於新開發社區，經重測並公布實施都市計劃，利用效益提高，地價大幅上漲，自假處分之八十一年六月十一日起至八十九年七月一日止，歷年公告現值，除附表㈠土地因屬保護區，始終不得建築，僅調漲三至七倍外，其餘土地調漲幅度高達十倍，系爭土地因都市計劃之通盤檢討而暫時限制建築，屬暫時性措施，一旦依照主要計劃興建之公共設施完成後，即可解除限制，並使土地利用效能提高，價值自然提升，存有持續增值之潛力，丁○○○等七人並無因假處分受有何損害；退步言，就令乙○所有附表㈤土地因假處分受有所失利益之損害，該土地於八十九年七月一日之市價為一億六千二百七十四萬零一百六十元，扣除土地增值稅九千七百二十五萬八千四百四十元，乙○可得之毛利益為六千五百四十五萬四千七百二十元，依損益相抵規定，扣除後亦無損害，且乙○主張提供與幸府公司合建土地，除附表㈤土地外，尚有同小段一五號等八筆土地，乙○並未提出該八筆土地合建所得，扣除必要費用、捐稅負擔後之淨利，顯見其主張受有一千五百萬元預期利益之損害，並不實在等語，資為抗辯。
四、上訴人甲○○並提起反訴主張：曾阿同於上開假處分之本案訴訟稱與伊之系爭買賣契約業於八十一年一月十五日合意解除，並與伊成立和解，同意返還定金一千萬元及其他費用共計一千六百五十萬元予伊，且當場簽發同額支票，約定一週內於伊退還系爭買賣契約書同時交付支票等情，為本案訴訟之法院所採信，而判決伊敗訴確定，曾阿同已死亡，丁○○○等七人為曾阿同之繼承人，應就該應返還之一千六百五十萬元負連帶清償責任等情，依上開和解契約，求為命丁○○○等七人如數給付，並加計自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。丁○○○等七人對於甲○○之反訴則以：甲○○於本案訴訟否認合意解除系爭買賣契約之事，卻提起反訴請求伊等給付，不無矛盾。又曾阿同與甲○○僅達成解除系爭買賣契約之合意，並未承諾應返還一千六百五十萬元，況且，系爭買賣契約之出賣人非僅曾阿同，應負返還定金義務者非僅曾阿同之繼承人即伊等等語，資為抗辯。
五、查甲○○於八十一年六月間，以：附表㈠至㈤土地為丁○○○等七人之被繼承人曾阿同所有，其中附表㈢、㈣、㈤土地分別登記於丁○○○、戊○○、乙○名下，附表㈥土地為訴外人楊王金蓮所有，丁○○○、戊○○、乙○、楊王金蓮於八十年七月八日委由曾阿同共同出售予甲○○，訂立系爭買賣契約，惟曾阿同、丁○○○、戊○○、乙○、楊王金蓮不履行移轉登記義務為由，聲請對彼等所有上開土地為假處分，經基隆地院裁定准許，並於同年六月十一日查封上開土地，嗣甲○○於同年七月二十七日對曾阿同、丁○○○、乙○、戊○○及訴外人楊王金蓮提起移轉登記之本案訴訟，曾阿同於八十二年二月二十三日死亡，由丁○○○等七人承受訴訟，該本案訴訟第一審判決甲○○敗訴，甲○○提起上訴，經本院以八十二年十一月二十二日八十二年度重上字第二四○號判決駁回甲○○之上訴，甲○○提起第三審上訴，經最高法院八十三年十一月九日以八十三年度台上字第二八三七號判決廢棄發回甲○○請求移轉附表㈡、㈢、㈣、㈤土地部分，並駁回其餘上訴。則甲○○訴請附表㈠、㈥土地移轉登記敗訴確定。該發回部分，經本院更一審八十四年九月十一日以八十三年度重上更㈠號第一八一號判決命丁○○○等七人應將附表㈡土地辦理繼承登記後，移轉登記予甲○○，且命丁○○○將附表㈢土地辦理移轉登記予甲○○，並駁回甲○○就附表㈣、㈤土地之上訴。經各該敗訴當事人提起上訴，最高法院八十五年十二月二十六日以八十五年度台上字第三○五五號判決駁回甲○○之上訴，將原判決命丁○○○及丁○○○等七人給付部分廢棄發回，則甲○○就附表㈣、㈤土地之請求亦敗訴確定。該附表㈡、㈢土地發回部分，經本院八十六年度重上更㈡字第一四號審理，因甲○○遲誤兩次言詞辯論期日，視為撤回上訴而敗訴確定。嗣乙○聲請撤銷附表㈤土地之假處分，經本院八十三年八月十九日裁定准許，甲○○提起抗告，經最高法院八十三年十月十四日駁回抗告而確定，丁○○○等七人聲請撤銷附表㈣土地之假處分，則經基隆地院於八十五年十月二十八日裁定准許，甲○○提起抗告，經本院八十六年二月二十七日裁定駁回抗告而確定，撤銷附表㈡、㈢土地之假處分，則經基隆地院於八十六年五月二十一日裁定准許，因而聲請撤銷對於附表㈠至㈤土地之假處分執行等事實，為兩造所不爭執，且經本院依職權調閱基隆地院八十一年度重訴字第一一號土地所有權移轉登記事件歷審卷、八十一年度全字第九九號假處分事件歷審卷、八十六年度裁全聲字第二八號撤銷假處分、本院八十二年度聲字第一○○號撤銷假處分歷審卷、基隆地院八十一年度民執全慎字第七六號、八十四年度執聲字第五號假處分執行卷核對無訛，堪信為真。
六、丁○○○等七人主張：甲○○聲請本件假處分裁定自始不當，應依民事訴訟法第五百三十三條、第五百三十一條規定賠償伊等損害等語，為甲○○所否認，甲○○並以前開情詞抗辯。經查：
㈠按假處分裁定，因自始不當而撤銷者，債權人應賠償債務人因假處分所受之損害
，民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條定有明文。所謂自始不當而撤銷，係指假處分裁定後，債務人提起抗告，經假處分裁定法院或抗告法院認為依命假處分時客觀存在之情形，不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本件訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假處分以後之情事變更而撤銷該裁定，即與自始不當而撤銷者有間，不得據以請求損害賠償（最高法院六十九年度台上字第第一八七九號、六十七年度台上字第一四○七號判例參照）㈡查乙○於八十二年十一月間，以本案訴訟第一審即基隆地院八十二年度重上字第
二四○號判決甲○○敗訴，主張命假處分之情事變更，聲請撤銷上開假處分裁定，經本院八十二年度聲字第一○○號駁回乙○之聲請，嗣乙○提起抗告，經最高法院八十三年度台抗字第一六四號廢棄發回，本院八十三年八月十九日以八十三年度聲更㈠字第二號裁定，認該本案訴訟第一審判決係以乙○所有附表㈤土地並未列系爭買賣契約之標的，甲○○對於乙○並無請求移轉附表㈤土地之權利，且確信甲○○就該部分所受敗訴判決應不至為最高法院廢棄變更，而認原命假處分之情事業有變更為由，准許乙○聲請撤銷附表㈤土地之假處分，並駁回乙○對於撤銷其餘土地假處分之聲請，甲○○對該裁定提起抗告，經最高法院八十三年十月十四日以八十三年度台抗字第四四二號裁定駁回抗告而告確定，業經本院調閱八十二年度更字第一○○號乙○聲請撤銷假處分歷審卷核閱無誤，足認本件假處分裁定關於附表㈤土地部分，係依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十條第一項，其他命假處分之情事變更而撤銷，揆諸上開說明，自與假處分自始不當而撤銷之情形有別，乙○依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條規定，訴請賠償，尚有未合。
㈢丁○○○等七人，於八十三年十二月間，持基隆地院八十一年度重訴字第一一號
、本院八十二年度重上字第二四○號、最高法院八十三年度台上字第二八三七號民事判決，主張附表㈠土地之本案訴訟，業經判決甲○○訴訟敗訴確定為由，聲請撤銷附表㈠土地之假處分之執行，經基隆地院民事執行處准許而予啟封，亦經本院調閱基隆地院八十四年度執聲字第一號撤銷假處分卷宗核閱屬實。依前揭說明，此亦與假處分裁定因自始不當而撤銷之情形不符。
㈣丁○○○等七人，又於八十六年五月間，以上開本案訴訟經判決甲○○敗訴確定
，聲請撤銷附表㈡、㈢土地之假處分裁定，經基隆地院認為命假處分之情事變更，於八十六年五月二十一日以八十六年度裁全聲字第二八號裁定撤銷確定，業經本院調閱該案卷宗核對明確，此與民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條所謂之假處分裁定因自始不當而撤銷之情事，亦不相當。綜上，本件系爭假處分就附表㈠、㈡、㈢、㈤土地，均非因自始不當而撤銷該假處分，則丁○○○等七人依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條規定請求甲○○賠償，自無理由。
七、丁○○○等七人復主張：甲○○明知與曾阿同間之系爭買賣契約業經合意解除，復明知附表㈤土地自始即非系爭買賣契約之標的，竟聲請對伊等所有繼承自曾阿同之附表㈠、㈡土地，及丁○○○所有附表㈢土地與乙○所有附表㈤土地為假處分，構成民法第一百八十四條第一項前段之故意侵權行為等語，此亦為甲○○所否認，並辯稱：伊以系爭買賣契約訴請移轉登記，所為假處分係為保全伊之債權，並非故意侵害鄭彩霞等七人之權利，且丁○○○等七人並未因假處分而受有損害等語。經查：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四
條第一項前段定有明文。若行為人並無故意或過失，縱令侵害他人權利造成損害，亦無須負侵權行為損害賠償責任。次查假處分乃保全程序之一種，原為在本案請求尚未經判決確定前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設。是假處分債權人對於請求及假處分原因，僅須提出能即時調查之證據釋明，或陳明願供擔保以代釋明，法院僅就假處分要件為形式審查為已足，非就聲請人實體法上權利是否存在為實質審查，此觀之民事訴訟法五百二十六條、第五百三十三條規定自明，此乃使聲請人易於舉證，並注重程序簡速，以達到假處分暫時性保全強制執行之制度目的所必須。是聲請假處分時，債權人對於證據之蒐集未臻齊備，對於系爭事實所憑證據之證明力僅達於釋明而非證明之程度，或對於系爭事實能否證明尚非確定，屬事理之常，且為法律所允許。又假處分既屬保全程序，其所保全之本案請求有無理由，須經訴訟始能確定，當事人藉訴訟釐清法律關係及爭議事項，本屬憲法保障人民之訴訟權利，除非聲請人明知或過失而不知假處分原因不存在，猶以假處分為手段，以損害他人權利，始應負侵權行為責任，尚不能因假處分債權人本案訴訟敗訴確定，遽認為假處分債權人係藉假處分程序侵害債務人權利。丁○○○等七人以假處分程序，故意侵害伊等權利，既為甲○○所否認，茲應審究者厥在甲○○有否以假處分程序，故意侵害鄭彩霞等七人權利之情事。
㈡查甲○○聲請本件假處分裁定之理由略以：「本件附表㈠㈡㈢㈣所示之土地為曾
阿同所有，其中附表㈠（即本案附表㈠、㈡土地）登記為曾阿同名義，餘分別登記為丁○○○、戊○○及乙○名義（分別指本案附表㈢至㈤土地），附表㈤（指本案附表㈥土地）為楊王金蓮所有，八十年七月八日，相對人（指丁○○○、戊○○、乙○、楊王金蓮）委由曾阿同出售予甲○○，．．詎相對人迄未履行移轉所有權義務，聲請人恐日後有不能強制執行或難予執行之虞，為特狀請准予假處分，以保債權人對相對人土地所有權請求權，債權人並願提供相當之擔保，以代釋明之不足．．」等語，並提出土地登記簿謄本、不動產買賣契約書、證明書，存證信函等為證，經基隆地院命供擔保予以裁定准許等情，業經本院調閱基隆地院八十一年度全字第九九號假處分卷核對明確。甲○○乃於八十一年一月十一日向基隆地院提存所八十一年度存字第一八二號至第一八六號提存事件，分別為曾阿同、丁○○○、楊王金蓮、乙○、戊○○提存該法院所命之擔保金額後，聲請假處分之執行，經基隆地院民事執行處於八十一年六月十一日執行假處分查封完畢，亦有基隆地院八十一年度民執全字第七六號假處分執行卷可稽。參以甲○○聲請假處分時，已提出上開證物釋明其本案請求，經基隆地院形式審查後，准以擔保金補釋明之不足而予以准許，其並於聲請假處分執行前，提供法院所命擔保金，足證甲○○聲請假處分裁定與執行，係依法為之。
㈢次查，甲○○於聲請系爭假處分執行後，於八十一年七月十七日對曾阿同、丁○
○○、戊○○、乙○、楊王金蓮提起本案訴訟，主張略謂：「如附表㈠、㈡所示為被告曾阿同所有，附表㈢、㈣、㈤部分亦為曾阿同所購買，分別登記為曾阿同之妻即被告丁○○○、曾阿同之子即被告戊○○及乙○名義，附表㈥為被告楊王金蓮所有，．．八十年七月間，被告丁○○○、乙○、楊王金蓮將附表㈢、㈤、㈥委由曾阿同連同附表㈠㈡一併出售原告，．．至附表㈣所示土地原係被告曾阿同協助原告收購者，詎曾阿同購得後即信託登記為戊○○所有，戊○○自應負移轉登記與曾阿同，再由曾阿同移轉登記與原告，．．詎原告給付定金一千萬元後，被告曾阿同竟反悔不履行契約義務．．」等語，嗣曾阿同於八十二年二月二十三日死亡，由繼承人即丁○○○等七人聲明承受訴訟，並辯稱略謂：．．附表㈤所示土地係乙○所有，並非曾阿同購買而登記乙○名義，乙○亦未於八十年七月間委託曾阿同出售甲○○。附表㈠至㈣土地，除丁○○○、戊○○否認附表㈢、㈣土地係曾阿同購買而登記為丁○○○、戊○○名義外，曾阿同與甲○○間八十年七月八日所簽之不動產買賣契約並已合法解除，甲○○無權請求為所有權移轉登記．．等語，有基隆地院八十一年度重訴字第一一號民事卷可按。該本案訴訟之被告即丁○○○等七人，於該案中並不否認系爭買賣契約書之真正，僅否認附表㈤土地為買賣契約之標的，並辯稱系爭買賣契約已經合法解除，足證甲○○聲請假處分及提起本案訴訟所主張之事實、理由，尚非全然虛構，且該本案訴訟第一審法院，對於甲○○之請求，歷經六次言詞辯論，並訊問證人廖勝東、林漢吉、趙李月卿、許淵芳等人，業經本院核閱該案卷宗無誤，該案起訴時之兩造，對於系爭土地買賣契約是否合意解除確有爭議，有待法院行言詞辯論並調查證據，始得釐清，依前揭說明，尚難認甲○○因欲保全本案請求所為之假處分，係明知假處分原因不存在，以假處分為手段，故意侵害丁○○○之權利。
㈣又查，該本案訴訟第一審判決甲○○敗訴，理由略謂：附表㈤土地不在上開不動
產買賣契約書內，兩造就此是否達成買賣之協議，不無疑問。又系爭買賣契約已於八十一年一月十五日在臺北市凱悅飯店合意解除，業據證人林漢吉證述明確，甲○○自不得再持業已失效之買賣契約為請求等語，資為論據。然訴外人即系爭土地買賣之介紹人廖勝東證稱：八十一年一月十五日當時我是甲○○的代理人，曾阿同一直催我辦手續，．．我陪曾阿同去看地，曾阿同不同意，所以在凱悅飯店，甲○○逼曾阿同還錢，曾阿同被迫只好給錢，甲○○才解約，甲○○解約後，因為不願意買了土地以後又沒有了，所以不在協議書上簽字等語（見本案訴訟第一審卷㈡第四五頁），．．甲○○當場同意取消契約，賣方含介紹費在內共賠一千六百五十萬元，並約定一週內當場撕毀原契約等語（見本案訴訟重上字卷第一二○頁反面）；證人即介紹人林漢吉證稱：八十一年一月十五日在凱悅飯店，那天我們因土地買賣糾紛，我就通知廖勝東，廖勝東再找甲○○，前二天曾阿同在板橋看地，不同意，甲○○就說錢還我，曾阿同說好，自身上取出支票現開，甲○○看了一下對曾阿同說「支票還你，我簽好的合約書最慢三天會叫廖勝東還你，那時候你票子再交給廖勝東」，甲○○是當場解約，稿子還是郭永清當場擬的等語（見本案訴訟第一審卷㈡第四五頁反面、第四六頁），．．解約由廖勝東擬稿，再由郭永清騰抄一遍，由甲○○、曾阿同看過，甲○○過了五分鐘，說「三日內考慮看看，叫廖勝東拿合約給你（曾阿同），你將解約書、支票交給廖勝東」等語（見本案訴訟第一審卷㈡第七九頁）。綜上證言，可見甲○○八十一年一月十五日就解約乙事表示「三日內考慮看看」等語，且並未收受曾阿同為返還定金所交付之一千萬元支票，亦未當場於解約之協議書上簽名。惟按解除契約並非要式行為，買賣雙方當事人互相表示意思一致時，契約即為解除，此參以民法第一百五十三條、第二百五十八條第一項規定即明，然契約是否合法解除，事涉法律判斷，非具法律專業知識者，尚難遽下判斷，查該合意解約之爭議，雖有證人廖勝東、林漢吉之證詞為憑，然究無簽署解約之書面，甲○○亦未收取曾阿同返還之定金，且曾表示「三日內考慮看看」等語如前述，則甲○○因該等情事，主觀上認為系爭買賣契約尚未合法解除，亦屬事理之常，無悖常情之處。則甲○○以系爭買賣契約尚有效存在，提起上開本案訴訟，並於起訴前依法聲請假處分以保全其本案之請求，難認為有何侵害丁○○○等七人之權利之故意可言。
㈤雖該本案訴訟第一審、第二審均判決甲○○敗訴，經甲○○提起第三審上訴，最
高法院八十三年台上字第二八三七號判決以：原法院認附表㈠、㈥土地，地目為田，屬保護區，甲○○自承無自耕能力，依土地法第三十條及民法第二百四十六條第一項前段規定，該部分之買賣契約係自始以不能之給付為契約之標的而無效，駁回甲○○之請求，並無不當，而駁回甲○○上訴確定；而以：系爭買賣契約出售之各筆土地是否可分？附表㈣土地是否曾阿同信託登記於戊○○名下？甲○○是否遲延付款，經丁○○○等人合法催告解除契約？甲○○將系爭買賣契約書交還，能否認契約已解除？等疑點未查明，而廢棄發回原法院駁回甲○○關於附表㈡至㈤土地之請求。該部分發回後，本院更一審八十三年度重上更㈠字第一八一號判決，認上開不動產買賣契約並未合意解除，其理由略謂：．．丁○○○等七人抗辯系爭買賣契約於八十一年一月十五日，在臺北市凱悅飯店經合意解除云云，雖經證人及介紹人林漢吉、廖勝東結稱：．．，惟依證人林漢吉證言：『先說我和曾已解除契約，然後又說我考慮看看，三日內，我交代廖將合約書給你，你們將支票交給廖』等語觀之，當時兩造並未合意解除契約，應至明顯。況當場製作之『協議書』，雙方並未簽名，雖廖勝東證稱：『上訴人（甲○○）說三天後叫我拿合約書到曾阿同家，把一千六百五十萬元拿回來』、『以甲○○的名號，不可能有甲○○出手寫的契約，會要跟人家解約，所以他要我將作廢撕毀的契約書拿回來，不留任何書面的解約資料，亦不會留任何的資料在外，所以就沒有簽名』等語，按甲○○若有意解約，而又不願被人說買了土地後又不買，理應約定將原買賣契約書全部當場銷毀，以杜後患，方符其意，是以證人廖勝東就此部分所述，與情理不合，不足採信。抑有進者，縱如丁○○○等七人所言：『雙方言明三日內辦理退還原買賣契約書及交付票據手續』等情不虛，亦因雙方未於期限內辦理退還契約及交付票據手續，雙方之買賣契約亦屬尚未解除」等語為論據，因而判命丁○○○等七人應將附表㈡土地辦理繼承登記後，移轉登記予甲○○，且命丁○○○將附表㈢土地辦理移轉登記予甲○○，並駁回甲○○就附表㈣、㈤土地之上訴。各該敗訴當事人復提起上訴，最高法院八十五年度台上字第三○五五號判決駁回甲○○之上訴，將原更一審判決命丁○○○及丁○○○等七人給付部分廢棄發回，理由略以：．．買賣雙方當事人解除契約之意思表示一致，買賣契約即因之而解除，並不以訂立解除契約之書面為必要。準此，原審以甲○○與曾阿同雙方未於協議書上簽名，推論買賣契約尚未合意解除，自屬於法未合。至於甲○○與曾阿同口頭約定合意解除契約後，甲○○應允於三天後將買賣契約書拿到曾阿同家撕毀，以取回曾阿同因退還定金而簽發之支票，及嗣後甲○○有無踐行諾言，對於該已合意解除契約之效力不生影響。原審未通盤斟酌證人廖勝東、林漢吉、及郭永清之證言，遽爾認定甲○○與曾阿同簽訂之買賣契約尚未解除，．．尚欠允洽．．等語，該發回部分經本院八十六年度重上更㈡字第十四號審理，因甲○○遲延二次言詞辯論期日而視為撤回上訴等情，業經本院調閱各該卷宗核對屬實。由上開歷審判決之認定，對於系爭買賣契約是否經曾阿同與甲○○合意解除之重要爭點，前後歧異，且經最高法院二度發回，足證系爭買賣契約是否合意解除，其事實認定與法律適用確存有爭議，而容有判斷及解釋之餘地。則甲○○起訴前就此項爭點以其主觀確信認為系爭買賣契約並未解除，而依該契約聲請假處分以保全其本案請求，自係合法之權利行使，要難認與故意侵害丁○○○等七人權利之侵權行為相當。
㈥查甲○○提起本案訴訟，雖經第一審、第二審判決敗訴，其提起第三審上訴後，
除就附表㈠、㈥土地部分之請求經駁回上訴確定，其餘關於附表㈡、㈢、㈣、㈤土地部分之請求則經廢棄發回，於本院更一審判決則認甲○○關於附表㈡、㈢土地之請求有理由，判決其勝訴，並駁回甲○○就附表㈣、㈤土地之請求，經兩造各自提起上訴，最高法院仍駁回甲○○就附表㈣、㈤土地之請求而判決敗訴確定，惟就附表㈡、㈢土地部分則於發回等情，業如前述，而該本案訴訟自八十一年起七月間起訴，迄全案判決確定，歷時四年餘，其間經最高法院二度發回更審，甲○○就各該土地之請求，陸續於八十三年、八十五年間經最高法院駁回上訴，或於本院更二審法院審理中因視為撤回上訴而敗訴確定，然其關於附表㈡、㈢土地部分之請求，亦曾經本院八十三年度重上更㈠字第一八一號判決准許，可見該本案訴訟之爭點，曾經承辦法官為不同之判斷，足證甲○○並非以明顯應受敗訴判決之事實及理由提起本案訴訟並為假處分之聲請，自不符故意侵權行為之要件。
㈦雖丁○○○等七人主張：甲○○明知附表㈤土地自始非系爭買賣契約之標的，竟
就該土地聲請假處分，屬故意侵權行為等語，惟查，甲○○於本案訴訟中，關於附表㈤土地之請求，經本院更一審判決駁回，理由雖以：該附表㈤土地並不在買賣契約所載標的物範圍內，而該案第一審卷附廖勝東出具之證明書（見本案訴訟第一審卷㈠第一六頁），雖記載該一六號土地屬於Ａ區，然該證明書不足以為對於甲○○有利之認定。並參以廖勝東於原審證稱Ａ區土地沒有買成等語，甲○○既主張同日向曾阿同購買Ａ區土地與Ｂ區土地，而曾阿同就Ｂ區土地買賣事宜，曾與甲○○簽訂買賣契約書，為兩造所不爭執，果於同日就Ａ區土地亦約定買賣，依常理應就Ａ區土地亦簽訂書面買賣契約。茲甲○○自稱就Ａ區土地並未簽訂買賣契約書，證人廖勝東、林漢吉、趙李月卿及許淵芳於該案第一審證稱就Ａ區土地自始即無買賣契約關係存在，堪信Ａ區土地不在兩造買賣範圍內等語，為其論據。且該判決關於附表㈤土地所為甲○○敗訴判決，嗣經最高法院以八十五年度台上字第三○五五號判決駁回甲○○之上訴而告確定，業如前述。然按民事舉證責任之功能，乃使法院在事實不明之情形下，亦得為事實之認定，使紛爭能獲致合理解決，負舉證責任當事人於訴訟上地位甚為不利，自不待言，且對於證據之調查取捨及證據力之判斷，屬於法院權責，亦非當事人所能左右。因此，負舉證責任當事人所舉證據不足以使法院產生強固之心證時，其後果僅能止於負舉證責任當事人應受敗訴判決之不利益而已，不能於除此之外，據當事人不能或難於舉證，即認為屬訴訟權之濫用，而構成對於他造當事人之故意侵權行為。查甲○○於本案訴訟主張附表㈤土地屬伊與曾阿同之買賣契約標的之範圍，業於該案訴訟中提出廖勝東出具之證明書為憑，該證據固為法院所不採，而認甲○○未舉其他證據證明其此部分主張為真實，而判決其此部分之請求敗訴，參以前開說明，僅足認甲○○未盡訴訟上舉證義務，而將訴訟上不利益之結果歸屬於伊而受敗訴判決而已，尚不能僅以其未盡充分舉證，遽認此部分假處分之聲請，係故意侵害丁○○○等七人之權利而構成侵權行為。是丁○○○等七人此部分之主張，尚非有據。
八、甲○○反訴主張：伊與曾阿同解除系爭買賣契約後，曾阿同同意返還定金及其他費用共計一千六百五十萬元等語，惟為丁○○○等七人所否認，並辯稱：甲○○於本案訴訟否認合意解除系爭買賣契約之事，不得提起反訴請求給付，又曾阿同與甲○○僅達成解除契約之合意，並未承諾返還一千六百五十萬元，且系爭買賣契約之出賣人非僅曾阿同，應負返還定金義務者非僅曾阿同等語。經查：
㈠曾阿同、曾鄭彩雲、戊○○於上開本案訴訟第一審程序陳稱：「．．與原告（甲
○○）約定八十一年一月十五日在凱悅飯店協商。當日，甲○○表示不願購買土地願意解約，要求曾阿同加付利息共退還原告一千六百五十萬元，被告曾阿同同意，．．」、「八十一年一月十五日當日係由甲○○主動先提出解約退款要求，並要求被告曾阿同補貼利息負擔費用及介紹費等共一千六百五十萬元，．．曾阿同為息事寧人，在甲○○違約之情形下，既願退還全數一千萬元之已收價款外，另加付六百五十萬元與甲○○．．」等語，有甲○○提出之曾阿同本案訴訟第一審答辯狀、答辯㈡狀可證（見原審卷㈠第一三一至一四○頁），核與該本案訴訟之證人廖勝東證稱：八十一年一月十五日在凱悅談，當時甲○○叫我約曾阿同談，．．，我擬了份解約稿，內容為一千萬退回，曾阿同要付我與林漢吉的介紹費三百萬元，利息一百五十萬元，其他費用二百萬元，合計共是一千六百五十萬元，要曾阿同開支票出來，但曾阿同去車上拿支票時，甲○○說不必了，他的合約書沒帶來，後來甲○○說三天後叫我拿合約書到曾阿同家，把一千六百五十萬元拿回來，並且把合約書上註明作廢二字後撕毀，並將撕毀後的二份合約書都要帶回來等語（見本案訴訟重上字卷第一二○頁），及同案證人林漢吉亦證稱：我、廖勝東、曾阿同、郭永清、甲○○在凱悅飯店講好曾阿同他們賠一千六百五十萬元，含我們的介紹費三百萬元在內，兩造便同意取銷此合約，講好一千六百五十萬元票開出來一週內甲○○就把合約拿來撕掉等語（見同案卷第一二一頁反面），與同案證人郭永清則證稱：八十一年一月十五日在凱悅談時我也在場，那天是甲○○一直要解約，曾阿同沒辦法，只好同意其解約，．．本來解約只需退還一千萬元訂金就好，但甲○○要求介紹費、利息等，曾阿同想既然要解約，就不要再爭執，同意這些要求等語（見本案訴訟重上更㈠字卷第一三二頁反面）相符，足證曾阿同同意退還定金一千萬元及負擔介紹費、利息等費用合計一千六百五十萬元，而系爭買賣契約即合意解除。而系爭買賣契約之出賣人除曾阿同外，尚有訴外人郭永清、趙李月卿、李武熊等人，為兩造所不爭，並有系爭買賣契約書可參（見本案訴訟第一審卷㈠第二六至二九頁），曾阿同與甲○○合意解除系爭買賣契約全部，應認係代理系爭買賣契約之其餘出賣人與甲○○為解除之合意，並於為上開合意時，欲當場簽發面額一千六百五十萬元票據交付甲○○，則曾阿同係以自己負擔返還該一千六百五十萬元予甲○○之意思而與甲○○合意解除系爭買賣契約乙節，應堪認定。丁○○○等七人既自認系爭買賣契約經曾阿同與甲○○合意解除，而彼二人於約定解除時，曾阿同復同意自行負擔返還一千六百五十萬元予甲○○如前述，按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第一千一百五十三條第一項定有明文，丁○○○等七人為曾阿同之繼承人，並無拋棄繼承或限定繼承情事，為兩造所不爭執，則丁○○○等七人就曾阿同對甲○○承諾負返還一千六百五十萬元債務，即負有連帶清償責任，甲○○依該約定，請求曾阿同之繼承人即丁○○○等七人如數連帶給付，並無不合。
㈡雖丁○○○等七人辯稱：曾阿同本於買賣契約書所收受之定金僅一千萬元，即使
應返還，亦僅須返還一千萬元云云。惟系爭買賣契約乃曾阿同代理其餘出賣人與甲○○合意解除，曾阿同復承諾自行返還含該一千萬元定金及其他介紹費、利息在內，合計一千六百五十萬元予甲○○如前述，甲○○就該超過定金一千萬元之給付，係依與曾阿同之合意而為請求，此與買賣契約法定解除後之回復原狀請求權，所得行使之範圍尚有不同，丁○○○等七人抗辯伊等僅須返還定金一千萬元，尚非可採。
㈢丁○○○等七人復辯稱：系爭買賣契約之出賣人除曾阿同外，尚有訴外人郭永清
、趙李月卿、李武熊，故該返還定金者，非僅曾阿同一人，甲○○不得請求曾阿同之繼承人即伊等七人給付全部定金云云，經查，系爭買賣契約出賣人除曾阿同外，尚有訴外人郭永清、趙李月卿、李武熊等人如前述，惟由曾阿同與訴外人郭永清、趙李月卿、李武熊，與甲○○訂立之系爭買賣契約，係由曾阿同代理其餘出賣人而與甲○○合意解除等情觀之，應認曾阿同係代理其餘出賣人與甲○○合意解除系爭買賣契約，而其解除效力及於全體出賣人，惟曾阿同於合意解除時，同意自行簽發含該一千萬元定金及其他介紹費、利息等在內，合計面額一千六百五十萬元之票據予甲○○如前述，曾阿同就該定金一千萬元債務之返還，係以自己負擔之意思而承諾給付，甲○○本於該約定請求曾阿同返還全部定金，即無不合。至曾阿同於給付後，得依系爭買賣契約，向其餘出賣人請求內部分擔部分，乃另一問題，要無礙於甲○○依與曾阿同之約定，訴請曾阿同返還之權利。準此，甲○○基於曾阿同承諾返還含該一千萬元定金及其他費用在內計一千六百五十萬元，訴請曾阿同之繼承人即丁○○○等七人連帶給付，要無不合。丁○○○等七人此項抗辯，亦非可採。
㈣又甲○○於本案訴訟雖否認合意解除系爭買賣契約，惟其與曾阿同既有該約定存
在如前述，於本案訴訟敗訴確定後，於本件訴訟據以主張，提起反訴請求給付曾阿同承諾返還之一千六百五十萬元，並無不當，丁○○○等七人抗辯甲○○主張矛盾，尚非可取。
九、綜上，甲○○為本件假處分之聲請，並非自始不當，亦不符故意侵害丁○○○等七人之權利而構成侵權行為如前述，丁○○○等七人主張本件假處分自始不當，且屬故意侵權行為，依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條，及民法第一百八十四條第一項前段規定，本訴求為判命甲○○賠償丁○○○等七人一千萬元，丁○○○五百萬元，乙○一千五百萬元，及均加計自假處分查封日即八十一年六月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。甲○○反訴請求丁○○○等七人連帶給付一千六百五十萬元，及自反訴狀繕本送達翌日即八十七年二月二十日起至清償日止之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。原審就上開不應准許部分，判命甲○○給付乙○一千五百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年七月二十九日起（乙○就該利息起算日，於本院為減縮）至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，尚有未合，甲○○指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。原審駁回丁○○○等七人及丁○○○之本訴及假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。至原審判准就甲○○之反訴請求，並為准免假執行之宣告，核無不合。丁○○○等七人指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。丁○○○等七人所為擴張自假處分當日即八十一年六月十一日起至八十六年七月二十八日止之利息請求，亦無理由，應併予駁回。
十、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。十據上論結，本件本訴部分，甲○○之上訴為有理由，丁○○○等七人之上訴及擴
張之訴均無理由；反訴部分，丁○○○等七人之上訴為無理由。依民事訴訟第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 鄭 傑 夫法 官 黃 雅 惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日
書記官 徐 淑 琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。